Uitspraak
Parketnummer: 24-000461-09
Parketnummer eerste aanleg: 07-996566-07
Arrest van 28 maart 2011 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, economische kamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 februari 2009 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1966] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort.
Het vonnis waarvan beroep
De economische kamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 4. ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het aan verdachte onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde bewezen zal verklaren en hem ter zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van 2 jaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
feit 1
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2007 tot en met 07 november 2007, te [plaats], gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten
- (ongeveer) 4507 kg celebration cracker 100.000 shots, en/of
- (ongeveer) 205 kg knalvuurwerk big spanish cracker, en/of
- (ongeveer) 714 kg siervuurwerk vuurpijl (super, TX7001),
voorhanden heeft gehad, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers:
- waren die celebration crackers 100.000 shots niet voorzien van een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren, en/of
- waren die celebration crackers 100.000 shots niet voorzien van de naam en/of de handelsnaam of het handelskenmerk en/of de naam en/of de plaats van vestiging van de fabrikant en/of de importeur of handelaar, en/of
-waren die celebration crackers 100.000 shots niet voorzien van het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en/of het productiejaar van het vuurwerk, en/of
- waren die celebration crackers 10.000 shots en/of die big spanisch crackers en/of die vuurpijlen (super, TX7001) niet voorzien van een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
feit 2
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2007 tot en met 07 november 2007 te [plaats], gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [adres] gelegen inrichting voor de opslag van (ongeveer) 8860 kilogram vuurwerk, zijnde een inrichting genoemd in Categorie 3 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in elk geval een inrichting als bedoeld in bijlage I en/of III van dat Besluit, (thans zijnde een inrichting als bedoeld in bijlage 1 onder k van het Besluit algemene regels voor inrichtingen) heeft opgericht en/of in werking heeft gehad;
feit 3
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2007 tot en met 7 november 2007 te [plaats], gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk consumentenvuurwerk, te weten (ongeveer) 4507 kilogram celebration crackers 100.000 shots (T809) voorhanden gehad, terwijl
- dat consumentenvuurwerk (een) stof(fen) bevatte, te weten kaliumchloraat en/of zwavel en/of aluminium, zijnde (een) stof(fen) die op grond van bijlage II behorende bij artikel 3 van Pro de Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004 niet mogen voorkomen in vuurwerk, en/of
- het bruto gewicht van één stuk vuurwerk 12,2 kilogram, in elk geval meer dan de op grond van artikel 6 vijfde Pro lid van de regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004 toegestane 10 kilogram bedroeg.
Verweren raadsman
De raadsman heeft ter zitting betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van de onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat:
1. op 30 juli 2007, toen door de officier van justitie werd besloten tot de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid genoemd in artikel 126g, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv) (stelselmatige observatie), er jegens verdachte geen verdenking bestond om de inzet van die bevoegdheid te rechtvaardigen;
2. het bevel observatie als bedoeld in artikel 126g Sv niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen, nu is in dit bevel niet in overeenstemming met het vijfde lid, onder e van genoemd artikel is vermeld op welke wijze uitvoering aan het bevel is gegeven.
Ter onderbouwing van zijn standpunt onder 1. verwijst de raadsman naar de 'Aanvraag bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering', d.d. 27 juli 2007 (hierna: de aanvraag). In deze aanvraag zijn in totaal veertien punten opgenomen die de grondslag zouden moeten bieden voor het afgegeven bevel observatie.
Uit deze aanvraag blijkt - aldus de raadsman - onvoldoende van feiten en omstandigheden die leiden tot een verdenking van verdachte in de onderhavige zaak, omdat de daarin - onder de eerste twaalf punten - opgenomen informatie uit het bedrijfsprocessensysteem van de politie (te) oud is en aanleiding is geweest tot eerdere onderzoeken die al zijn afgedaan. Voor wat betreft de laatste twee punten is de raadsman van mening dat de politie die informatie eerst had dienen te verifiëren alvorens deze als startgegevens voor de aanvraag tot stelselmatige observatie te mogen gebruiken.
De raadsman stelt dat nu de verdenking zoals gesteld onder 1. ontbrak, de observatie onrechtmatig is geweest. Er had dus geen gebruik mogen worden gemaakt van de resultaten van die observatie die leidde naar de opslagplaats van het vuurwerk. Op grond van die waarneming is de aanhouding van verdachte gevolgd en de daarna door verdachte afgelegde verklaringen zijn voor het bewijs gebezigd. Die verklaringen zijn aldus de vruchten van onrechtmatig verkregen bewijs en dienen voor het gebruik daarvan te worden uitgesloten.
De raadsman heeft voorts gesteld dat het verzuim zoals onder 2. weergegeven een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, lid 1 Sv is. Ook dit verzuim dient naar de mening van de raadsman te leiden tot uitsluiting van het bewijs.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat een aanvraag bevel ex artikel 126g Sv niet kan worden afgegeven op grond van slechts te oude informatie die een aanwijzing vormt dat verdachte in het verleden betrokken is geweest bij het voorhanden hebben en verhandelen van (illegaal) vuurwerk. In de eerste twaalf punten van de aanvraag van het bevel is gerelateerd dat verdachte in de jaren 1998 tot en met 2006 in meer of mindere mate betrokken is geweest bij voornoemde activiteiten. In de aanvraag worden daarnaast onder de punten dertien en veertien de volgende feiten en omstandigheden vermeld.
'Vanaf 27 oktober 2006 tot begin januari 2007 zijn er bij de Regiopolitie Flevoland, basiseenheid [basiseenheid], vijftien aangiften binnengekomen. Deze aangiften betreffen allen vernielingen te [woonplaats] van en aan diverse objecten, zoals brievenbussen, vuilnisbakken, abri's en auto's.
Deze vernielingen werden kennelijk door middel van vuurwerk gepleegd. Hierop werd door de politie Flevoland, basiseenheid [basiseenheid] een onderzoek naar de dader(s) ingesteld. Daarbij werden diverse jongeren aangehouden en werd een hoeveelheid van ongeveer 20 kilogram illegaal vuurwerk, zogeheten vlinders, in beslag genomen. Degene die als verkoper van de vlinders werd aangemerkt betrof een man genaamd [naam].
[naam] verklaarde, buiten het verhoor om aan de brigadier van politie Flevoland, [verbalisant 1], van wie hij vuurwerk had gekocht. Dit bleek te zijn een oom van [naam], genaamd [verdachte], bijgenaamd '[bijnaam]'.
Op zaterdag 27 juli 2007 verklaart een man genaamd [getuige], geboren [1981] te [gemeente], tegenover de hoofdagent van politie Flevoland [verbalisant 2] dat '[bijnaam]' inmiddels zijn partij vuurwerk weer binnen heeft en dat hij genoeg heeft om 6 huizenblokken op te blazen.
Het is op [plaats] algemeen, en bij de wijkagenten op [plaats] ambtshalve, bekend dat '[bijnaam]' de bijnaam is van een man genaamd [verdachte], geboren te [plaats] op [1966].'
Ingevolge artikel 126g Sv is voor de toepassing van stelselmatige observatie voldoende dat sprake is van de verdenking van een misdrijf. De geobserveerde persoon behoeft daarbij nog geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv Pro.
Het hof is van oordeel dat de hiervoor geciteerde onderdelen uit de aanvraag reeds voldoende - ook voor de raadsman verifieerbare - feiten en omstandigheden opleveren om de afgifte van een bevel observatie te rechtvaardigen met daarbij nog de aanwijzing dat verdachte zich eerder aan soortgelijke feiten schuldig zou hebben gemaakt.
De vergelijking van de raadsman met informatie afkomstig van een anonieme melding die - aldus ook jurisprudentie van de Hoge Raad - eerst geverifieerd/veredeld dient te worden alvorens te mogen worden gebruikt gaat naar het oordeel van het hof niet op, nu de geciteerde onderdelen van de aanvraag geen anonieme informatie inhouden doch met vermelding van de bron zijn weergegeven. Het verweer wordt verworpen.
Ten aanzien van het verweer onder 2. oordeelt het hof als volgt:
Artikel 126g, vijfde lid, onder e, Sv bepaalt dat in het schriftelijke bevel tot observatie de wijze dient te zijn vermeld waarop aan het bevel uitvoering dient te worden gegeven.
Het hof stelt vast dat in bevel observatie niet uitdrukkelijk staat vermeld dat als technisch hulpmiddel een peilbaken kan worden aangewend. In het bevel tot observatie is wel bepaald dat met behulp van een technisch hulpmiddel - voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen en het technisch hulpmiddel niet op een persoon wordt bevestigd - kan worden geobserveerd. In de aanvraag wordt ook verwezen naar een baken als in te zetten technisch hulpmiddel en in het proces-verbaal nr. 07112007.01, d.d. 7 november 2007 (pagina's 59 tot en met 61) is vermeld dat gebruik is gemaakt van plaatsbepalingapparatuur.
Niet is betwist dat gebruik is gemaakt van apparatuur die voldoet aan de eisen gesteld bij het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Evenmin is de wijze van inzet van dit technische hulpmiddel betwist.
Het hof is van oordeel dat er redelijkerwijs geen misverstand kan hebben bestaan over de inzet van het peilbaken en het op die inzet gerichte bevel.
Het hof komt dan ook tot de slotsom dat het verzuim om in het bevel niet op te nemen op welke wijze de stelselmatige observatie zal plaatsvinden weliswaar als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek heeft te gelden, maar dat met deze vaststelling kan worden volstaan in het licht van het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daarvoor wordt veroorzaakt.
Gelet op hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de naar aanleiding van de stelselmatige observatie verkregen informatie - met inbegrip van de vruchten daarvan - kan worden gebruikt voor het bewijs.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
feit 1:
hij in de periode van 1 september 2007 tot en met 7 november 2007, te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten
- (ongeveer) 4507 kg celebration cracker 100.000 shots, en/of
- (ongeveer) 205 kg knalvuurwerk big spanish cracker, en/of
- (ongeveer) 714 kg siervuurwerk vuurpijl (super, TX7001),
voorhanden heeft gehad, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers:
- waren die celebration crackers 100.000 shots niet voorzien van de naam en de handelsnaam of het handelskenmerk en de plaats van vestiging van de fabrikant en de importeur of handelaar, en
-waren die celebration crackers 100.000 shots niet voorzien van het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en het productiejaar van het vuurwerk, en
- waren die celebration crackers 10.000 shots en die big spanisch crackers en die vuurpijlen (super, TX7001) niet voorzien van een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
feit 2:
hij in de periode van 1 september 2007 tot en met 7 november 2007 te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, zonder daartoe verleende vergunning, een op perceel [adres] gelegen inrichting voor de opslag van ongeveer 8860 kilogram vuurwerk, zijnde een inrichting genoemd in Categorie 3 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, heeft opgericht en in werking heeft gehad;
feit 3:
hij in de periode van 1 september 2007 tot en met 7 november 2007 te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk consumentenvuurwerk, te weten (ongeveer) 4507 kilogram celebration crackers 100.000 shots (T809) voorhanden gehad, terwijl
het gewicht van één stuk vuurwerk 12,2 kilogram bedroeg.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1., 2. en 3. meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
1. overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan;
2. medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 8.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan;
3. overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft als particulier een enorme hoeveelheid vuurwerk voorhanden gehad, welk vuurwerk niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Bedoeld vuurwerk valt onder de categorie 'verboden vuurwerk' en heeft over het algemeen een veel zwaardere lading dan toegestaan consumentenvuurwerk. Dergelijk vuurwerk is gevaarlijk, veroorzaakt niet zelden letsel en schade en brengt als zodanig de samenleving ernstig in gevaar. Daarnaast brengt ook de wijze waarop verdachte het vuurwerk heeft opgeslagen, namelijk in een schuur, grote veiligheidsrisico's met zich. Een opslagplaats voor vuurwerk dient aan strenge eisen te voldoen, dit ter bescherming van de omgeving. Verdachte heeft zich met betrekking tot de opslag van het vuurwerk niets aangetrokken van deze geldende regels.
Het hof heeft kennis genomen van een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 10 januari 2011, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten.
Gezien de ernst van de feiten acht het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Het hof ziet echter in de persoonlijke omstandigheden van verdachte redenen om hiervan af te wijken. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij - wanneer zijn vrouw werkt - de zorg heeft voor zijn kinderen. Twee van zijn kinderen behoeven extra zorg en begeleiding in verband met een (geestelijke) handicap. Indien verdachte een gevangenisstraf opgelegd zou krijgen, betekent dit volgens hem dat zijn echtgenote haar baan moet opzeggen om de zorg voor de kinderen volledig over te nemen. Dit zou de positieve lijn op financieel gebied die juist lijkt te zijn ingezet in het gezin frustreren.
Deze omstandigheden in aanmerking genomen, alsmede de ouderdom van de zaak, ziet het hof redenen om de aan verdachte op te leggen straf te matigen. Hierbij heeft het hof de open en bekennende houding van verdachte zoals getoond tijdens het strafrechtelijke onderzoek in zijn voordeel meegewogen.
Gezien het vorenstaande zal het hof de gevangenisstraf geheel voorwaardelijk opleggen en daarnaast een werkstraf opleggen van na te melden duur, waarbij de voorwaardelijke gevangenisstraf dient om te voorkomen dat verdachte opnieuw (soortgelijke) strafbare feiten begaat.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en de artikelen 2.1.3 en 1.2.2 van het Vuurwerkbesluit, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 4. ten laste gelegde;
verklaart het verdachte onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1., 2. en 3. meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden;
beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderdveertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van honderdtwintig dagen zal worden toegepast;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van de voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter, mr. J.J. Beswerda en mr. E. de Witt, in tegenwoordigheid van H. Pool als griffier.