Uitspraak
Arrest d.d. 15 februari 2011
Zaaknummer 200.050.834/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak
[appellante],
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.H.A.J.M. Nouwen, kantoorhoudende te Weert, voor wie heeft gepleit mr. K.E.M. Timmermans, advocaat, kantoorhoudende te Weert,
tegen
Rodamco Nederland Winkels B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Rodamco,
advocaat: mr. M. van Schie, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 augustus 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 november 2009, hersteld bij exploot van 27 november 2009, is door [appellante] beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Rodamco tegen de zitting van 15 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende gedeeltelijke wijziging van eis (met producties) luidt:
"(...) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende onder verbetering van gronden de vordering van appellante [appellante] in eerste (aanleg; hof) alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde Rodamco in de kosten van de procedure van eerste aanleg en het hoger beroep;
te bepalen dat geïntimeerde Rodamco als zijnde verhuurder van appellante [appellante] verplicht wordt jegens een andere huurder, te weten [naam andere huurder] aan het adres [adres], ten aanzien van de bestemming in de huurovereenkomst daadwerkelijk handhavend op te treden en er voor zorg te dragen dat [naam andere huurder] zich daadwerkelijk houdt aan de in haar huurovereenkomst opgenomen bestemming van het gehuurde en de winkeltraiteur activiteiten staakt en de vitrine waaruit deze traiteuractiviteiten verricht worden uit haar restaurant wordt verwijderd, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag dat Rodamco daartoe in gebreke blijft, met veroordeling van Rodamco in de kosten van de procedure van eerste aanleg en het hoger beroep."
Bij memorie van antwoord tevens akte uitlating gedeeltelijke wijziging van eis heeft Rodamco verweer gevoerd, met als conclusie:
"(...) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad van 19 augustus 2009 (zaaknummer: 42063 CV 08-15486)
- eventueel onder verbetering van gronden - te bekrachtigen en appellante te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
Vervolgens heeft [appellante] een "akte wijziging van eis ex artikel 353 juncto ex artikel 130 Rv alsmede akte inbreng nadere producties" genomen, waarvan de conclusie luidt:
"(...) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende onder verbetering van gronden de vordering van appellante alsnog toe te wijzen met in achtneming van onderstaande eiswijziging waardoor de volledige vordering als volgt komt te luiden:
- Primair te bepalen dat geïntimeerde Rodamco, als zijnde verhuurder van appellante [appellante], verplicht wordt jegens een andere huurder, te weten [naam andere huurder] met betrekking tot het gehuurde staande en gelegen te [adres], ten aanzien van de contractuele bestemming "Indonesisch restaurant", daadwerkelijk handhavend op te treden en er voor zorg te dragen dat [naam andere huurder] zich daadwerkelijk houdt en zal houden aan de in haar huurovereenkomst opgenomen bestemming van het gehuurde en de traiteur/afhaal faciliteiten staakt en de vitrine waaruit deze activiteiten, onder andere, verricht worden uit haar restaurant wordt verwijderd, een en ander op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,= per dag dat Rodamco daartoe in gebreke blijft telkens binnen 2 weken nadat een overtreding is geconstateerd en na betekening van het arrest alsmede Rodamco te veroordelen tot vergoeding van schade die door haar onrechtmatig handelen is veroorzaakt vast te stellen door een deskundige dan wel nader op te maken bij staat.
- Subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden tegen 1 november 2008 wegens toerekenbaar tekort schieten door geïntimeerde Rodamco in de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst en meer subsidiair deze huurovereenkomst te vernietigen wegens dwaling.
- Een deskundige te benoemen die de schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten berekent met de varianten als genoemd in alinea 21 van het lichaam van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
- Geïntimeerde Rodamco te veroordelen (tot vergoeding van; hof) de schade die door de deskundige is begroot met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening dan wel geïntimeerde Rodamco te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.
- Geïntimeerde Rodamco te veroordelen in de kosten van eerste aanleg alsmede in de kosten van deze procedure."
Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten.
Tot slot heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen, waartoe Rodamco de stukken heeft overgelegd.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
de feiten
1. Nu de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in overweging 5. (5.1 tot en met 5.8) van het vonnis van 19 augustus 2009 waarvan beroep noch door grieven, noch anderszins is bestreden, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Het hof zal die feiten - samengevat - weergeven.
1.1 Blijkens een daarvan opgemaakte onderhandse akte, door [appellante] op 26 september 2006 getekend en door Rodamco op 13 oktober 2006, is tussen partijen een huurovereenkomst gesloten betreffende de bedrijfsruimte aan de [adres] in het winkelcentrum Stadshart Almere (pand 7.3).
1.2 Art. 1.3 van de akte luidt: "het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform de [appellante] Formule, een en ander zoals omschreven in de als bijlage aan deze overeenkomst gevoegde en daarvan deel uitmakende door partijen geparafeerde brief, d.d. 3 juni 2006 (opgesteld door [appellante])."
In die brief staat als bestemming vermeld: "(afhaal)traiteur in oosterse hapjes, gerechten en maaltijden en aanverwante artikelen met ook de mogelijkheid om ter plekke deze hapjes/maaltijden te nuttigen."
1.3 Voorafgaand aan deze overeenkomst is op 12 september 2006 tussen Restaurant [naam andere huurder] als huurster en Rodamco als verhuurster een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte (pand 9.3) aan de [adres] in hetzelfde winkelcentrum. Blijkens het huurcontract heeft dat pand de bestemming van horecaruimte ten behoeve van een Indonesisch restaurant.
1.4 [naam andere huurder] heeft in haar restaurant een afhaalfaciliteit. Voor de afhaalgerechten kan gekozen worden vanaf de kaart en vanuit een in het restaurant geplaatste vitrine waarin zich bereide gerechten bevinden. Ook de klanten die in het restaurant een maaltijd willen gebruiken kunnen daarvoor gerechten uit de vitrine kiezen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] heeft Rodamco voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd 1) primair haar huurovereenkomst met Rodamco per 1 november 2008 te ontbinden wegens toerekenbaar tekortschieten door Rodamco in de verplichtingen uit de huurovereenkomst, en subsidiair deze huurovereenkomst te vernietigen wegens dwaling; 2) benoeming van een deskundige die de schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door Rodamco berekent; 3) Rodamco te veroordelen de schade te betalen die door de deskundige is begroot, vermeerderd met de wettelijke rente; 4) Rodamco te veroordelen in de proceskosten.
2.1 Rodamco heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300,-- ter zake van boeterente wegens te late betaling van de huur betreffende het tweede kwartaal 2009; alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
2.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 augustus 2009 de vorderingen van [appellante] afgewezen en de reconventionele vordering van Rodamco toegewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
Het geding in hoger beroep
de wijziging van eis
3. [appellante] heeft haar eis gewijzigd, laatstelijk zoals weergegeven in de akte van 6 september 2010. Tegen de wijziging van de eis is door Rodamco geen bezwaar gemaakt. Nu de wijziging ook niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
4. In grief 1 klaagt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld 1) dat op Rodamco geen verplichting rust ervoor te zorgen dat [huurder] haar afhaalfaciliteit waarbij zij kant en klare gerechten aanbiedt uit een vitrine staakt en dat daardoor geen sprake is van een tekortkoming van Rodamco, 2) dat een eventuele verkeerde voorstelling van zaken bij [appellante] niet kan worden toegeschreven aan Rodamco, en 3) dat alle vorderingen van [appellante] dienen te worden afgewezen. In grief 2 keert [appellante] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen grond voor ontbinding van de huurovereenkomst. In grief 3 wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] haar stelling dat Rodamco toerekenbaar tekort geschoten is, onvoldoende heeft onderbouwd en dat er geen grond is voor ontbinding van de huurovereenkomst, alsook dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat de geprognosticeerde bezoekersaantallen niet zijn gehaald, maar dat zij niets heeft gesteld over de mate waarin die prognoses niet zijn uitgekomen.
De grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld.
5. De vordering van [appellante] vindt haar grondslag in de stelling dat zij ontoelaatbare concurrentie ondervindt van de activiteiten, zoals die in de onmiddellijke nabijheid van het door [appellante] gehuurde pand door Indonesisch restaurant [naam andere huurder] worden ontplooid. Naar de mening van [appellante] mocht zij er voorafgaande aan en bij het sluiten van de huurovereenkomst met Rodamco op vertrouwen dat haar branchebescherming werd toegezegd en dat zij er daarom vanuit ging dat [naam andere huurder] geen met door haar, [appellante]'s, aangeboden faciliteiten vergelijkbare activiteiten zou mogen verrichten. [appellante] verwijst daarvoor naar haar brief aan Rodamco van 3 juni 2006, waarnaar in de huurovereenkomst wordt verwezen en welke als bijlage daaraan is gehecht.
6. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] geenszins aannemelijk gemaakt dat de huurovereenkomst een branchebeschermingsbepaling bevat in die zin dat Rodamco geen bedrijven in het winkelcentrum Stadshart Almere als nieuwe huurder mag toelaten die [appellante] concurrentie aandoen c.q. moet optreden tegen reeds gevestigde bedrijven die hun bedrijfsvoering zodanig aanpassen dat zij [appellante] concurrentie gaan aandoen. De enkele verwijzing in het huurcontract naar de brief van 3 juni 2006 heeft naar 's hofs oordeel niet die betekenis. Deze brief is immers van de hand van [appellante] zelf en bevat niet anders dan een omschrijving van de door haar voor haar traiteursactiviteiten toegepaste formule, waarom door Rodamco was gevraagd juist omdat [huurder] ook reeds als huurster in beeld was. Dat Rodamco belang had bij een divers huurdersbestand voor haar winkelcentrum en een te grote overlap tussen de van haar hurende bedrijven wilde voorkomen, betekent evenwel nog niet dat Rodamco daarmee aan haar huurders branchebescherming heeft toegezegd.
7. [appellante] heeft weliswaar nog een beroep gedaan op de brief van Rodamco aan [naam andere huurder] d.d. 25 februari 2008, welke brief Rodamco op verzoek van [appellante] heeft geschreven, waarin [naam andere huurder] wordt verzocht de vitrine met toko-activiteiten ten verwijderen c.q. te staken, doch Rodamco heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij het opstellen en verzenden van de brief, in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [naam andere huurder] contractueel niet toegelaten detailhandel bedreef. Het op bedoelde brief gedane beroep treft dan ook geen doel.
8. Voor zover [appellante] betoogt dat Rodamco gehouden zou zijn om op te treden tegen [naam andere huurder] omdat [naam andere huurder] thans zich schuldig zou maken aan overtreding van de bestemmingsbepaling in het huurcontract overweegt het hof, daargelaten of [appellante] al een zodanig beroep toekomt, dat niet gebleken is dat [naam andere huurder] de bestemmingsbepaling "horecaruimten ten behoeve van een Indonesisch restaurant" overtreedt door haar gasten de mogelijkheid te bieden gerechten uit een vitrine te kiezen. Dat daarnaast ook sprake is van een afhaalfacilititeit is bepaald gebruikelijk voor Aziatische restaurants in Nederland.
9. Het hof gaat voorts voorbij aan het betoog van [appellante] dat zij de huurovereenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan. [appellante] is voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst door Rodamco in kennis gesteld van de omstandigheid dat [naam andere huurder] zich ook het winkelcentrum zou vestigen. In het licht van het voorgaande verwerpt het hof het betoog van [appellante] dat zij niet behoefde te verwachten dat zij enige concurrentie van [naam andere huurder] zou kunnen ondervinden.
10. De klacht van [appellante] omtrent de slechte bereikbaarheid van haar bedrijf en de als gevolg daarvan geringe bezoekersaantallen treft geen doel. Rodamco heeft immers onvoldoende weersproken gesteld dat die klachten zijn terug te voeren op de inrichting van de openbare ruimte, die valt onder de verantwoordelijkheid van de gemeente Almere en derhalve buiten haar, Rodamco's, invloedssfeer liggen.
11. De grieven falen.
Slotsom
12. Het falen van de grieven betekent dat het vonnis van de kantonrechter van 19 augustus 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
De vordering van [appellante], zoals in hoger beroep gewijzigd, zal worden afgewezen.
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 19 augustus 2009 waarvan beroep;
wijst de vordering van [appellante], zoals deze in hoger beroep is gewijzigd, af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rodamco op € 262,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, G. van Rijssen en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.