Uitspraak
Arrest d.d. 1 februari 2010
Zaaknummer 200.069.859/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant],
wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss, kantoorhoudende te Ermelo,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. van Zinderen, kantoorhoudende te Laren.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken 18 mei 2010, zoals hersteld bij vonnis van 27 mei 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 juni 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 18 mei 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat de vonnissen van de voorzieningenrechter van 18 mei 2010 en 27 mei 2010 worden vernietigd en dat het hof, alsnog rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde in al zijn onderdelen afwijst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 18 mei 2010 en 27 mei 2010, onder rolnummer 170298/KG ZA 10-190 gewezen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, te bekrachtigen en de vorderingen van appellanten af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen."
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben vier grieven opgeworpen. Hoewel de appeldagvaarding uitsluitend is gericht tegen het vonnis van 18 mei 2010, richten de grieven zich mede tegen het vonnis van 27 mei 2010. Dat laatste is beslissend, zodat het hoger beroep zich ook uitstrekt tot dat vonnis (HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 47).
De beoordeling
De feiten
1. [geïntimeerde] bestrijdt in de memorie van antwoord dat de hierna te noemen facturen alle op de dagtekening zijn verzonden, zoals de voorzieningenrechter heeft aangenomen. Het hof zal daar niet als onbestreden vanuit gaan. Het volgende staat in hoger beroep wel vast.
1.1. [geïntimeerde] is eigenaresse van het aan [adres] in aanbouw zijnde woonhuis (het woonhuis).
1.2. [appellanten] waren ten tijde van het aangaan van de hierna te noemen overeenkomsten aandeelhouders van [naam BV] (de aannemer). [appellant] stond tot 26 april 2010 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van de aannemer.
1.3. Op 6 juli 2009 heeft [geïntimeerde], blijkens de door notaris M.D. Gillen te Nunspeet opgemaakte akte, 'het in aanbouw zijnde woonhuis met ondergrond, erf en tuin' voor € 347.000,-- aan [appellanten] verkocht. Artikel 7 van de koopovereenkomst luidt:
"De leveringsakte zal worden verleden op uiterlijk 31 december 2009 of zoveel eerder als partijen nader overeen komen ten overstaan van de notaris, doch eerst na oplevering van het bij deze akte verkochte door de alsdan met de bouw belaste aannemer".
1.4. Eveneens op 6 juli 2009 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst voor de afbouw van het woonhuis gesloten met de aannemer (de afbouwovereenkomst). In die overeenkomst is ondermeer opgenomen:
"Deze overeenkomst tot afbouw is bereikt op 25 mei 2009 en maakt onlosmakelijk onderdeel uit van de koopovereenkomst tussen eigenaar en de aannemer (en zijn voornoemde echtgenote) en de gemaakte afbouw-afspraken tussen de eigenaar en de aannemer.
Mocht de juridische levering van het woonhuis niet vóór 31 december 2009 plaatsvinden, dan zal de aannemer het woonhuis uiterlijk op gemelde datum 31 december 2009 zelf afnemen of doen afnemen.
In het kader van de gemaakte afspraken zijn de kosten van de nog te realiseren afbouw door de aannemer geraamd op totaal 45.000,00 inclusief BTW. Deze te maken kosten worden gedeeld door de eigenaar en de aannemer. Van genoemd bedrag ad € 45.000,00 is maximaal € 37.000,00 inclusief BTW voor rekening van de eigenaar van het woonhuis en ten minste € 8.000,00 inclusief BTW voor de aannemer.
Mochten de afbouwkosten conform het afgesproken bestek meer zijn dan € 45.000,00 inclusief BTW, dan zullen deze meerkosten inclusief BTW geheel voor rekening van de aannemer komen.
(...)
Aannemer en eigenaar komen voorts overeen, dat het woonhuis uiterlijk vóór 20 december 2009 gereed dient te zijn, zulks conform het afgesproken bestek."
1.5. De aannemer heeft [geïntimeerde] op 15 juli 2009, 4 november 2009 en 12 december 2009 gedateerde facturen gezonden. [geïntimeerde] heeft deze facturen op respectievelijk 24 juli 2009, 14 december 2009 en 11 januari 2010 voldaan.
1.6. Op 20 december 2009 was het woonhuis niet gereed. Op 31 december 2009 is het woonhuis niet geleverd.
1.7. Op 24 december 2009 heeft de aannemer de laatste factuur ten belope van € 12.627,95 aan [geïntimeerde] verzonden. Op 26 mei 2010 is ook die factuur voldaan.
1.8. Bij brief van 24 februari 2010 heeft [geïntimeerde] de aannemer bericht dat zij haar betalingen opschort omdat de aannemer het woonhuis niet binnen de overeengekomen termijn heeft opgeleverd. Bij brief van gelijke datum heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellanten] verzocht te bevestigen dat zij zullen meewerken aan het notariële transport van het woonhuis vóór 10 maart 2010.
1.9. Bij deurwaardersexploot van 8 maart 2010 heeft [geïntimeerde] [appellanten] in gebreke gesteld en aan hen een laatste termijn van acht dagen na betekening verleend om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen.
1.10. Bij brief van 23 maart 2010 hebben [appellanten] de koopovereenkomst ontbonden en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Bij brief van 23 april 2010 hebben [appellanten] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en haar een laatste termijn van acht dagen verleend om alsnog de koopovereenkomst na te komen (productie 10 bij conclusie van antwoord; de vermelding van de datum 23 maart 2010 door de voorzieningenrechter beschouwt het hof als een verschrijving).
1.11. Op 8 april 2010 heeft [appellant], als bestuurder van de aannemer, tegenover notaris Gillen verklaard dat de aannemer een retentierecht uitoefent op het woonhuis. Het terrein van het woonhuis is 'afgerikt' en er zijn borden aangebracht waarop is vermeld dat het retentierecht wordt uitgeoefend.
Het geschil
2. [geïntimeerde] heeft kort gezegd veroordeling van [appellanten] gevorderd om de koopsom ad € 347.000,-- te betalen en om op verbeurte van dwangsommen mee te werken aan de levering. Deze vorderingen zijn toegewezen, onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerde] de laatste factuur nog zou voldoen. De dwangsommen zijn gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,-- voor ieder der oorspronkelijk gedaagden afzonderlijk. De eveneens gevorderde veroordeling tot betaling van de overeengekomen boete is afgewezen. Het hoger beroep beperkt zich tot hetgeen de voorzieningenrechter heeft toegewezen.
Grief I
3. De eerste grief laat zich als volgt samenvatten.
Partijen (het hof begrijpt: partijen en de aannemer) hebben afgesproken dat de aannemer de verplichtingen uit de koopovereenkomst overneemt indien de levering niet vóór 31 december 2009 zou plaatsvinden. De aannemer heeft zich er immers toe verplicht de woning na die datum af te nemen of te doen afnemen. Daarmee is bedoeld dat vanaf die datum zij (en niet langer [appellanten]) de koopprijs zal betalen en aan de notariële levering zal meewerken. De voorzieningenrechter heeft dat miskend.
4. Het hof kan [appellanten] in deze grief niet volgen omdat de uitleg die zij kennelijk aan de koopovereenkomst geven niet op de tekst van die overeenkomst kan worden gebaseerd en, met name, onverenigbaar is met hetgeen in dit kort geding omtrent hun eigen positie is gebleken. Het hof zal dat hierna toelichten.
5. De koopovereenkomst bepaalt niet dat de daarin geregelde verplichtingen aan de zijde van de kopers na 31 december 2009 komen te vervallen, en het enkele feit dat (ook) de aannemer zich vanaf enig moment tot 'afname' heeft verplicht, betekent niet zonder meer dat vanaf die datum geen nakoming van [appellanten] meer zou kunnen worden gevorderd. [appellanten] hebben dat standpunt zelf buiten deze procedure ook niet ingenomen, aangezien zij er op 15 maart 2010 nog van uitgingen dat de woning in principe aan hen (en niet aan de aannemer) kon worden geleverd (conclusie van antwoord onder 21). Zij erkennen ook dat zij tot die tijd hebben bijgedragen in de dubbele woonlasten die [geïntimeerde] na 31 december 2010 had (conclusie van antwoord onder 11). Dit een en ander is in overeenstemming met de mededeling van de zijde van [geïntimeerde] in een e-mail van 17 februari 2010, waarin zij schrijft dat [appellanten] vanaf 1 januari 2010 tot aan de levering 'in privé' de vaste lasten van de woning zouden voldoen (productie 2 bij memorie van antwoord) en de opmerking van [appellanten] zelf in hun brief van 18 februari 2010 dat de verplichting tot 'overname door privé' onverminderd van kracht blijft (productie 7 bij memorie van antwoord). Bovendien valt de zin van door [appellanten] ingeroepen ontbinding op 23 maart 2010 niet in te zien, indien juist is dat - zo begrijpt het hof het verweer - de koopovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de levering uiterlijk op 31 december 2010 zou plaatsvinden. Ook de ingebrekestelling die [appellanten] op 23 april 2010 hebben verzonden en een e-mail van 11 maart 2010 (productie 5 bij de pleitnota van [appellanten] in eerste aanleg) geven steun aan de beweringen van [geïntimeerde]. In laatstgenoemde e-mail merken [appellanten] op dat zij destijds bewust hebben gekozen voor aankoop in privé om [geïntimeerde] de zekerheid te geven dat er in ieder geval afgenomen kon worden.
6. De grief faalt.
Grief II
7. In de tweede grief handhaven [appellanten] het door de voorzieningenrechter verworpen beroep op de voorwaarde dat de woning in afgebouwde staat en vrij van retentierecht diende te worden geleverd.
8. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende onderbouwd geacht dat [geïntimeerde] tegenover het aannemingsbedrijf is tekortgeschoten, en is er daarom vanuit gegaan dat de aannemer door niet tijdig op te leveren met de uitvoering van de werkzaamheden in verzuim is gekomen. Gelet op de verwevenheid van partijen heeft de voorzieningenrechter het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld dat [appellanten] de overeenkomst zouden kunnen ontbinden met een beroep op omstandigheden die een verzuim opleveren van een partij met wie zij zelf zo nauw verbonden zijn.
9. In hoger beroep wordt hier tegenin gebracht dat niet de aannemer in verzuim was, maar [geïntimeerde] zelf. Om te beginnen heeft zij, zo voeren [appellanten] aan, een factuur van 15 juli 2009 na 9 dagen betaald, dat wil zeggen een dag te laat. Dit verweer kan het hof niet serieus nemen. Anders is dat bij de factuur van 4 november 2009, die volgens [appellanten] ongeveer een maand te laat is voldaan. Door het uitblijven van deze betaling zou gedurende deze periode niet zijn gebouwd. Dat laatste hebben [appellanten] echter in geen enkel opzicht aannemelijk weten te maken, zodat ook dit verweer geen doel treft. De laatste factuur waarop zij een beroep doen, gedateerd 24 december 2009, had op 31 december 2009 moeten zijn voldaan, terwijl betaling pas maanden nadien volgde. Dit laatste staat vast. Vast staat echter evenzeer dat de afbouw eind 2009 bij lange na nog niet gereed was, zodat aannemelijk is dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichting toen heeft mogen opschorten. Bij dit alles komt, dat de stellingen van [appellanten] slecht te verenigen zijn met de afspraak dat zij vanaf 31 december 2010 in de woonlasten van [geïntimeerde] hebben willen bijdragen. [appellant] was in die tijd nog aandeelhouder en bestuurder van de aannemer. Indien [geïntimeerde] op dat moment in verzuim zou zijn geweest met de voldoening van de besproken facturen, en indien dat inderdaad in de weg stond aan de afbouw van de woning en levering aan [appellanten], ligt een dergelijke betalingsregeling immers bepaald niet voor de hand.
10. De conclusie luidt dat ook deze grief faalt.
Grief III
11. De derde grief is gericht tegen de opgelegde dwangsom. In de toelichting op die grief wordt het onjuiste verwijt gemaakt dat de dwangsom die op de medewerking aan de levering is gesteld, 'in feite' een dwangsom stelt op betaling van een geldsom. In zoverre faalt de grief. De grief treft doel voor zover daarmee is bedoeld dat het maximum van de dwangsom voor ieder der oorspronkelijk gedaagden afzonderlijk geldt, en dus kan oplopen tot € 200.000,00. Het hof zal het vonnis van 18 mei 2010 in zoverre vernietigen en het maximum voor ieder der gedaagden bepalen op € 50.000,00.
12. De grief treft dus deels doel.
Grief IV
13. De laatste grief heeft geen bijzondere betekenis naast de al behandelde.
De slotsom
14. Het vonnis van 18 mei 2010, zoals hersteld bij vonnis van 27 mei 2010, zal worden vernietigd voor zover het de veroordeling onder 6.2 in het dictum betreft, en zal voor het overige worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefroep VI, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 18 mei 2010 waarvan beroep zoals hersteld bij vonnis van 27 mei 2010 voor zover het de veroordeling onder 6.2 in het dictum betreft, en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] een dwangsom van € 10.000,-- verbeurt voor iedere werkdag dat betrokkene niet meewerkt aan voormelde veroordeling, tot een maximum van € 50.000,--;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.188,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 februari 2011 in het bijzijn van de griffier.