Uitspraak
Parketnummer: 24-001565-10
Parketnummer eerste aanleg: 07-686013-10
Arrest van 7 maart 2011 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2010 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1996] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. A.H.J. Damminga, advocaat te Zwolle.
Het vonnis waarvan beroep
De kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een werkstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen vervangende jeugddetentie, waarvan 15 uren, subsidiair 7 dagen vervangende jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
hij op of omstreeks 01 januari 2010 te [plaats] in de gemeente [gemeente], opzettelijk brand heeft gesticht in een woning, gevestigd aan de [adres]), immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk brandend vuurwerk (draaitol en/of twister) in/door de brievenbus van die woning gedaan en/of gegooid, in elk geval opzettelijk (open) vuur in aanraking gebracht met die woning, althans met (een) brandbare stof(fen), ten gevolge waarvan een (canvas) tas met daarin kappersbenodigheden, te weten een föhn en/of een borstel en/of een kam en/of haarklemmetjes geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand, in elk geval brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor die woning en/of zich in die woning bevindende roerende goederen en/of zich in die woning bevindende personen, in elk geval gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die woning bevindende personen, in elk geval levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen, te duchten was.
Bespreking van de door de raadsman gevoerde verweren
De naleving van de Salduz-jurisprudentie
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat verdachte in strijd met de Salduz-jurisprudentie niet is gewezen op zijn recht om voorafgaand aan het politieverhoor van 2 januari 2010 een advocaat te raadplegen en evenmin op het feit dat hij als minderjarige tevens recht had op bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor. Als gevolg daarvan dient de door verdachte bij die gelegenheid afgelegde verklaring te worden uitgesloten van het bewijs, aldus de raadsman van verdachte.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat op basis van de Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en van de Hoge Raad als uitgangspunt geldt dat de verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden voordat deze is gewezen op zijn consultatierecht in beginsel van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Anders dan de raadsman is het hof evenwel van oordeel dat de Salduz-jurisprudentie, zowel die van het EHRM als die van de Hoge Raad, duidelijk is waar het gaat om verdachten ten aanzien van wie geen dwangmiddel is toegepast. Het recht op consultatiebijstand, voorafgaande aan het eerste politieverhoor, en - indien het om een minderjarige gaat - bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor, is in beginsel beperkt tot een aangehouden verdachte.
De dertienjarige verdachte is op 2 januari 2010 vrijwillig, tezamen met zijn moeder, naar het politiebureau gegaan om een verklaring af te leggen, welke - kort gezegd - inhield dat hij in de nachtelijke uren van 1 januari 2010, een zogeheten draaitol (het hof begrijpt: vuurwerk), waarvan hij de lont had aangestoken, door de brievenbus van een woon- en (tevens) bedrijfspand heeft gegooid, als gevolg waarvan er brand is ontstaan in de hal van dat pand. Aan verdachte werd voorafgaand aan zijn verklaring de cautie gegeven. Gesteld noch gebleken is dat verdachte zijn verklaring tegenover de politie niet in vrijheid heeft afgelegd. Er werd geen aanhouding verricht.
Nu verdachte zich vrijwillig en in het bijzijn van een vertrouwenspersoon naar het politiebureau heeft begeven alwaar geen dwangmiddel is toegepast, is naar het oordeel van het hof niet gehandeld in strijd met artikel 6 van het EVRM noch met de daarop gebaseerde vigerende jurisprudentie.
Er heeft zich derhalve ter zake van het verhoor van verdachte geen vormverzuim voorgedaan als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat zou dienen te leiden tot bewijsuitsluiting of enige andere sanctie. Het door de raadsman op dit punt gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.
Het gebruik van de door verdachte in eerste aanleg afgelegde verklaring
Met betrekking tot de ter terechtzitting in eerste aanleg door verdachte afgelegde verklaring heeft de raadsman het navolgende naar voren gebracht. Verdachte heeft zich ten overstaan van de kinderrechter, op advies van zijn raadsman, beroepen op zijn zwijgrecht, voor zover het ging om de bespreking van het ten laste gelegde. De kinderrechter heeft deze proceshouding volgens de raadsman onvoldoende gerespecteerd door de (zeer) jeugdige verdachte niettemin een min of meer bekennende verklaring te 'ontlokken' in het kader van de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het hof begrijpt het standpunt van de advocaat aldus dat er regels van 'fair play' zouden zijn geschonden, waardoor de als gevolg daarvan afgelegde verklaring evenmin voor het bewijs kan worden gebezigd.
Het hof overweegt hierover dat geen rechtsregel noch enig uit de rechtspraak voortvloeiend gebod of verbod meebrengt dat het een rechter niet is toegestaan vragen te stellen, van welke aard dan ook, aan een verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept. Overigens stelt het hof vast dat verdachte ter terechtzitting van de kinderrechter bijstand had van zijn raadsman, die bezwaar had kunnen maken tegen het stellen van (specifieke) vragen aan verdachte. Daarvan is niet gebleken. Het hof verwerpt daarom ook dit verweer van de raadsman.
Het bij verdachte aanwezige opzet
De raadsman heeft - subsidiair - verzocht om verdachte vrij te spreken op grond van het feit dat het hem heeft ontbroken aan opzet op het stichten van brand. Uit zijn handelen vóór, tijdens en na het incident blijkt veeleer dat verdachte het vuurwerk niet heeft willen aanwenden voor brandstichting. Voorts heeft verdachte, toen er brand bleek te zijn ontstaan, terstond hulp ingeroepen. Het was verdachte volgens de raadsman slechts te doen "om het effect van het stoppen van vuurwerk in brievenbussen, anders dan brand".
Het hof overweegt hierover het navolgende.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte rond 3.00 uur 's nachts door hem aangestoken brandend vuurwerk door de brievenbus van een kapperszaak, tevens woonhuis, heeft gegooid, waarna hij zijn weg heeft vervolgd. Slechts door het (toevallige) feit dat de route naar zijn ouderlijk huis hem opnieuw langs het betrokken pand leidde en hij vuur waarnam in de hal, werden mogelijk fatale gevolgen voor de woning en de in die woning slapende bewoners voorkomen.
Gelet op de aard van de gedragingen van de verdachte merkt het hof deze naar hun uiterlijke verschijningsvorm aan als zozeer gericht op het veroorzaken van brand in de woning, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de kans op het desbetreffende gevolg, welke naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten, willens en wetens heeft aanvaard en daarmee met het vereiste (voorwaardelijke) opzet heeft gehandeld. Ook deze dertienjarige verdachte kan geacht worden te weten welke risico's hij neemt bij dergelijk handelen. Het feit dat verdachte na het ontdekken van de brand een buurtbewoner heeft gewaarschuwd, maakt dit niet anders. Het hof zal dit gegeven wel betrekken bij de straftoemeting.
Voor een bewezenverklaring van artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht is niet vereist dat verdachte ook, al dan niet in voorwaardelijke vorm, opzet heeft gehad op de gevolgen, te weten gemeen gevaar voor goederen en/of personen. In dit verband dient slechts de vraag te worden beantwoord of dit gevaar te duchten is geweest. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Wanneer verdachte brandend vuurwerk in de hal van een woning gooit, is evident dat die woning alsmede de zich daarin bevindende personen en goederen gevaar lopen.
Het hof verwerpt ook dit verweer van de raadsman.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
hij op 01 januari 2010 te [plaats] in de gemeente [gemeente], opzettelijk brand heeft gesticht in een woning, gevestigd aan de [adres], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk brandend vuurwerk (draaitol) door de brievenbus van die woning gegooid, ten gevolge waarvan een canvas tas met daarin kappersbenodigheden, te weten een föhn en een borstel en een kam en haarklemmetjes zijn verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor die woning en zich in die woning bevindende roerende goederen en levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die woning bevindende personen, te duchten was.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is,
en
opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor personen te duchten is.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het
hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan brandstichting in een woning in de vroege uren van nieuwjaarsdag 2010. De bewoners, onder wie kinderen, waren thuis en sliepen. Zij waren, zo blijkt uit de stukken, slechts met moeite te wekken. Gelet op het feit dat het verloop van een eenmaal ontstane brand per definitie onvoorspelbaar en onbeheersbaar is, heeft verdachte anderen (ernstig) in gevaar gebracht. Verdachte had zich dit - ook zijn jeugdige leeftijd in aanmerking nemende - moeten realiseren.
Het hof heeft voorts gelet op het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 29 december 2010, waaruit blijkt dat verdachte moet worden aangemerkt als first offender.
Verdachte heeft zich ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - op advies van zijn raadsman en (daarmee) om juridische redenen - beroepen op zijn zwijgrecht. Hoewel deze proceshouding hem rechtens toekomt, heeft het hof daardoor geen zicht gekregen op de mate waarin verdachte zich bewust is van de onverantwoordelijkheid en strafwaardigheid van de thans ter beoordeling staande gedraging.
Het hof heeft daarnaast kennis genomen van de inhoud van de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming van 17 februari 2010, 8 juni 2010 en 22 november 2010.
Daaruit blijkt dat de puberteit van verdachte weliswaar niet zonder strubbelingen verloopt, maar niet zodanig dat nadere bemoeienis door de Raad geïndiceerd is. Wel signaleert de Raad, vanwege de bij verdachte geconstateerde impulsiviteit en het ontbreken van overzicht over de gevolgen van zijn handelen, een gevaar voor herhaling.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde, door de advocaat-generaal gevorderde en door de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerde taakstraf niet in overeenstemming is met hetgeen het hof pleegt op te leggen voor een dergelijk strafbaar feit onder vergelijkbare omstandigheden.
Afdoening met een, deels voorwaardelijke, taakstraf van beperkte omvang doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van het feit. Om dat laatste tot uiting te doen komen en tevens met het oog op het door de Raad voor de Kinderbescherming gesignaleerde gevaar voor herhaling acht het hof oplegging van voorwaardelijke jeugddetentie van na te melden duur passend en geboden. Deze straf zal niet ten uitvoer worden gelegd, tenzij verdachte zich binnen de daaraan verbonden proeftijd van een jaar opnieuw schuldig maakt aan een strafbaar feit. Het hof zal verdachte daarnaast een taakstraf opleggen van na te melden omvang.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 77a, 77h, 77i, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77gg en 157 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot jeugddetentie voor de duur van
twee maanden;
beveelt, dat deze straf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later
anders mocht gelasten, op grond dat veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd één jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, dat wil zeggen: het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van twintig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door tien dagen jeugddetentie;
bepaalt dat de onbetaalde arbeid moet zijn verricht binnen zes maanden na het onherroepelijk worden van dit arrest.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. M.E.L. Fikkers, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel als griffier.