ECLI:NL:GHARN:2011:BP5345

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.048.736

(zaaknummer rechtbank 171625)

arrest van de derde civiele kamer van 22 februari 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P. van Dijk,

tegen:

de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika)

Underwriter's Laboratories Inc.,

gevestigd te Northbrook, Illinois, Verenigde Staten van Amerika,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A. van Bijnen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 september 2008 en 3 juni 2009 die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellante (hierna: [bedrijf X]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna: UL) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2009,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep tevens houdende akte van wijziging eis met producties,

- de akte overlegging producties d.d. 25 mei 2010 aan de zijde van UL,

- de aktes overlegging productie d.d. 17 augustus 2010 aan de zijde van UL,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens uitlating producties met producties,

- de pleitnota's van de op 12 januari 2011 gehouden pleidooien.

2.2 Mr. Van Dijk voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 5 januari 2011 aan mr. Van Bijnen voornoemd en het hof zes producties (genummerd 124 tot en met 129) gezonden. Bij fax van 10 januari 2011 heeft mr. Van Bijnen hiertegen bezwaar gemaakt wegens strijd met de goede procesorde. Hierop heeft mr. Van Dijk bij fax van 11 januari 2011 gereageerd. Ter zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten nog nader toe te lichten. [bedrijf X] heeft toen aangevoerd dat in de uitnodigingsbrief van 18 oktober 2010 voor het pleidooi is opgenomen dat stukken uiterlijk op de 4e werkdag voor het pleidooi kunnen worden overgelegd.

Het hof acht het bezwaar gegrond. Per 1 januari 2011 is het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Staatscourant 2010 nr. 19241, 2 december 2010, hierna: het procesreglement) van toepassing. Op grond van artikel 4.2 in verbinding met 2.17 van het procesreglement kunnen producties uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in het geding worden gebracht. Artikel 10 bevat overgangsbepalingen. Op zaken die reeds voor de invoering zijn ingeschreven zijn de bepalingen van het procesreglement eveneens van toepassing, tenzij dit zou indruisen tegen in die zaken reeds genomen beslissingen (lid 2). In het onderhavige geschil is van dit laatste geen sprake. Dit betekent dat in beginsel de stukken te laat in het geding zijn gebracht. Onder toepassing van het oude procesreglement zouden de stukken wel binnen de reglementaire termijn in het geding zijn gebracht, maar zelfs wanneer het hof van dat oude reglement zou uitgaan, kan dat [bedrijf X] niet baten. Uit onder meer Hoge Raad 3 december 2010 (LJN: BO0197) volgt dat procesreglementen slechts aanwijzingen geven voor het tijdig indienen van stukken. Het hof is van oordeel dat UL door het tijdstip van indienen geen redelijke gelegenheid heeft gekregen om van de stukken kennis te kunnen nemen nu alle stukken in het Nederlands zijn opgesteld en zij dus vertaald moesten worden voordat UL daarvan kon kennisnemen en een reactie daarop kon voorbereiden die tijdens het pleidooi door UL naar voren had kunnen worden gebracht. Gelet op het (eind)stadium van de procedure is er ook geen ruimte meer om gelegenheid te bieden om, bijvoorbeeld door middel van uitlating, te reageren, nu het partijdebat met het pleidooi als voltooid moet worden beschouwd.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 juni 2009 onder 2.1 tot en met 2.23 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd zal het hof in het hoger beroep van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - over het volgende. [bedrijf X] en UL hebben op 2 november 2007 een Letter of Intent (hierna: LoI) getekend met betrekking tot de verkoop en levering van de aandelen die door [bedrijf X] werden gehouden in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Telefication B.V. (hierna: Telefication). Op grond van de LoI was de beoogde closingdatum 12 december 2007. UL heeft een due diligence onderzoek uitgevoerd. Hiertoe is door Telefication onder meer een virtuele data room ter beschikking gesteld. Terwijl het due diligence onderzoek nog bezig was, zijn partijen gestart met de onderhandelingen over de koopovereenkomst (hierna: SPA). Op 12 december 2007 heeft [Y] van UL (hierna: [Y]) aan de heer [X] (hierna: [X]), enig aandeelhouder van [bedrijf X], per e-mail laten weten vijf punten te willen bespreken die uit het due diligence onderzoek naar voren waren gekomen. Na diverse e-mailwisselingen en telefonische contacten tussen [bedrijf X] en UL heeft [Z] van UL (hierna: [Z]) per brief van 19 december 2007 (verzonden per e-mail) [bedrijf X] laten weten de LoI - onder verwijzing naar artikel 13 lid 1 onder a van de LoI - te beëindigen en de onderhandelingen stop te zetten. In deze brief geeft [Z] aan dat de uitkomsten van het due diligence onderzoek aanleiding vormden voor deze belissing. In de brief heeft hij vervolgens de belangrijkste redenen voor de beëindiging opgesomd. Tussen 24 december 2007 en 19 februari 2008 hebben, op initiatief van [bedrijf X] nog diverse contacten plaatsgevonden over deze beëindiging. Per brief van 19 februari 2008 heeft de raadsvrouw van UL aan de raadsman van [bedrijf X] mededeeld de onderhandelingen niet te zullen hervatten en aansprakelijkheid afgewezen. [bedrijf X] heeft ten laste van UL conservatoir (derden)beslag doen leggen.

4.2 [bedrijf X] heeft UL in rechte betrokken en in conventie - samengevat - primair een verklaring voor recht gevorderd dat UL door de LoI te beëindigen en de onderhandelingen te staken toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de LoI, en tevens veroordeling gevorderd van UL tot a) betaling van de door [bedrijf X] geleden schade, nader op te maken bij staat, b) betaling van de door [bedrijf X] gemaakte kosten van € 138.471,30, vermeerderd met rente, en c) betaling van een bedrag van € 250.000,00 bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door [bedrijf X] gederfde winst. Subsidiair heeft [bedrijf X] onrechtmatig handelen van UL aan haar vorderingen tot vergoeding van de onder primair gevorderde schade en kosten ten grondslag gelegd. Meer subsidiair heeft [bedrijf X] een verklaring voor recht gevorderd dat UL toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de LoI alsmede veroordeling van UL in de door haar gemaakte kosten van € 138.471,30, vermeerderd met rente.

In reconventie heeft UL een verklaring voor recht gevorderd dat [bedrijf X] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [bedrijf X] tot vergoeding van de door UL geleden schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft zowel de vorderingen in conventie als in reconventie afgewezen met veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.

4.3 In principaal hoger beroep heeft [bedrijf X] vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 juni 2009. [bedrijf X] vordert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en vordert, na wijziging van eis, primair, een verklaring voor recht dat a) UL jegens [bedrijf X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de LoI, b) UL niet gerechtigd is geweest de LoI te beëindigen en c) het beroep van UL op artikel 13 lid 2 van de LoI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subsidiair vordert [bedrijf X] een verklaring voor recht dat UL - door de onderhandelingen met [bedrijf X] te staken - onrechtmatig jegens [bedrijf X] heeft gehandeld. Meer subsidiair vordert [bedrijf X] een verklaring voor recht dat UL jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op of na 8 oktober 2007 de onderhandelingen met [bedrijf X] voort te zetten en/of op 2 november 2007 de LoI met [bedrijf X] aan te gaan en/of de onderhandelingen met [bedrijf X] voort te zetten, terwijl UL wist of behoorde te weten dat de tijdens de onderhandelingen vanaf 8 oktober 2007 en in de LoI tot uitgangspunt genomen prognose voor de EBITDA over 2007 zodanig was dat zij de SPA met [bedrijf X] niet zou aangaan, althans niet op de in de LoI opgenomen voorwaarden. Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair verzoekt [bedrijf X] het hof UL te veroordelen tot vergoeding van de door [bedrijf X] geleden schade door betaling aan [bedrijf X] van de door [bedrijf X] gederfde winst, nader op te maken bij staat, en door betaling van de door [bedrijf X] gemaakte kosten van

€ 138.471,30, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede UL te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 250.000,00 en in de kosten van de procedure in beide instanties.

In incidenteel hoger beroep heeft UL een grief tegen het vonnis aangevoerd en, na eiswijziging, gevorderd, dat het hof voor recht zal verklaren dat [bedrijf X] met het leggen van de conservatoir (derden)beslag onrechtmatig jegens UL heeft gehandeld en voorts dat [bedrijf X] zal worden veroordeeld tot betaling van - samengevat - de schade die UL stelt geleden te hebben door het onrechtmatig gelegde beslag en de kosten van het incidenteel appel.

In het principaal hoger beroep

4.4 De rechtbank heeft - in hoger beroep onweersproken - vastgesteld (r.o. 4.2), dat geen definitieve SPA tot stand is gekomen. Waar het in hoger beroep om draait is de vraag of het UL vrij stond om op 19 december 2007 de onderhandelingen met [bedrijf X] tot overname van haar aandelen in Telefication af te breken zonder daarbij tot vergoeding van enigerlei schade over te gaan. De rechtbank heeft die vraag in bevestigende zin beantwoord. Alle grieven van [bedrijf X] zijn daarop gericht. UL heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat zij op grond van de LoI hiertoe wel gerechtigd was en dat zij de LoI kon beëindigen zonder dat zij tot vergoeding van enige door [bedrijf X] gestelde schade gehouden was.

4.5 Het hof stelt voorop dat als algemeen uitgangspunt geldt dat het partijen vrij staat om al dan niet met elkaar een overeenkomst aan te gaan.

Als maatstaf voor de beoordeling van een schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, LJN AT7337).

4.6 Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de LoI centraal staat bij het antwoord op de vraag of het UL vrij stond de onderhandelingen af te breken. Zowel [bedrijf X] als UL hebben ter onderbouwing van hun standpunten verwezen naar specifieke bepalingen van de LoI, waaraan zij echter een verschillende uitleg geven. De uitleg van de tussen partijen gesloten LoI dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Dit geldt temeer in gevallen als het onderhavige waarin de totstandkoming gekenmerkt wordt door de hierna te noemen omstandigheden.

4.7 In het onderhavige geval gaat het om twee professionele partijen die bij de totstandkoming van de LoI zijn bijgestaan door deskundige adviseurs. Over de LoI is door partijen aan de hand van een term sheet (zie onder 9 en 10 van de inleidende dagvaarding) enige weken onderhandeld. Voordat de LoI zijn definitieve vorm had gekregen waren er tussen partijen diverse concepten uitgewisseld.

Door in de LoI een bepaling (artikel 13) op te nemen in welke situaties de LoI kan worden beëindigd, hebben partijen over en weer te kennen gegeven met de mogelijkheid van een beëindiging van de LoI, en daarmee van de onderhandelingen, rekening te hebben gehouden. Uit de wordingsgeschiedenis van artikel 13 lid 1 en onder a valt af te leiden dat partijen uitdrukkelijk stil hebben gestaan onder welke omstandigheden de LoI beëindigd kan worden. Uit de overgelegde mark-up versies van de concept LoI (productie 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 en 17 bij inleidende dagvaarding) blijkt, zoals ook door UL is aangevoerd, dat in de eerste door [bedrijf X] opgestelde versie (van 8 oktober 2007) van de LoI artikel 13 lid 1 en onder a alleen beëindiging toeliet wanneer het due diligence onderzoek een aantal specifiek benoemde situaties aan het licht zou brengen. In de eerste door UL gezonden mark-up versie (van 9 oktober 2007) is door UL artikel 13 lid 1 onder a aangepast, in die zin dat het vermelden van specifieke situaties vervangen is door een generieke vermelding dat beëindiging mogelijk is indien de uitkomsten van het due diligence onderzoek niet aan de verwachtingen van UL voldoet. Dit tekstvoorstel ("Termination of this Letter of Intent will only be possible in the following situations: a) By any party in the case Purchaser notifies the Seller that the outcome of Purchaser's due diligence investigation is not satisfactory to Purchaser; (…)") is door [bedrijf X] geaccepteerd en heeft in de vele daarna nog uitgewisselde conceptversies geen verandering meer ondergaan. [bedrijf X] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat deze wijziging door UL van artikel 13 lid 1 onder a aanleiding heeft gegeven tot specifieke onderhandelingen of nadere correspondentie tussen partijen.

4.8 Uit de bewoordingen van artikel 13 lid 1 onder a van de LoI en de vermelde wordingsgeschiedenis volgt derhalve dat UL op grond van dit artikel een ongeclausuleerde mogelijkheid had om de LoI te beëindigen indien naar haar mening de uitkomsten van het due diligence onderzoek onbevredigend zouden zijn. Dit impliceert dat [bedrijf X] op basis van de LoI er vanuit moest gaan dat UL naar aanleiding van de resultaten van het due diligence onderzoek van de hele transactie zou kunnen afzien. Deze mogelijkheid tot beëindiging kon dus door UL worden benut nog voordat de fase van het verkrijgen van toestemming van de Board of Trustees werd bereikt. Daarvoor was immers een naar tevredenheid afgerond due diligence onderzoek noodzakelijk, aldus artikel 6 van de LoI.

In de brief van 19 december 2007 heeft [Z] - onder verwijzing naar artikel 13 lid 1 onder a van de LoI - aangegeven welke punten uit het due diligence onderzoek naar voren zijn gekomen die tot de beslissing van UL hebben geleid om de LoI te beëindigen. In de brief is elk punt van een toelichting voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat genoemd artikel in beginsel aan UL de mogelijkheid bood om de LoI te beëindigen.

4.9 [bedrijf X] heeft in dit verband gewezen op diverse andere bepalingen (artikel 1, 3, 4, 12 en 14) uit de LoI die volgens haar een uitleg en toepassing van artikel 13 lid 1 onder a in bovengenoemde zin in de weg staan. Het hof constateert dat op grond van deze bepalingen partijen, samengevat, gehouden zijn "in good faith" met elkaar te onderhandelen over de voorwaarden van de SPA. Deze bepalingen staan evenwel niet aan de beëindigings-bevoegdheid van UL op grond van artikel 13 lid 1 onder a in de weg. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de eerste zin van artikel 6 ("Due Diligence Investigations") volgt, dat na het ondertekenen van LoI [bedrijf X] UL in de gelegenheid zal stellen om een due diligence onderzoek uit te voeren. Uit de tweede zin van artikel 6 ("The Parties' obligation to sign a definitive Share Purchase Agreement is contingent upon Purchaser's completion of a satisfactory due diligence and its Board of Trustees' approval (...)") volgt opnieuw dat de uitkomsten van het due diligence onderzoek naar tevredenheid van UL moeten zijn voordat tot ondertekening van de SPA zal worden overgegaan. Ook uit de wordingsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat het geciteerde deel van de tweede zin door UL is toegevoegd in de eerste door haar gemaakte mark-up versie naar aanleiding van het door [bedrijf X] opgestelde concept. De wijzigingen die nadien nog in artikel 6 zijn verwerkt zien niet op de door UL opgenomen voorwaarde, terwijl ook ten aanzien van dit tekstdeel [bedrijf X] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit is af te leiden dat deze toevoeging door UL van artikel 6 aanleiding heeft gegeven tot specifieke onderhandelingen of correspondentie tussen partijen. Uit de bewoordingen van artikel 6 volgt dan ook dat partijen hadden afgesproken dat, voordat tot ondertekening van de SPA zou worden overgegaan, UL een due diligence onderzoek zou uitvoeren. Artikel 6 in samenhang gezien met artikel 13 gaf UL derhalve de mogelijkheid om de LoI te beëindigen - en daarmee de onderhandelingen af te breken - indien uit het due diligence onderzoek zaken naar voren zouden komen die naar haar oordeel in de weg zouden staan aan voltooiing van de voorgenomen overname. In het geval UL op grond van het due diligence onderzoek zou hebben besloten om wel met [bedrijf X] (verder) te onderhandelen over de SPA, dan dienden partijen die onderhandelingen op grond van de LoI "in good faith" te doen. Zover is het echter niet gekomen, omdat UL tot beëindiging van de LoI is overgegaan. Het feit dat partijen vóór de afronding van het due diligence onderzoek op 14 december 2007 al onderhandelingen over de SPA waren gestart maakt dit niet anders.

4.10 [bedrijf X] heeft voorts gesteld, dat UL niet tot beëindiging van de LoI kon overgaan omdat zij niet heeft voldaan aan artikel 4.1 van de LoI door niet "in good faith" te onderhandelen over het afgeven door [bedrijf X] van vrijwaringen indien uit het due diligence onderzoek zou blijken van schulden, tekorten of aansprakelijkheden (punt 23 memorie van grieven), terwijl het voor UL kenbaar was dat [bedrijf X] daartoe bereid was. Ook deze stelling kan haar niet baten. Uit het voorgaande volgt dat UL op grond van de uitkomsten van het due diligence onderzoek de LoI kon beëindigen. Het ("in good faith") onderhandelen over vrijwaringen ten aanzien van uit het due diligence onderzoek gebleken punten, zou alleen aan de orde komen wanneer UL zou hebben besloten om op grond van het due diligence onderzoek de onderhandelingen met betrekking tot een SPA voort te zetten. Dit was nu juist niet het geval.

4.11 Voor zover [bedrijf X] stelt dat UL tekortschoot en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat UL bij het aangaan van de LoI en het voeren van de onderhandelingen tot het moment van beëindiging wist of had behoren te weten dat de in de LoI tot uitgangspunt genomen verwachte EBITDA over de periode 1 januari tot en met 12 december 2007 onacceptabel voor haar was om een SPA aan te gaan, dan wel door bij de beëindiging van de LoI zich te beroepen op de hoogte van de EBITBA over genoemde periode, terwijl deze hoogte bij het aangaan van de LoI al bij UL bekend was of had kunnen zijn, wordt zij daarin door het hof evenmin gevolgd. Door UL is terecht naar voren gebracht dat in de considerans onder G van de LoI is opgenomen dat "The Parties intend for this Letter of Intent to be nonbinding and wish to incorporate the conditions for such purchase and sale of the Shares in a definitive share purchase agreement". Hiermee hebben partijen verklaard dat de aannames zoals die zijn opgenomen in de LoI slechts het vertrekpunt zullen vormen voor de onderhandelingen ten aanzien van de SPA. De stelling van [bedrijf X] dat dit slechts een standaardbepaling is, waaraan, zo begrijpt het hof, niet te veel gewicht moet worden toegekend, wordt door het hof niet gevolgd. Uit de wordingsgeschiedenis van de LoI blijkt dat ook deze tekst door UL aan haar eerste mark-up versie is toegevoegd en dat deze tekst in de daaropvolgende conceptversies niet door [bedrijf X] ter discussie is gesteld. Gelet ook op de - duidelijke - bewoordingen van deze vooropstelling mocht [bedrijf X] er niet vanuit gaan dat UL deze toevoeging bedoelde als een - louter symbolische - standaardbepaling.

Het op grond van artikel 6 van de LoI uitgevoerde due diligence onderzoek dient ervoor om een gedetailleerd inzicht te verwerven in de aannames zoals die zijn neergelegd in de LoI en in de overige aspecten van de over te nemen vennootschap. [bedrijf X] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat UL het due diligence onderzoek is begonnen, terwijl zij toen al wist dat zij de deal zou laten afketsen. Uit de stukken blijkt eerder dat UL zich - met inzet van veel mensen en middelen - de nodige inspanningen heeft getroost om dat onderzoek behoorlijk uit te voeren.

Het hof merkt op dat [bedrijf X] ook geen stellingen heeft aangevoerd waaruit is af te leiden dat andere omstandigheden dan de resultaten van het due diligence onderzoek voor UL reden waren om van de voorgenomen overname af te zien. Ook daaruit is af te leiden dat UL van de beoogde overname heeft afgezien omdat de resultaten van het due diligence onderzoek haar tegenvielen, hetgeen haar in de contractuele verhoudingen van de LoI vrijstond.

4.12 Ook het feit dat [Z], zoals door UL ook niet is ontkend, over het hoofd heeft gezien dat de winstverwachting over 2007 door [bedrijf X] in de concept-LoI van 17 oktober 2007 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) naar beneden is bijgesteld maakt het handelen van UL nog niet onrechtmatig. Uit de gevoerde correspondentie in de aanloop naar de ondertekening van de LoI, alsook erna, tijdens de uitvoering van het due diligence onderzoek, blijkt dat de winstverwachting - zoals dat ook gebruikelijk is bij overnames - een belangrijk aandachtspunt is geweest. In de periode van 7 tot en met 15 december 2007 hebben partijen over de EBITDA, maar uitdrukkelijk ook over andere punten die uit het due diligence onderzoek naar voren waren gekomen, nader gesproken en gecorrespondeerd. Uit de beëindigingbrief van 19 december 2007 volgt dat de hoogte van de EBITDA slechts één van de punten voor UL is geweest om de LoI te beëindigen. Gelet op het ongeclausuleerde beëindigingsrecht van UL stond het UL derhalve vrij om de LoI te beëindigen indien de uitslag van het due diligence onderzoek naar haar oordeel daartoe aanleiding gaf. [bedrijf X] stelling dat de andere punten die door UL zijn aangevoerd in de beëindigingsbrief slechts ondergeschikte punten waren die eenvoudig door nadere uitleg, het geven van garanties en vrijwaringen te ondervangen waren, miskent het op de LoI gebaseerde recht van UL om de onderhandelingen te staken indien naar haar oordeel de uitkomsten van due diligence onderzoek niet naar haar tevredenheid waren. Dit laatste was op verschillende punten het geval en is door UL niet alleen in haar beëindigingsbrief maar ook nog in de correspondentie tussen partijen daarna uitvoerig en gemotiveerd toegelicht. [bedrijf X] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit ondanks deze overeengekomen beëindigingsbevoegdheid een onrechtmatig handelen door UL kan worden afgeleid.

4.13 Uit het voorgaande volgt dat UL niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de LoI of onrechtmatig heeft gehandeld door de LoI op grond van artikel 13 lid 1 te beëindigen en het haar derhalve vrij stond om de onderhandelingen af te breken. In artikel 13 lid 2 van de LoI hebben partijen een regeling opgenomen over de consequenties in het geval de LoI wordt beëindigd en geen SPA tot stand is gekomen. Volgens dit artikel heeft geen van partijen recht op schadevergoeding of op vergoeding van gemaakte kosten, ongeacht de reden van beëindiging. De uitleg van dit artikel is tussen partijen niet in geschil. Door [bedrijf X] is in dit verband echter aangevoerd dat het beroep van UL op artikel 13 lid 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW, hetgeen door UL is bestreden. Voor zover [bedrijf X] ter onderbouwing hiervan heeft verwezen naar de inhoud van LoI volgt uit voorgaande beoordeling dat haar stellingen hieromtrent door het hof niet worden gevolgd. Voor zover [bedrijf X] stelt dat partijen in een vergevorderd stadium van onderhandeling waren geraakt zodat [bedrijf X] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat UL de beoogde SPA zou aangaan, waardoor het UL niet vrij stond om zonder vergoeding van enigerlei schade de onderhandelingen af te breken (punt 26 memorie van grieven), dan heeft [bedrijf X] haar stellingen in onvoldoende mate onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat UL bij [bedrijf X] de verwachting heeft gewekt dat zij afstand zou hebben gedaan van bepaalde rechten die zij aan de LoI kon ontlenen. Het had op de weg van [bedrijf X] gelegen om gemotiveerd te stellen op grond van welke omstandigheden op het moment dat UL de LoI en daarmee de onderhandelingen heeft beëindigd, zij erop mocht vertrouwen dat UL geen beroep zou (kunnen) doen op de beëindigingbepalingen uit de LoI. Dit heeft [bedrijf X] niet gedaan, terwijl uit het dossier wel kan worden afgeleid dat [bedrijf X] zich tijdens de onderhandelingen bewust was (zie bijvoorbeeld haar brief van 30 november 2007 aan de vakbond, productie 56 bij conclusie van antwoord) of had kunnen zijn (zie bijvoorbeeld het door [bedrijf X] overgelegde concept SPA van 4 december 2007, productie 26 bij inleidende dagvaarding, waar op de titelpagina staat vermeld "Subject to (i) due diligence and contract (…)"), dat de overname zou kunnen afketsen en de LoI daarbij leidend zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat [bedrijf X] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het beroep van UL op artikel 13 lid 2 van de LoI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het voorgaande betekent dat alle grieven van [bedrijf X] falen.

[bedrijf X] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, nu zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

In het incidenteel hoger beroep

4.14 UL komt in hoger beroep op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering in reconventie. In hoger beroep heeft UL de grondslag van haar vordering, onrechtmatige daad, gehandhaafd, maar heeft zij de door haar gevorderde schade gebaseerd op een ander feitencomplex dan in eerste aanleg. UL stelt dat bij afwijzing van de vorderingen in het principaal appel het door [bedrijf X] gelegde conservatoire (derden)beslag onrechtmatig is. Zij vordert thans de schade die zij stelt ten gevolge daarvan geleden te hebben. Volgens UL bestaat deze schade uit drie componenten:

1) een bedrag van USD 34.093,15 omdat zij in de periode van 4 april tot en met 5 juni 2008 niet over door het beslag getroffen tegoed van USD 3.400.000,00 kon beschikken;

2) de kosten die zij heeft moeten maken voor het stellen van de bankgarantie tot op heden aanvankelijk begroot op USD 38.248,66, bij akte van 17 augustus 2010 begroot op USD 39.650,67, alsmede de kosten die zij nog zal maken, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

3) een bedrag van € 6.460,00 aan gemaakte advocaatkosten.

[bedrijf X] heeft de hoogte van de verschillende schadeposten gemotiveerd bestreden.

4.15 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep niet alleen strekt tot herstel van fouten van de eerste rechter, maar ook tot herstel van eigen verzuimen en tot aanvullingen van hetgeen in eerste instantie is aangevoerd. UL kan hetgeen zij tijdens de procedure in eerste aanleg heeft verzuimd dus in onderhavige appelprocedure rechtzetten. Voorts stelt het hof vast dat UL bij akte van 17 augustus 2010 haar eis heeft vermeerderd en dat [bedrijf X] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties in haar verweer met deze eisvermeerdering rekening heeft gehouden, waaruit het hof afleidt dat [bedrijf X] de uitbreiding van de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard.

4.16 Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op een beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (vgl. Hoge Raad 5 december 2003, LJN: AL7059). Uit de beoordeling in het principaal hoger beroep volgt dat dit zich hier voordoet. Dit betekent dat [bedrijf X] door het leggen van het conservatoir (derden)beslag onrechtmatig jegens UL heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

4.17 UL heeft haar schade voortvloeiend uit het onrechtmatig gelegde beslag onderverdeeld in drie schadecomponenten. Ten eerste vordert zij een bedrag aan schade omdat zij in de periode 4 april tot en met 5 juni 2008 niet over een bedrag van USD 3.400.000,00 heeft kunnen beschikken. Volgens UL dient deze schade te worden gefixeerd op de toen geldende wettelijke rente, hetgeen neerkomt op een bedrag van USD 34.093,15. Ter onderbouwing van deze vordering heeft UL naar de bij akte van 17 augustus 2010 productie 109 overgelegde verwezen. Deze productie bestaat uit een overzicht van hetgeen UL International Services B.V. op 4 april 2008 aan UL verschuldigd was, te weten een bedrag van USD 16.812.429,91.

Het hof is van oordeel dat door [bedrijf X] terecht de juistheid van het overzicht is betwist, nu enige onderbouwing daarvan ontbreekt. Ook de door [bedrijf X] betwiste stelling van UL dat bij haar - door het beslag op de door UL International Services B.V. voor UL gehouden gelden - een kritische toestand is ontstaan, heeft UL niet met feiten gestaafd. Nu het hier kennelijk gaat om een intercompany schuld van UL International Services B.V. aan UL, had het op de weg van UL gelegen om het overgelegde overzicht nader te onderbouwen en toe te lichten op welke wijze UL de door haar geclaimde schade heeft geleden. UL heeft dit, ook bij pleidooi, niet gedaan, zodat deze component van de door haar gevorderde schade als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.

4.18 De tweede schadecomponent heeft betrekking op vergoeding van de door UL gemaakte kosten in verband met het stellen van de bankgarantie. [bedrijf X] heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van een gedeelte van de gevorderde kosten.

Het hof is van oordeel dat [bedrijf X] verweer tegen de kosten die door de Bank of America te Chicago bij UL in rekening zijn gebracht voor het stellen van de bankgarantie omdat het zou gaan om "dubbele" kosten omdat de bankgarantie via een in de Verenigde Staten gevestigde bank is gesteld, in onvoldoende mate is onderbouwd. Door [bedrijf X] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de door de Bank of America in rekening gebrachte

"standby" of "annual commission" ongebruikelijk is en qua hoogte afwijkt van vergelijkbare kosten die door een Nederlandse bank in rekening worden gebracht bij het stellen van een bankgarantie. Ook heeft [bedrijf X] niet toegelicht in hoeverre deze bedragen als "dubbel " gemaakte kosten moeten worden beschouwd ten opzichte van de - niet door [bedrijf X] bestreden - kosten die ABN AMRO bij UL in rekening heeft gebracht en volgens de omschrijving betrekking hebben op "correspondent charges".

Nu [bedrijf X] beslag heeft gelegd ten laste van een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap had het op haar weg gelegen te onderbouwen hoe deze vennootschap tegen lagere kosten de gevraagde zekerheid had kunnen stellen. Dit heeft [bedrijf X] niet gedaan zodat ook de facturen van 16 april 2009 en 16 april 2010 die de Bank of America aan UL in rekening heeft gebracht inzake "standby commission" voor toewijzing in aanmerking komen.

4.19 Daarnaast heeft UL vergoeding gevorderd van de na 13 april 2010 nog door haar te maken kosten in verband met het stellen van de bankgarantie, op te maken bij staat. Het hof acht de mogelijkheid van schade aannemelijk, nu de door de banken gerekende kosten zullen doorlopen totdat de bankgarantie zal zijn ingetrokken, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaat-procedure zal worden toegewezen, met dien verstande dat het in die procedure uitsluitend kan gaan om de kosten die UL na 6 augustus 2010 nog zal moeten maken, omdat zij in de door haar na 13 april 2010 genomen aktes de door haar gemaakte en gevorderde kosten nader heeft gespecificeerd tot 6 augustus 2010.

4.20 Tot slot heeft UL kosten van rechtsbijstand gevorderd voor een bedrag van € 6.460,00 doordat haar advocaten tijd hebben besteed aan het opheffen van het conservatoire (derden)beslag, gelet ook op de strikte eisen die [bedrijf X] aan de bankgarantie stelde. [bedrijf X] heeft deze vordering gemotiveerd betwist.

4.21 Het hof stelt vast dat uit de gegeven omschrijving van de werkzaamheden (productie 106 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel tevens akte wijziging van eis) de door UL gevorderde buitengerechtelijke kosten geen kosten zijn die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is echter slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is.

Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Door [bedrijf X] is onweersproken aangevoerd dat zij bereid was om het beslag op te heffen tegen afgifte van een bankgarantie en dat de eerste conceptbankgarantie op 16 april 2008 naar haar is gestuurd. Het hof constateert dat er vervolgens diverse concepten zijn gewisseld en dat eerst het zesde concept als uitgangspunt kon dienen voor het stellen van een definitieve bankgarantie op 6 juni 2008. Door UL is niet toegelicht op welke wijze de door [bedrijf X] gestelde eisen aan de te stellen bankgarantie uitzonderlijk of onredelijk waren. Ook is hiervan niet gebleken. De door UL gevorderde kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief uit het Rapport Voor-werk II overschrijden. De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, te weten € 1.788,00.

Slotsom

5.1 De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd met veroordeling van [bedrijf X] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd en vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente op de navolgende wijze.

5.2 De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd. [bedrijf X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd en vermeerderd met de wettelijke rente op navolgende wijze.

6. De beslissing

Het hof, recht doende

in het principaal hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 juni 2009 voor zover in conventie gewezen;

- veroordeelt [bedrijf X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UL begroot op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 6.174,00 voor griffierecht, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest tot de dag van betaling;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel hoger beroep:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 juni 2009 voor zover in reconventie gewezen, en doet opnieuw recht;

- verklaart voor recht dat [bedrijf X] onrechtmatig jegens UL heeft gehandeld door het leggen van het conservatoire (derden)beslag ten laste van UL;

- veroordeelt [bedrijf X] om aan UL te betalen een bedrag van USD 39.650,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de individuele betaaldata waarop UL aan ABN AMRO en Bank of America de kosten voor de bankgarantie heeft betaald, tot de dag van betaling;

- veroordeelt [bedrijf X] om aan UL te betalen een bedrag van € 1.788,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2008;

- veroordeelt [bedrijf X] om aan UL te betalen alle schade die UL heeft geleden ten gevolge van de kosten die zij heeft moeten maken voor het aanhouden van een bankgarantie na 6 augustus 2010, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [bedrijf X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UL begroot op € 1.341,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest tot de dag van betaling;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, P.H. van Ginkel en V. van den Brink

en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.

Afgebroken onderhandelingen tussen [bedrijf X] en Underwriter's Laboratories Inc. over de beëindiging van de Letter of Intent

Uitspraak