ECLI:NL:GHARN:2011:BP3743

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.009.429

(zaaknummer rechtbank 75261)

arrest van de tweede civiele kamer van 8 februari 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. T.L.G.M. Heebing,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Autoloader NL B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 juni 2007 en 23 januari 2008, die de rechtbank Zutphen tussen appellante in het principaal beroep (hierna ook te noemen: [bedrijf 1]) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde in dat beroep (hierna ook te noemen: Autoloader) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen. Van genoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

¦ de dagvaarding in hoger beroep van 17 april 2008;

¦ de memorie van grieven van [bedrijf 1];

¦ de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, van Autoloader;

¦ de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [bedrijf 1];

¦ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.

3.2 [bedrijf 1] houdt zich voornamelijk bezig met productautomatisering van de metaal- en voedingsmiddelenindustrie. Autoloader is opgericht met het oog op de ontwikkeling van een laadbak voor het vervoer van onverpakte kaas door middel van een automatisch laad- en lossysteem en heeft een octrooi verleend gekregen tot 2015. Het project tot ontwikkeling daarvan is eveneens “autoloader” genoemd. De autoloader is een laad- en lossysteem waarmee kazen automatisch geladen en gelost kunnen worden. Het systeem is ingebouwd in een oplegger met koelfaciliteiten.

3.3 In opdracht van Autoloader heeft [bedrijf 1] op 26 maart 1999 een offerte uitgebracht voor de voorengineering van de autoloader (productie 3 bij inleidende dagvaarding):

“(...) Voorengineering bestaande uit:

¦ Inventarisatie en vastlegging projectspecificaties

¦ Ontwerp c.q. lay-out van de laadruimte in overleg met de carrosserie bouwer

¦ Ontwerp c.q. lay-out van alle deelcomponenten van het autoloader systeem.

¦ Ontwerp besturingssysteem

¦ Offerte realisatie 1e autoloader

Totaal prijs exclusief BTW Fl 52.000,—

(...)

Bij opdracht voor de realisatie van de 1e autoloader kan de prijs van de voorenginee-ring in mindering worden gebracht op de totaal prijs. (...)”

3.4 Autoloader is op 3 april 2000 akkoord gegaan met deze offerte maar heeft daaraan toegevoegd dat het ontwerp en de lay-out van de laadruimte ook in overleg met haar directie diende plaats te vinden (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Voorts heeft zij geschreven:

“(...) De voorengineering dient antwoord te geven op de vraag of de bouw van het definitieve systeem binnen het pakket van eisen zoals door ons aan u is toegezonden op 19-10-1999 haalbaar is.

U levert per deelcomponent tekeningen en waar mogelijk gedetailleerde stuklijsten van de verschillende onderdelen van het Autoloader systeem. De door u vervaardigde documenten worden exclusief eigendom van Autoloader B.V. (...)

Wanneer Autoloader B.V. over gaat tot het verstrekken van de opdracht voor de bouw van een eerste systeem zullen de kosten voor deze voorengineering door u in mindering gebracht worden.

Graag vernemen wij van u wat de doorlooptijd voor deze opdracht gaat worden. (...)”

3.5 Autoloader heeft het overeengekomen bedrag van ƒ 52.000,— exclusief BTW voldaan. De voorengineeringsopdracht en het haalbaarheidsonderzoek zijn afgerond.

3.6 Op 30 oktober 2000 (zesde en zevende vel van productie 1 bij de memorie van ant-woord in het incidenteel beroep) heeft [bedrijf 2], hierna [bedrijf 2], aan Autoloader een “begroting project Autoloader” gezonden:

“Hierbij doen wij u een engineeringsbegroting toekomen, t.b.v. het project Autoloader, volgens onderstaande:

– Begeleiding t.b.v. externe engineering (overleg, informatie uitzoeken,

speciale informatietekeningen maken, faxen).

Stelpost: 20 weken à 2 uur per week 40 uur

– Pre-engineering (bedenken/bespreken concepten, documenten specificaties,

opzettekeningen). 80 uur

– (…)

Totaal budget voor de engineeringsopdracht: 200 uur à hfl. 12,— per uur.

Totaal som: hfl. 24.000,--”

3.7 Op 30 november 2000 (productie 81 bij conclusie van repliek in conventie) heeft [bedrijf 1] een rapport uitgebracht, waarin staat, voor zover hier van belang:

“(…) Naar aanleiding onze laatste bespreking in Varsselder is de haalbaarheid van de vlakke kaasplank onderzocht. Dit heeft tot nu toe vele positieve ontwikkelingen te weeg gebracht. Omdat de plankvorm de basis van de Autoloader is kunnen de plank-handler, de magazijnhandler, het formeerstation, de zuignappenbalk en de invoerband bedrijfsbetrouwbaarder en multifunctioneler ingezet worden.

(...)

Om van deze mogelijkheid gebruik te kunnen maken is het verstandig de plank te beproeven en verdere detaillering van het concept na zorgvuldig overleg met u aan te passen. (...)”

3.8 Op 14 mei 2001 heeft [bedrijf 1] aan Autoloader de zogenaamde “Aanbieding autoloader” gedaan. Als projectcoördinator en directeur is Autoloader aangewezen, als opleg-gerdeskundige [bedrijf 2], en als projectontwikkelaar [bedrijf 1] (productie 9 bij inleidende dagvaarding). In de Aanbieding autoloader staat voorts, voor zover hier van belang:

“1.1: Hoofddoelstelling

Het automatisch laden en lossen van onverpakte kazen in een speciale oplegger (...)

1.4: Autoloader

Het laden & lossen geschied door middel van een speciale oplegger. Deze is voorzien van een magazijn waarin de kazen tijdens vervoer opgeslagen zijn. Verder is een laad- losinrichting in de oplegger geïnstalleerd die automatisch de kazen verdeelt over de daarvoor bestemde planken.

(...)

2.1: Uitgangspunten

De gehele installatie voldoet aan de HACCP-norm voor onverpakte zuivelproducten.

Het systeem moet in staat zijn minimaal 2184 stuks Goudse kazen te vervoeren.

(...)

Maximale gewicht van de Autoloaderinstallatie is totaal ca. 6000 kg waarvan 3400 kg aan planken ingecalculeerd is. In verband met de vlakke plank is hier tijdelijk een cor-rectie op toegestaan.

(...)

Hst. 4 Opleggerspecificatie

(…)

Oplegger heeft de volgende bruto afmetingen,

(…)

Hoogte (inwendig) 2790 mm

Oplegger heeft de volgende netto afmetingen,

Hoogte (inwendig) 2738 mm.

(…)

5.2 Plankensysteem

• Hygiënisch (HACCP-norm)

• Ruimte voor plaatsing van pallets.

Opgebouwd uit;

5.2.1 Transportsysteem

Het transportsysteem is opgebouwd uit 14 lagen waarin planken vervoerd kunnen worden. De bovenste laag hiervan is voorzien als magazijn. Op deze locatie zullen 28 stapels van 13 planken opgeslagen worden. De onderliggende 13 lagen zijn eenduidig aan elkaar en bieden ruimte voor 364 planken.

(...)

5.2.2a Kaasplank

Er is gekozen voor een vlakke kaasplank. Deze wordt in eerste instantie geproduceerd als een doosconstructie in RVS. (...)

6.1: Levertijden

Bij produktie van het prototype is de levertijd ca. 8 maand na schriftelijke opdracht. De levertijd van 5 systemen zal 4 tot 8 maanden zijn. Hierbij zal in de 5e, 6e en 7e maand een oplegger gereedkomen.

(...)”

Onder punt 6.2 van de Aanbieding autoloader met als kopje “Levertijd mogelijk”, is voor de productietijd voor het prototype aangehouden start met project in juni en inbedrijfstellen en proefdraaien in januari. Onder levertijden is voorts een splitsing gemaakt in productietijd voor het prototype en in productietijd voor 5 systemen. Onder 6.3 is vermeld:

“Verdere leverafspraken volgen bij de opdrachtbevestiging.”

De Aanbieding autoloader bevat daarnaast uitgangspunten voor de opleggerspecificatie. Het was de bedoeling van partijen dat Autoloader na gereedkoming van het prototype de autoloader in serieproductie zou nemen.

3.9 [bedrijf 1] heeft op 23 juni 2001 een opdrachtbevestiging aan Autoloader gezonden (productie 10 bij inleidende dagvaarding). [bedrijf 1] heeft deze overeenkomst op 24 juni 2001 ondertekend. Aldus is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, die hierna de overeenkomst van 23 juni 2001 zal worden genoemd. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:

“(...) De opdracht betreft de ontwikkeling en produktie van een Autoloader conform de aanbieding en specificaties van mei 2001.

Leverings condities: Metaalunie

Zoals uitgereikt op 12-06

Garantie voorwaarden: Metaalunie

Betalings condities: 15% bij Opdracht

15% 2e maand

15% 3e maand

15% 4e maand

15% 5e maand

15% 6e maand

10% na oplevering

Betalingen: Binnen 14 dagen na faktuur datum

Valuta: NLG

Prijzen: Exclusief BTW

Prijsstelling:

Prijsstelling conform aanbieding: Fl 624.250,-

Minderprijs RVS kaasplanken: -Fl 139.302,80

Meerprijs Kunststof kaasplanken: Fl 118.300,- (364 stuks)/FL 94.640,- bij 5000 St.)

=========

Totaal prijs unit: Fl 603.247,20

Eenmalige kosten Fl 332.322,01

Minderprijs Animatie Autoloader -Fl 33.228,13

=========

Totaal eenmalige kosten: Fl 299.093,88

Totaal Autoloader: Fl 902.341,08

Betaalde voorengineering -Fl 67.115,41

=========

Projectprijs Fl 835.225,67 (...)

Met betrekking tot de post 3.2, Kaasplanken en de daarbij behorende eenmalige kosten a Fl 43.495,20 zal zo spoedig mogelijk de definitie opgave van de kosten verstrekt worden. (...)”

3.10 Vervolgens is door [bedrijf 1] opdracht gegeven aan Bulot B.V., hierna Bulot, voor het realiseren van de hardware en software engineering en aan ontwerp- en engineeringbureau Eureka Engineering & Projects B.V., hierna Eureka, voor de (overige) engineering van het project. Door Autoloader is opdracht gegeven aan [bedrijf 2], hierna [bedrijf 2], voor het bouwen van de oplegger.

3.11 De Metaalunievoorwaarden (productie 11 bij inleidende dagvaarding) vermelden, voor zover hier relevant:

“(...)

Artikel 5: Levertijd

(...)

5.5. Overschrijding van de overeengekomen levertijd geeft in geen geval recht op schadevergoeding, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen.

(...)

Artikel 10: Wijzigingen in het werk

10.1. Wijzigingen in het werk resulteren in ieder geval in meer- of minderwerk als:

a. er sprake is van een wijziging in het ontwerp of bestek;

b. de door opdrachtgever verstrekte informatie niet overeenstemt met de werkelijk-heid;

c. van geschatte hoeveelheden met meer dan 10% wordt afgeweken.

10.2. Meerwerk wordt berekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die geldt op het moment dat het meerwerk wordt verricht.

Minderwerk wordt verrekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die gold op het moment van het sluiten van de overeenkomst.

10.3. Als het saldo van het minderwerk dat van het meerwerk overtreft, mag opdrachtnemer bij de eindafrekening 10% van het verschil van de saldi bij opdrachtgever in rekening brengen. Deze bepaling geldt niet voor minderwerk dat gevolg is van een verzoek van opdrachtnemer.

(...)

Artikel 13: Aansprakelijkheid

13.1. Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

13.2. Niet voor vergoeding in aanmerking komt:

a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;

b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het aangenomen werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt;

c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.

13.3. Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor alle aanspraken van derden wegens productenaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een product dat door opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door opdrachtnemer geleverde producten en/of materialen.

(...)

Artikel 14: Garantie

(...)

14.2. Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode [6 maanden na (op)levering, hof] in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan.

Als blijkt dat de geleverde constructie of de gebruikte materialen niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer deze herstellen of vervangen. De delen die bij opdrachtnemer hersteld of door opdrachtnemer vervangen worden, moeten franco aan opdrachtnemer worden toegezonden. Demontage en montage van deze delen en de eventueel gemaakte reis- en verblijfkosten komen voor rekening van opdrachtgever.

(...)

Artikel 17: Betaling

(...)

17.4. Het recht van opdrachtgever om zijn vorderingen op opdrachtnemer te verrekenen is uitgesloten, tenzij er sprake is van faillissement van opdrachtnemer.

17.5. De volledige vordering tot betaling is onmiddellijk opeisbaar als:

a. een betalingstermijn is overschreden;

(...)

17.6. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 10% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. (...)

17.7. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van Euro 50.

De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel:

over de eerste Euro 3.000 15%

over het meerdere tot Euro 6.000 10%

over het meerdere tot Euro 15.000 8%

over het meerdere tot Euro 60.000 5%

over het meerdere vanaf Euro 60.000 3%

Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.

17.8. Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever.

(...)”

3.12 In het besprekingsverslag van 5 september 2001 op papier van [bedrijf 2] (productie 14 bij inleidende dagvaarding) staat:

“(...) Na het geven van de order tot productie is het streven de Autoloader op de RAI te kunnen presenteren. De Autoloader zal voor deze tijd uitvoerig getest en dus bedrijfsklaar moeten zijn. Het belangrijkste is dus dat er een planning is opgezet waarnaar gewerkt zal gaan worden. (...)

Technische afspraken

• De voorwand van de oplegger zal 105 mm dik worden ipv 60 mm.

(...)

Actiepunten.

• Lengte van de spanstangen op te geven door [bedrijf 1] aan

• Tekeningen transportsysteem + autoloader maken en vastzetpunten in carrosserie bepalen. Tekeningen naar < [bedrijf 2] volgens planning.

• < [bedrijf 2] stuurt [bedrijf 1] documentatie toe van ‘verstralers’24V.

(...)”

3.13 Een brief van [bedrijf 1] van 22 oktober 2001 aan [bedrijf 2] (productie 16 bij inleidende dagvaarding) vermeldt:

“(…) Wij danken u voor de aanvullende informatie over de montageplaatsen in de Autoloaderoplegger.

Deze e-mail hebben wij dan ook voor kennisgeving aangenomen. Wij houden echter als uitgangspunt de montageposities van onze tekening aan. Behoudens de wijziging voor montage van trekstangen. Dit achten wij nodig omdat uw tekeningen voorzien zijn van kettingmaten en in vergelijk met onze tekeningen door tolerantie op maatvoering tot 2 verschillende producten kan leiden.

(...)

In het kader van planningscontrole zouden wij graag weten wanneer de oplegger in Varsselder arriveren zal ? (...)”

3.14 In de notulen van een vergadering van 29 oktober 2001, vastgelegd door [bedrijf 1] (productie 18 bij inleidende dagvaarding), staat, voor zover van belang:

“(…) Punt 1: Bezoek Autoloader ivm kaasplank.

Als besproken is er overleg geweest met WSV, MERREN-ODS, Autoloader en ons. (...) Afgesproken is een berekening te maken van een plank met RVS-inlage en glasvezelsheets van 1 mm dikte. De resultaten kunnen daarna vergeleken worden met naturelpanelen. (...)”

3.15 Bij brief van 9 november 2001 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) heeft [bedrijf 1] aan Autoloader geschreven:

“Zoals gisteren 8 november in ons overleg toegezegd zullen wij terug komen op de planning van de Autoloader. Op deze wijze hebben wij getracht een passende oplos-sing te bieden zodat de potentiële klanten en andere geïnteresseerden hun beeld kunnen vormen.

De Autoloader zal compleet op de RAI geplaatst kunnen worden, echter moeten wij daarbij concessies doen aan het volgende (...)

Om de levertijd niet in gevaar te laten komen zullen wij ons moeten concentreren op de opdracht zoals die aan ons verstrekt is. Door het in elkaar schuiven van de planning zal het reeds vastgestelde onderzoeksrapport en nadien geproduceerde gespreksnotulen gehandhaafd worden. Door de tijdsdruk kunnen wij extra werkzaamheden en wijzigingen in het ontwerpproces niet meer uitvoeren tot na de RAI. Ook de werkzaamheden die door derden verricht moeten worden zullen in Varsselder plaats moeten vinden. Wij verzoeken u hieromtrent deze partijen t.z.t. contact met ons op te nemen.

Door dat de werkzaamheden zijn verschoven in de planning zal de Autoloader na de RAI verder bekabeld en getest moeten worden. Hierbij wordt ook de hefinrichting van de formeer-unit geplaatst. De planning zal u binnenkort toekomen. (...)”

3.16 Autoloader heeft bij brief van 15 november 2001 als volgt gereageerd (productie 20 bij inleidende dagvaarding):

“(...) Tijdens de voorlaatste vergadering waar alleen ondergetekende aanwezig was is ook de planning qua haalbaarheid behandeld en ook toen heeft u geen signaal afgegeven dat u ook maar enigszins aan de haalbaarheid twijfelde.

Thans, twee weken later, (...) confronteert u ons met een aangepaste planning waarin u aangeeft niet minder dan 7 weken uit te lopen op de originele planning. Het is op z’n minst verbazingwekkend zo niet verbijsterend dat u er in slaagt om in twee weken tijd zo maar 7 weken vertraging op te lopen.

Eén van de belangrijkste reden voor de opgelopen vertraging zou zijn dat de [bedrijf 2], een aantal voor u belangrijke documenten inzake maatvoering etc. niet op tijd heeft opgeleverd. Deze aspecten zijn niet eerder op tafel geweest en als zij juist zijn is dan zou dat betekenen dat u zelf nog niet zover was om dit te mogen constateren.

Het is dezelfde [bedrijf 2] die zich bij mij beklaagt dat zij de benodigde tekeningen van uw organisatie drie weken te laat hebben ontvangen waardoor de oplegger twee weken later geleverd gaat worden dan afgesproken.

(...)

De door u oorspronkelijke afgegeven planning is door u en ons geaccordeerd en het is dan vervolgens aan u om deze te realiseren. Wij menen van u te mogen verwachten dat wanneer er ergens in de pipe-line zich problemen voordoen wij hiervan in kennis gesteld worden zodat ook wij onze maatregelen kunnen nemen. Het dient zo te zijn dat indien wij niets van u horen wij er van uit moeten kunnen gaan dat alles conform afspraak loopt.

(...)

Daarom is uw voorstel om slechts een beperkt deel van het systeem te laten zien voor ons niet aanvaardbaar.

Inmiddels heeft u uw voorstel aangepast en u geeft de garantie dat het systeem weliswaar niet in zijn geheel maar toch werkend op de RAI te zien zal zijn. Wij, en hopelijk ook u, realiseren ons dat dit een race tegen de klok zal zijn. Hopelijk zal dit de kwaliteit van het uitgevoerde werk niet aantasten. (...)”

3.17 [bedrijf 1] heeft vervolgens bij brief van 1 december 2001 (productie 21 bij inleidende dagvaarding) gereageerd:

“(...) De prijsstelling, uitvoering en levertermijn zijn afgestemd op, en uitgelegd voor de levering van een Autoloader conform de specificaties welke vastgelegd zijn in het document “aanbieding Autoloader versie mei 2001”. Na de start van het project zijn er diverse acties door Autoloader NL B.V. ondernomen welke aanpassingen van de uitgangspunten c.q. specificaties tot gevolg hadden, en dientengevolge ook consequenties hebben op de projectprijs, en project planning.

De belangrijkste items hierbij zijn:

De verlaging van de inwendige hoogte van de oplegger van 2790 naar 2710mm. Deze aanpassing is door ons eind juni globaal bekeken op technische haalbaarheid, en als technisch haalbaar bevonden. De consequentie van deze wijziging heeft echter wel tot gevolg gehad dat het gehele interieur van de koelcontainer volledig opnieuw opgezet moest worden hetgeen diverse ingrijpende wijzigingen op zowel de magazijn lagen alsook de robotloader met daarin diverse constructieve wijzigingen in mechanische principes. Daarnaast is pas op 23 in juli door Autoloader NL B.V. de opdracht verstrekt aan [bedrijf 2] voor levering van de koeloplegger, zodat pas 7 weken later dan aanvankelijk gepland overleg met de carrosserie bouwer gevoerd kon worden. Ook dit uitstel heeft geleid tot vertraging.

Op 4 september jl. hadden wij echter nog niet het vermoeden dat de genoemde punten ingrijpende wijzigen in het project tot gevolg zouden hebben. (...)”

3.18 Op 3 december 2001 heeft [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] laten weten dat de door haar gebouwde oplegger gereed was voor transport en heeft zij de tekeningen aan [bedrijf 1] verstrekt (productie 22 bij inleidende dagvaarding). [bedrijf 1] heeft daarop bij brief van

5 december 2001 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) aan Autoloader meegedeeld dat na controle van de meetgegevens van [bedrijf 2] is gebleken dat de maatvoering van de oplegger niet conform het gespecificeerde tekeningenpakket is:

“(...) De oplegger is hierdoor niet geschikt voor de montage van een Autoloader. Gaarne vernemen wij van u op welke termijn we een oplegger kunnen verwachten welke aan de opgegeven maatvoering voldoet. (…)”

3.19 In het besprekingsverslag van 10 december 2001 (productie 41 bij conclusie van antwoord) is vastgelegd dat [bedrijf 2] drie dagen nodig dacht te hebben om de carrosserie aan te passen:

“(...) Dit hoeft geen effect te hebben op de levertermijn omdat de onderdelen van de Autoloader er dan nog niet zijn. (...)”

3.20 [bedrijf 2] heeft op 12 december 2001 een factuur voor meerwerk tot 7 december 2001 ter grootte van € 4.112,71 inclusief BTW aan [bedrijf 1] gestuurd (productie 25 bij inleidende dagvaarding).

3.21 In de brief van [bedrijf 1] van 30 december 2001 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) staat:

“(...)

[bedrijf 1] zegt toe dat ten behoeve van de vrachtauto RAI de navolgende componenten van de autoloader in hun definitieve vorm in de oplegger gemonteerd en operationeel zijn.

(…)

Planning ten aanzien van de definitieve autoloader.

WK 4 Definitieve tekening pakket inclusief alle wijzigingen ten gevolge van de maatvoering van de oplegger.

Eind WK 6 + WK 7 Vrachtwagen RAI

WK 8 Demontage delen welke niet definitief zijn.

WK 9 t/m WK 11 Montage definitieve systeem

WK 12 t/m WK 13 Interfacing (bekabeling en sensoren)

WK 14 Testen interfacing, software en componenten

WK 15 Testen dummy’s/kaas en IBS op locatie

Overdracht Handleiding + gereviseerd tekeningenpakket.

(...)

De financiële gevolgen (meer- en minderwerk) ten aanzien van de wijzigingen in de projectspecificaties en de afwijkingen c.q. toleranties van de oplegger, kunnen na de goedkeuring van het definitieve tekening berekend worden. (…)”

3.22 Bij brief van 8 januari 2002 van Autoloader (productie 28 bij inleidende dagvaarding) zijn tussen partijen de volgende afspraken gemaakt:

“Hierbij bevestigen wij de met u gemaakte afspraken inzake de voortgang van het Autoloader project, e.e.a. naar aanleiding van de vergadering van 02-01-2002.

Als eerste hebben wij met elkaar afgesproken al datgene wat er in de afgelopen periode heeft plaats gevonden achter ons te laten. Het wederzijdse streven is nu om het Autoloader project tot een succes te maken voor alle betrokken partijen.

[bedrijf 1] zal er voor zorgdragen dat er op de RAI een representatief model staat van de Autoloader en zal om dit te kunnen verwezenlijken in de door [bedrijf 2] aangeleverde oplegger een aangepaste installatie inbouwen.

De inbouw alsmede het realiseren van de computerprogrammatuur om de installatie te laten functioneren zullen uiterlijk 31-01-2002 gereed moeten zijn. Dit om de inrichting van de stand door [bedrijf 2] op de RAI mogelijk te maken.

(...)

Door [bedrijf 1] wordt de herziene planning zoals vastgelegd in het schrijven van

30-12-2001 gegarandeerd. De post +meer/minder werk zal voor Autoloader NL B.V. resulteren in een lagere projectprijs gezien het feit dat er nood gedwongen één plankenlaag minder in de oplegger gebouwd gaat worden.

(...)

Autoloader NL B.V. zal vanaf week 1 wekelijks op donderdag een bedrag betalen van

€ 27.226,80 excl. BTW. Hiervoor zal Autoloader NL B.V. door [bedrijf 1] op de hoogte gehouden worden over de gang van zaken en wanneer nodig inzicht hebben in ingekochte c.q. ingebouwde materialen. [bedrijf 1] heeft reeds in een schrijven van 10 december 2001 verklaart alle gelden betaald door Autoloader NL B.V. te gebruiken ten behoeve van het Autoloader project.

Wij gaan er van uit dat de gemaakte afspraken bindend zijn en dat de samenwerking er één zal zijn die past bij het karakter van onze organisaties.”

3.23 Bij brief van 25 februari 2002 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) heeft Autoloader laten weten:

“(...)

Ik wil u wijzen op de in de vergadering van 02-01-2002 gemaakte afspraken, waarin u heeft aangegeven een Autoloader systeem op de bedrijfsauto RAI neer te zetten wat representatief zou zijn voor het systeem e.e.a. conform uw schrijven van 30-12-2001. Daar tegenover heeft Autoloader NL B.V. zich verplicht wekelijks op donderdag een afgesproken bedrag over te maken. Hieraan hebben wij tot het moment waarop wij van u vernamen dat het meest belangrijke deel van de Autoloader nl de robot niet op tijd gereed was voor de bedrijfsauto RAI voldaan. Na het vernemen van het opnieuw in gebreke blijven van uw organisatie hebben wij de betalingen stopgezet en u daarvan telefonisch op de hoogte gesteld.

Er ligt een laatste planning voor van uw hand die volgens uw toezegging heilig zou zijn, zeker waar het de deadline van de oplevering betreft. Deze planning is door u gedateerd op 30-12-2001. U heeft ons nu opnieuw laten weten deze deadline niet te halen en dat het project met maar liefst zo’n door u geschatte negen weken opschuift.

Dit is voor Autoloader NL B.V. onacceptabel. Wij zijn genoodzaakt u aan de laatste planning houden en gaan er dan ook vanuit dat wij met de Autoloader vanaf week 14 in de praktijk kunnen gaan testen.

Indien u deze voor ons harde data toch overschrijdt zullen wij per kalenderdag u een penalty van 1% in mindering brengen op de projectkosten van hfl. 835.225,67.

Daarnaast is het u inmiddels meer als bekend dat het nog verder uitlopen van het project voor ons grote risico’s met zich mee brengt met name als het gaat om het commerciële succes van het project. De financiële gevolgen en alle kosten hiervan zullen wij op u verhalen.

(...)

U zou er voor zorgen dat er op de RAI een Autoloader systeem te zien zou zijn wat tenminste representatief zou zijn voor het concept. Helaas was dit niet het geval. (...)”

3.24 [bedrijf 1] heeft op die brief bij brief van 27 februari 2002 als volgt gereageerd (productie 30 bij inleidende dagvaarding):

“(…) U verwijt ons de oorzaak te zijn van de opgetreden vertraging in het project Autoloader.

Zoals bij meerdere gelegenheden besproken, lag de oorzaak van de vertragingen bij alle bij het project betrokken partijen en hebben we daarom steeds in overleg gewijzigde termijnen vastgesteld.

De reden voor de laatstelijk opgetreden vertraging ligt in het feit dat het ingeschakelde ontwerp- en engineeringburo Eureka B.V. ernstig is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, om welke reden we genoodzaakt waren de overeenkomst met dat buro te ontbinden.

Reeds tevoren hadden zich, zoals u weet, problemen voorgedaan met betrekking tot de maatvoering van de oplegger omdat de aangeleverde oplegger niet aan de tussen ons overeengekomen specificaties bleek te voldoen. Dat, tezamen met het feit dat ook de door u geleverde meetapparatuur ongelukkigerwijs niet in orde bleek, heeft ertoe geleid dat keer op keer de planning moest worden bijgesteld. (...)

Uw schadevergoedingsvordering wijzen we van de hand en wordt ook niet gedragen door de overeenkomst en de van toepassing zijn de algemene voorwaarden. Ook de gestelde penalty wijzen wij om de voorgaande reden van de hand. (…)”

3.25 Eveneens op 27 februari 2002 heeft [bedrijf 1] aan Autoloader geschreven (productie 31 bij inleidende dagvaarding):

“Uit de metingen van de oplegger is navolgende gebleken:

– Kopschot is niet op de juiste positie gemonteerd.

– Kopschot heeft niet de dikte van 30 mm welke gespecificeerd was.

– Bovenste deuren van het kopschot kunnen niet open indien de magazijnlaag gevuld is, hiervoor dient b.v. de bovenste deur gedeeld te worden.

– Als alle trek-drukstangen gemonteerd zijn is de minimale maat t.p.v. o.a. de plank-handler ca 2486 a 2487 hetgeen te smal is.

– Doordat de rvs geleidings strippen weggelaten worden dient deze 2x 1 mm ter plaatse van de plankhandler en formeerstation ook uit de breedte te komen waardoor de binnen maat ook 2 mm vergroot dient te worden.

– De krachten om de wanden op de maat te zetten variëren van 4000 tot 6000N

– Ter hoogte van de magazijn handler richting de achterdeur is de carrosserie op 2490 in elkaar gelijmd, waardoor hier met drukstangen geen grotere maat gerealiseerd kan worden.

Gaarne vernemen wij van u welke acties hierop ondernomen dienen te worden.”

3.26 Op 14 maart 2002 heeft Autoloader onder meer aan [bedrijf 1] geschreven (productie 32 bij inleidende dagvaarding):

“Wij zijn tijdens de vergadering van 06-03-2002 met u het volgende overeengekomen:

U zou er voor zorgdragen dat Autoloader NL B.V. uiterlijk woensdag 13-03-2002 in het bezit zou zijn van de volgende documenten;

(…)

2. Een detail tekening van de plank inclusief de uitsparingen voor de meenemers aan de ketting, zodat wij deze kunnen gaan bestellen bij de leverancier;

(…)”

3.27 Op 29 maart 2002 (productie 34 bij inleidende dagvaarding) heeft de accountant van [bedrijf 1], Novel Groep, aan Autoloader laten weten dat gecontroleerd is dat de in de projectadministratie van [bedrijf 1] opgenomen kosten tegen integraal tarief per

15 maart 2002 € 277.179,— bedragen, te verhogen met restantverplichtingen aan derden in verband met uitbesteed werk ter grootte van € 58.657,—.

3.28 Bij brief van 22 mei 2002 heeft Autoloader aan [bedrijf 1] bericht (productie 35 bij inleidende dagvaarding):

“(…) Naar aanleiding van uw opnieuw aangepaste planning inzake het Autoloader project die wij per E-mail op 15-05-2002 mochten ontvangen stellen wij het volgende:

Inmiddels is de oorspronkelijke planning meerdere malen door u aangepast. Data en feiten in deze zijn bij u bekend. Wij hebben u er op gewezen dat het uitlopen van de planning voor ons rampzalige gevolgen zal hebben. De voorlaatste wijziging zou volgens u de definitieve deadline zijn. Met uw laatste update schuift deze deadline echter weer met een maand op.

Gevolg hier van is dat het systeem door ons pas in de praktijk getest kan gaan worden in de vakantie periode. (...) Tot die tijd staat er voor een vermogen renteloos en is het nog maar de vraag of bedrijven nog langer bereid zijn op de Autoloader te wachten.

(...)

De oplegger van [bedrijf 2] waarin het systeem gebouwd wordt staat inmiddels vanaf februari in uw werkplaats renteloos te wachten op de oplevering. Het voertuig is door ons volledig betaald en wij zullen de stilstand kosten middels een rente nota volledig aan u doorbelasten. (…)”

3.29 Bij brief van 5 juni 2002 heeft [bedrijf 1] bij Autoloader aangedrongen op betaling (productie 37 bij inleidende dagvaarding):

“(…) Door onze accountant zijn inmiddels diverse verklaringen aan u verstrekt m.b.t. het project Autoloader. Op 02-01-2002 hebben [A] en [B], op uw kantoor te Nieuwegein, ons standpunt m.b.t. de financiering van de kosten van uw project reeds uitgelegd, de gemaakte kosten en aangegane verplichtingen dienen ten alle tijden afgedekt te zijn middels de door uw betaalde bedragen.

Uit de overzichten van onze accountant blijkt éénduidig dat dit per 30-04-2002 reeds niet meer het geval is. Wij verzoeken u dan ook dringend onze factuur 5003 ad € 33.653.08 per omgaande, doch uiterlijk voor 12-06-2002, aan ons over te maken, daar wij ons anders genoodzaakt zien het project stop te zetten. In dat geval zijn wij niet aansprakelijk voor enige schade uwerzijds.

Wij behouden ons het recht voor de gehele projectkosten te factureren. (…)”

3.30 Op 24 juni 2002 heeft een medewerker van [bedrijf 1] aan Autoloader geschreven (productie 39 bij inleidende dagvaarding):

“We hebben de nieuwe plank getest die vandaag is binnengekomen. Bij een oplegging die 50 mm smaller is dan in de werkelijke oplegger had de plank een doorbuiging van 25.5 mm, hetgeen 10,5 mm buiten de tolerantie valt, en hierdoor niet past t.p.v. de drukstangen en niet door de plankhandler opgepakt kan worden.

Daarnaast varieert de dikte tussen de 23.3 en 25.7mm waardoor deze niet 12 hoog in het magazijn geplaatst kunnen worden.”

3.31 Bij brief van 23 juli 2002 (productie 41 bij inleidende dagvaarding) heeft Autoloader laten weten:

“(...) Autoloader NL B.V. zal aan haar financiële verplichtingen voldoen inclusief meer / minderwerk na ontvangst van een gedetailleerd projectoverzicht en de goedkeuring hierover door Autoloader NL B.V., alsmede na de oplevering van een naar beider tevredenheid functionerend systeem, alles conform de door u opgestelde betalingsvoorwaarden, vastgelegd in uw schrijven van 23 juni 2001 (...).”

3.32 [bedrijf 1] heeft hierop bij brief van 21 augustus 2002 (productie 42 bij inleidende dagvaarding) geschreven:

“(...) Verder blijven wij bij ons standpunt dat voordat de oplegger bij ons wordt opgehaald er volledige overeenstemming moet zijn over het totale project inclusief meer- en minderwerk en alle betalingen.

Uw factuur 2002-005 kunnen wij niet accepteren. De betalingsafspraken, overeengekomen bij de opdrachtbevestiging, zijn door ons opgesteld en door Autoloader goed bevonden.

De betalingsafspraken zijn door ons niet gekoppeld aan de waarde van het systeem, maar aan de aangegane verplichtingen met derden en eigen kosten c.q. uren. Geen enkele Kredietverzekeringsmaatschappij was bereid om borg te staan voor Autoloader NL bv. Wij wilden zelf niet het risico lopen en daarom is voor een betalingsafspraak gekozen, waarbij de gelden binnen zijn voor aanvang van welke verplichting of kosten dan ook. (...)”

3.33 Bij brief van 5 september 2002 (productie 44 bij inleidende dagvaarding) heeft Autoloader bij [bedrijf 1] aanspraak gemaakt op vergoeding van renteverlies:

“(...) Wij hebben ons als Autoloader netjes gehouden aan onze financiële verplichtingen naar u. Tot en met februari van dit jaar was er door ons 90% van de aanneemsom betaald. Het systeem wat u daar tegenover stelde betrof in waarde niet meer dan 20% van het totaalbedrag. Pas na de RAI zijn er door u aanbestedingen gedaan aan derden waarvoor door u voorschotten betaald moesten worden waarvoor u ons voor 100% belaste i.v.m. het ontbreken van de NCM dekking.

Door ons is in verhouding tot wat er door u geleverd is veel te veel betaald en wij claimen dan ook terecht de rente op het teveel betaalde. Als u stelt dat de termijn waarover wij de rente heffen niet klopt wijzen wij graag op ook door u nog steeds niet gehonoreerde verzoeken om met een gedetailleerd overzicht te komen van de gemaakte kosten. Wij zullen dit op een later te bepalen tijdstip door een door ons aan te wijzen accountant alsnog laten uitzoeken! (...)”

3.34 Autoloader heeft [bedrijf 1] in kort geding gedagvaard tot onder meer nakoming van de overeenkomst en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Ter zitting op 1 november 2002 is een vaststellingsovereenkomst tussen partijen gesloten (productie 50 bij inleidende dagvaarding), waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over het testen van het systeem door [bedrijf 1]. Onder punt 2. is voorts overeengekomen:

“(…) Autoloader zal uiterlijk maandag a.s. de oplegger ter beschikking stellen aan [bedrijf 1]. Op afroep zullen de kaasplanken uiterlijk binnen twee dagen bij [bedrijf 1] worden afgeleverd.”

Voorts is onder punt 7. het volgende door partijen vastgelegd:

“De beide raadslieden zullen een onafhankelijk accountant aanwijzen die aan de hand van de aanwezige schriftelijk meerwerkopdrachten zal bezien of ook dienovereenkom-stig meerwerk in rekening is gebracht. Tevens zal deze accountant onderzoeken of de voorschotten die door Autoloader zijn verstrekt door [bedrijf 1] in grote lijnen zijn besteed aan het werk waarvoor ze verstrekt werden. Alleen de eindconclusie behoeft aan Autoloader ter beschikking te worden gesteld. De kosten van deze accountant komen voor rekening van Autoloader.”

3.35 Bij brief van 28 november 2002 heeft [bedrijf 1] aan Autoloader geschreven (productie 51a bij inleidende dagvaarding):

“(...) Afgesproken is dat de kaasplanken op afroep uiterlijk binnen twee dagen bij ons worden afgeleverd. Op 11 november jl. hebben wij per fax de kaasplanken afgeroepen, zonder dat ze tot op heden zijn afgeleverd. (...)”

3.36 In de brief van Autoloader van 31 december 2002 (productie 56 bij inleidende dag-vaarding) staat:

“(...) Wat de kaasplanken betreft het volgende; wij hebben u reeds in een vroeg stadium laten weten dat er problemen zijn bij de productie van kunststof planken. Eerst nu blijkt dat uit een betaalbare kunststof geen planken kunnen worden gemaakt die voldoen aan de gestelde eisen. Op 11 december hebben wij u telefonisch verzocht ons een offerte te maken voor kaasplanken, gemaakt uit een metaalsoort. Tot op dit moment hebben wij hierop van u geen reactie mogen ontvangen. Het gaat derhalve niet aan ons een verwijt te maken wat betreft de vertraagde aflevering van de kaasplanken. (...)”

3.37 De reactie daarop van [bedrijf 1] op 24 januari 2003 (productie 57 bij inleidende dagvaarding) luidt:

“(…) In verband met de gewijzigde condities c.q. specificaties m.b.t. de plank in de Autoloader kunnen wij u geen passende aanbieding maken voor een complete set planken. (...)”

3.38 Bij kortgedingdagvaarding (productie 90 bij conclusie van antwoord) van

18 maart 2003 heeft Autoloader voorwaardelijk de ontbinding ingeroepen van de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 en andere tussen partijen gesloten overeenkomsten:

“(...) 8. Uitsluitend slechts voorzover zou blijken dat gedaagde er niet in zal slagen de Autoloader conform het meergenoemde programma van eisen en nader gemaakte afspraken binnen een redelijk tijdsbestek zonder meerkosten operationeel op te leveren, ontbindt eiseres bij deze voorwaardelijk en buitengerechtelijke de vaststellingsovereenkomst zoals neergelegd in het proces-verbaal van dading van 1 november 2002 en andere tussen partijen gesloten overeenkomsten betreffende de Autoloader. In dat geval zal eiseres de Autoloader geheel in eigen beheer voltooien en vordert eiseres derhalve subsidiair de afgifte aan haar van de oplegger met de daar in gebouwde Autoloader en de daarbij behorende documentatie teneinde zulks mogelijk te maken. (...)”

3.39 Ter gelegenheid van het tweede kort geding is op 31 maart 2003 een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 63 bij inleidende dagvaarding) waarin onder punt 1 en 2 is opgenomen dat Autoloader uiterlijk op 4 april 2003 de kaasplanken voor de droogtest bij [bedrijf 1] zou afleveren, waarna de droogtest op 9 april 2003 zou plaatsvinden.

Onder punt 4. van die overeenkomst is bepaald:

“De kosten van het inregelen van de droogtest worden door [bedrijf 1] begroot op 3.500,00 euro, exclusief omzetbelasting. Indien deze droogtest zonder kazen met succes wordt afgerond, dat wil zeggen dat er 2000 kazen per uur worden verwerkt op een hoogte van 2600 mm., dan zal Autoloader dit bedrag betalen, waarbij zij zich voorbehoudt om daarop in een bodemprocedure terug te komen, aangezien zij van mening is dat [bedrijf 1] veel te veel uren benodigt voor dit deel van het werk en omdat deze werkzaamheden niet vallen onder de overeengekomen werkzaamheden. Indien [bedrijf 1] er niet in slaagt om deze verwerkingssnelheid te realiseren, is Autoloader niet gehouden tot betaling van dit bedrag. Betaling van dit bedrag zal uiterlijk op 14 april 2003 plaatsvinden bij een geslaagde test.”

Onder punt 5. van die overeenkomst is bepaald:

“Indien een van partijen niet binnen 5 kalenderdagen na de termijn genoemd onder 1. en 2 alsnog presteert, verbeurt zij een boete van 10.000,00 euro, waarbij ieder beroep op overmacht is uitgesloten.”

Namens [bedrijf 1] is aanspraak gemaakt op die boete omdat Autoloader niet binnen de gestelde termijn de kaasplanken heeft aangeleverd.

3.40 Op 26 mei 2003 heeft een derde kort geding plaatsgevonden tussen partijen, welk geding wederom is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst (productie 66 bij inleidende dagvaarding). Daarin is onder meer vastgelegd:

“(…) 1. Uiterlijk op 6 juni 2003 zullen 30 planken van de definitieve kwaliteit worden afgeleverd op de bedrijfslocatie van [bedrijf 1]. Autoloader zal uiterlijk op 6 juni 2003 12 kazen Gouds rond van circa 12 kilo afleveren op de bedrijfslocatie.

2. Uiterlijk op 27 juni 2003 zullen de overige 306 planken bij [bedrijf 1] worden afgeleverd.

3. Uiterlijk 11 juli 2003 zal de praktijktest beginnen. (…)

4. Indien de test met succes wordt afgerond, zal Autoloader per ommegaande een bedrag van 3.500,00 euro exclusief BTW aan [bedrijf 1] overmaken ter zake van hetgeen is vastgelegd onder punt 4. van het proces-verbaal van 31 maart 2003.

5. De discussie over al dan niet verbeurde dwangsommen in verband met de ter zitting van 31 maart 2003 gemaakte afspraken, zullen partijen voeren in de bodemprocedure. Dat geldt ook voor de vraag of [bedrijf 1] een bedrag van circa 15.000,— euro in rekening kan brengen op grond van de stelling, dat zij contractueel niet geconfronteerd had mogen worden met verschillende typen planken.

(...)”

3.41 In de brief van de raadsman van [bedrijf 1] van 5 augustus 2003 aan de raadsman van Autoloader (productie 68 bij inleidende dagvaarding) staat:

“(...) Cliënte heeft mij medegedeeld dat uw cliënte thans nog niet eens aan haar eerste verplichting tot levering van 30 planken heeft voldaan. Van de pogingen daartoe op 10 juni, 25 juni en 16 juli jl. hebben beide partijen geconstateerd dat deze planken niet aan de vereiste afmetingen voldoen, zodat uw cliënte nog immer in gebreke is in het nakomen van haar verplichtingen.

Op woensdag 30 juli jl. heeft cliënte nogmaals een zending van 30 planken ontvangen. Deze waren echter wederom zonder keuringsrapport, zodat cliënte zelf de keuring hiervan heeft moeten uitvoeren. Vijf planken zijn volledig gemeten. (...) De planken voldoen niet aan de afgesproken vereisten, zodat cliënte nog steeds niet verder kan. (...)”

3.42 Tijdens de voortzetting van het kort geding is op 14 april 2004 opnieuw een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud (productie 69 bij inleidende dagvaarding):

“(…)

1. De firma [bedrijf 1] zal in overleg treden met de firma KROV ter vaststelling van de definitieve maatvoering van de kaasplanken. Indien KROV een nieuwe berekening wenst van de uiterste maten van de kaasplanken, zal [bedrijf 1] die berekening binnen een maand na het daartoe strekkende verzoek uitvoeren. De kosten worden begroot op maximaal 2.500,— euro exclusief BTW en zullen direct na omme-komst van de resultaten van de berekening door Autoloader worden voldaan.

2. Daarna zal KROV de planken produceren en daarna zal binnen een vergelijkbaar tijdspad zoals afgesproken op de zitting van 26 mei 2003, de praktijktest plaatsvinden.

3. Indien KROV geen nieuwe berekening verlangt, geldt het voorgaande dienovereenkomstig.

4. Eventuele afwijkingen van de opgegeven specificaties zijn voor rekening en risico van Autoloader.

5. Indien om aan Autoloader toe te rekenen oorzaken een praktijktest moet worden afgezegd, terwijl daarvoor door [bedrijf 1] kosten zijn gemaakt, komen die kosten voor rekening van Autoloader en zullen deze, los van de overige geschillen, tegen afzonderlijke factuur direct worden voldaan. In het omgekeerde geval komen de kosten voor rekening van [bedrijf 1]. In beide gevallen behoudens overmacht.”

3.43 Bij brief van 4 maart 2005 heeft [bedrijf 1] aan Autoloader laten weten (productie 70 bij inleidende dagvaarding):

“(...) Gelet op de voorbereiding van de test, dienen de planken in de definitieve en cor-recte kwaliteit aan ons bedrijf te zijn afgeleverd. Dit betekent dat deze uiterlijk 1 april a.s. in de vereiste hoeveelheid van 336 planken deze alsdan dienen te zijn afgeleverd.

Voor de goede orde: de genoemde termijnen zijn fatale termijnen, hetgeen betekent dat bij het niet nakomen van deze termijnen wij ons het recht voorbehouden om alsdan de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, in welk geval de door ons nog steeds openstaande betaling van de eindtermijn zal worden geëist, vergoeding van het meerwerk en voldoening van de boete, zoals verbeurd in de kort geding procedure. Gelet op de inmiddels verstreken tijd sinds de laatste sessie bij de kort geding rechter gaan wij ervan uit dat in geval van het niet nakomen van de hiergenoemde termijnen er sprake is van een blijvende onmogelijkheid uwerzijds om de juiste planken aan te leveren althans van een tijdelijk onmogelijkheid van meer dan zes maanden in de zin van artikel 8.3 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden. (…)”

3.44 Autoloader heeft hierop bij brief van 21 maart 2005 als volgt gereageerd (productie 71 bij inleidende dagvaarding):

“(...) Aan de hand van de uitkomst van de praktijktest zal moeten worden beoordeeld of er een deugdelijke oplevering in de zin van de Aanbieding Autoloader heeft plaatsgevonden. Bij een tegenvallend resultaat zullen wij ons genoodzaakt zien ons te beraden op onze juridische positie.

U dient in dat geval terdege rekening te houden met een door ons te vorderen ontbinding van de overeenkomst vergezeld van een schadevergoedingsactie. Voor de goede orde wordt er op gewezen dat door ons immers een bedrag van € 650.000 in dit project is geïnvesteerd. (...)”

3.45 Bij brief van 6 april 2005 (productie 73 bij inleidende dagvaarding) heeft [bedrijf 1] de overeenkomst van 23 juni 2001 ontbonden op de grond dat de ten behoeve van de voltooiing van het project benodigde kaasplanken niet op 1 april 2005 aan haar waren gele-verd. [bedrijf 1] heeft aanspraak gemaakt op voldoening van de openstaande vorderingen ter grootte van in totaal € 162.609,—, welk bedrag als volgt is gespecificeerd:

“(…)

- het factuurbedrag terzake eindtermijn d.d. 30.01.2002 € 33.119,00

- het verrichte meerwerk volgens opgave d.d. 30.08.2002 € 112.990,00

- verbeurde dwangsom wegens wanprestatie levering

kaasplanken € 10.000,00

- capaciteitstest mei 2003 € 3.500,00

- aanvullend meerwerk na 01.06.2003 m.b.t.

controle planken/besprekingen € 3.000,00

- vertragingsrente p.m.

--------------

totaal € 162.609,00 + p.m.

(...)”

3.46 Op 8 september 2005 is een volgend kort geding geëindigd in een vaststellingsovereenkomst (productie 74 bij inleidende dagvaarding):

“1. Op een nader met elkaar, de president en door partijen in te schakelen deskundige

te bepalen dag, uiterlijk binnen 2 weken na heden, zal op de locatie van [bedrijf 1] een statustest plaatsvinden met door Autoloader NL B.V. aan te leveren planken. De bediening zal worden gedaan door een door Autoloader NL B.V. aan te wijzen technische deskundige aan de hand van de handleiding die [bedrijf 1] per omgaande aan de wederpartij zal toezenden.

2. [bedrijf 1] zal na die test de Autoloader afgeven aan Autoloader NL B.V. onder gelijktijdige afgifte van computerprogramma’s, detailbeschrijvingen, source code listings, de CD-roms (met alle beschrijvingen, stuklijsten en dergelijke), de gebruikershandleiding, de bouwtekeningen en de bij derden aangeschafte koopdelen en de bouwtekeningen van die koopdelen, zulks tegen gelijktijdige afgifte door Autoloader NL B.V. van een bankgarantie tot een bedrag van € 90.000,— inclusief BTW, welke bankgarantie strekt tot zekerheid van het bedrag dat [bedrijf 1] in een tussen partijen te voeren bodemprocedure van Autoloader NL B.V. te vorderen zal blijken te hebben na verrekening van het bedrag dat Autoloader NL B.V. blijkens de beslissing in genoemde procedure van [bedrijf 1] zal blijken te vorderen te hebben.

(...)”

3.47 Op 21 september 2005 heeft ten slotte een statusopname plaatsgevonden in het bijzijn van de voorzieningenrechter, de deurwaarder, partijen met hun raadslieden en van de zijde van Autoloader [D] van Eureka als deskundige en van de zijde van [bedrijf 1] [C] van het bureau PKM als deskundige. Als productie 110 is bij conclusie van antwoord de opname door de deurwaarder vastgelegd in een proces-verbaal.

Daarin zijn de constateringen van de deurwaarder ten aanzien van de autoloader vastgelegd. Geconstateerd is in ieder geval door de deurwaarder dat het systeem een aantal keer opnieuw moest worden opgestart maar vervolgens stagneerde.

3.48 [C] heeft van die statusopname een rapport opgesteld op 27 januari 2006 (productie 75 bij inleidende dagvaarding):

“(...) 4. Statusopname

Voor de statusopname en de functionele test zijn door Autoloader NL BV 284 planken aangeleverd en aangevuld met de aanwezige planken werden 28 stapels van 11 kaasplanken (...) in het laadsysteem geplaatst.

(...)

9. Conclusies

• Het aanbod van [bedrijf 1] om de fout in de besturing, die tijdens de statusopname is ontstaan, te verhelpen vlak na de statusopname is door Autoloader NL BV geweigerd.

• Tijdens de statusopname is het systeem voor de eerste keer voorzien van 28 planken per laag en is ook voor de 1-ste keer van 308 kaasplanken voorzien. De besturings-software kon op dit aspect ook nooit volledig getest worden.

Onderzoek na de statusopname leerde dat het stoppen van de 2-de run werd veroorzaakt door de afstelling van de sensor voor detectie van de “voorste” kaasplank samen met een foutje in de software in de overgang van de lagen. Dit is volgens [bedrijf 1] eenvoudig op te lossen.

• Een goede formele overname was met de huidige configuratie niet mogelijk. Met name vanwege het ontbreken van goede kaasplanken konden tijdens de statusopname cyclustijden niet worden gemeten. De functionele werking van het laadsysteem is in een eerder stadium al aangetoond.

• Een gedeponeerde video opname van het laadsysteem toont, overigens met “eigen kaasplanken”, dat het laadsysteem goed (kan) functioneren. Tijdens deze video opnames zijn ook cyclustijden gemeten. Deze cyclustijden zijn vermeld in het verslag van de Gerechtsdeurwaarder. (...)”

3.49 Als productie 111 bij conclusie van antwoord is overgelegd het rapport van [D] van Eureka van 21 september 2005:

“(...) Conclusies

Bij de waarnemingen aangaande de bovenstaande situaties is op te merken dat het systeem Autoloader zoals deze overgedragen is nog niet functioneel was. Het ging hierbij hoofdzakelijk om programma problemen en positioneringsproblemen van de planken in het plankenmagazijn. Ondanks het gebrekkige functioneren zijn er een aantal plan-ken die wel door de Autoloader gehandeld zijn gecontroleerd op hun maatvoering conform tekening. Hierbij bleken enkele planken tienden van millimeters te dik te zijn of geen vacuüm te kunnen creëren door productiefoutjes aan het oppervlak. Mede doordat deze planken door de Autoloader zijn gehandeld zou dit een bijstelling van de planktolleranties voor de toekomst kunnen geven. (...)”

3.50 Autoloader heeft het grootste deel van de opdrachtsom, in ieder geval 80%, aan [bedrijf 1] voldaan. Autoloader heeft inmiddels twee autoloaders verkocht.

3.51 De autoloader is door [bedrijf 1] aan Autoloader op 21 september 2005 overgedragen en is thans in gebruik genomen.

3.52 Autoloader heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in Amsterdam op 7 februari 2006 conservatoir beslag gelegd ten laste van [bedrijf 1] onder de Rabobank, de ABN Amro-bank, de Postbank en onder de heren [B] en [A].

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In conventie vordert [bedrijf 1], na eiswijziging, onder meer veroordeling van Autoloader tot betaling van een bedrag van € 224.905,22 en schadevergoeding nader op te maken bij staat. In reconventie vordert Autoloader onder meer een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en veroordeling van [bedrijf 1] tot betaling van een schadevergoeding van € 706.472,67 in hoofdsom.

4.2 Bij het vonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank diverse geschilpunten beslist, een deskundigenbericht aangekondigd en aan [bedrijf 1] opgedragen om haar vordering tot betaling van het bedrag van € 224.905,22 nader te onderbouwen. Bij het vonnis van 23 ja-nuari 2008 heeft de rechtbank opnieuw diverse geschilpunten beslist en een deskundigenbericht bevolen. De rechtbank heeft bij laatstbedoeld vonnis bovendien tussentijds hoger beroep mogelijk gemaakt, van welke mogelijkheid partijen, [bedrijf 1] in principaal beroep en vervolgens ook Autoloader in incidenteel beroep, gebruik hebben gemaakt.

4.3 Het hof zal de grieven in het principaal beroep en die in het incidenteel beroep in samenhang met elkaar bespreken en daarbij zoveel mogelijk de volgorde aanhouden van de door de grieven aangevallen overwegingen uit de vonnissen waarvan beroep.

Bespreking van de grieven tegen het vonnis van 20 juni 2007

4.4 Grief I in het principaal beroep bevat geen (zelfstandige) gronden van het beroep en kan daarom geen doel treffen. De door [bedrijf 1] bedoelde “proceseconomische redenen” kunnen niet meebrengen dat zij wordt ontslagen van haar gehoudenheid om gemoti-veerd aan te geven op welke punten en op welke gronden zij een andere beslissing voorstaat dan de vonnissen waarvan beroep behelzen.

4.5 Zowel grief I in het incidenteel beroep als grief II in het principaal beroep richten zich tegen hetgeen de rechtbank bij het vonnis van 20 juni 2007 heeft overwogen en beslist omtrent de vraag of sprake is geweest van “niet-tijdige nakoming van de overeenkomst van 23 juni 2001 door [bedrijf 1]” (het vonnis onder 7.6). In dat verband heeft de rechtbank onder 7.7 e.v., zo begrijpt het hof, onderzocht of [bedrijf 1] in verband met het verstrijken van een voor voldoening bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek in verzuim was geraakt.

4.6 Met grief I in het incidenteel beroep stelt Autoloader zich op het standpunt dat, anders dan waar de rechtbank onder 7.7 van is uitgegaan, de overeenkomst van 23 juni 2001 een voor voldoening bepaalde termijn bevatte, in de zin dat de autoloader in januari 2002 diende te worden opgeleverd. Autoloader verwijst daarvoor naar de Aanbieding autoloader (zie hiervoor onder 3.8).

4.7 De grief faalt. Een termijn dient voldoende bepaald te zijn, wil sprake kunnen zijn van een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek. Daarvan is hier geen sprake. Onder 6.1 van de Aanbieding autoloader wordt ge-sproken over een levertijd voor het prototype van “ca. 8 maand na schriftelijke opdracht”. Reeds het gebruik van de aanduiding “circa” wijst erop dat geen termijn was bedoeld die het uitbrengen van een ingebrekestelling overbodig maakte. Dat geldt ook voor het gebruik van het woordje “mogelijk” onder 6.2 (“Levertijd mogelijk”) en de aankondiging van “Verdere leverafspraken” bij gelegenheid van de opdrachtbevestiging onder 6.3. Gelet op een en ander heeft Autoloader de Aanbieding autoloader redelijkerwijs niet zo kunnen begrijpen dat zij een voor voldoening bepaalde termijn voor levering bevatte als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek.

4.8 In de toelichting op de grief onder 74 doet Autoloader nog een beroep op de nadere afspraken van december 2001 en januari 2002, volgens welke op de Bedrijfsauto RAI tenminste een representatief model van de autoloader diende te worden getoond. Op zichzelf vindt het standpunt van Autoloader dat zulke nadere afspraken zijn gemaakt, steun in de stukken. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.22 is vastgesteld. Niettemin faalt de grief ook in zoverre. Door Autoloader is niet toegelicht op grond waarvan, volgens hetgeen klaarblijkelijk de strekking van de grief is, het niet tijdig gereed zijn van het bedoelde repre-sentatief model ertoe zou kunnen leiden dat [bedrijf 1] in verzuim kwam te verkeren ter zake van haar verbintenissen uit de overeenkomst van 23 juni 2001 en niet enkel ter zake van haar verbintenis tot het gereed maken van het representatief model. Ook volgens het eigen standpunt van Autoloader was het representatief model immers anders/minder dan de (werkende) autoloader die partijen met de overeenkomst van 23 juni 2001 op het oog hadden.

4.9 Met grief II in het principaal beroep richt [bedrijf 1] zich tegen de beslissing in het vonnis van 20 juni 2007 onder 7.8, volgens welke, kort gezegd, partijen met de correspondentie van 30 december 2001 (brief van [bedrijf 1], hiervoor onder 3.21) en 8 januari 2002 (brief van Autoloader, hiervoor onder 3.22) zijn overeengekomen dat de autoloader uiterlijk op 12 april 2002 door [bedrijf 1] diende te worden opgeleverd en door partijen nadien geen afwijkende afspraken zijn gemaakt.

4.10 [bedrijf 1] betoogt in dit verband in de eerste plaats (memorie van grieven onder 3.2) dat de omstandigheid dat de oorspronkelijke planning niet gehaald kon worden, niet aan [bedrijf 1] was te wijten (zij verwijst naar haar brief van 1 december 2001, hiervoor onder 3.17) en vermeldt dat ook de “nadien” door [bedrijf 2] opgeleverde oplegger niet voldeed aan de “voorgeschreven specificaties”. [bedrijf 1] voert ten slotte aan dat “sindsdien” nog “diverse aanpassingen aan het systeem verricht moesten worden waarover partijen gezamenlijk afspraken hebben gemaakt”.

4.11 In zoverre faalt de grief. In de brief van 1 december 2001 heeft [bedrijf 1] uiteengezet welke complicaties er tot dat moment waren opgetreden, onder meer vanwege aanpassingen van de uitgangspunten en specificaties van de autoloader. Met die aanpassingen kon en moest [bedrijf 1] wat betreft het vervolg uiteraard rekening houden. Dat geldt ook voor de afwijking in de maatvoering van de oplegger waarvan sprake is in de brief van [bedrijf 1] van 5 december 2001 (hiervoor onder 3.18). Autoloader heeft de planning zoals opgenomen in de brief van [bedrijf 1] van 30 december 2001 dan ook aldus mogen opvatten, dat met een en ander reeds rekening was gehouden. Alleen met nieuwe aanpassingen en/of een nieuwe afwijking in de maatvoering van de oplegger (nieuw ten opzichte van het-geen op 30 december 2001 bekend was) heeft [bedrijf 1] in haar brief van 30 december 2001 geen rekening kunnen houden. Tegen deze achtergrond kon [bedrijf 1] niet volstaan met (afgezien van hetgeen hierna onder 4.12 e.v. aan de orde komt) de vage en algemene stelling dat “diverse aanpassingen aan het systeem verricht moesten worden waarover partijen gezamenlijk afspraken hebben gemaakt”, zonder aan te duiden wanneer een en ander zich zou hebben voorgedaan. Zij heeft ook niet op andere wijze aangeduid op welke concrete aanpassingen en/of afspraken zij met de grief het oog heeft.

4.12 [bedrijf 1] beroept zich in de tweede plaats (memorie van grieven onder 3.3 e.v.) op de afspraken die gemaakt zijn in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 (hiervoor onder 3.34), alsmede in het kader van de overeenkomsten van 31 maart 2003 (hiervoor onder 3.39), 26 mei 2003 (hiervoor onder 3.40) en 14 april 2004 (hiervoor onder 3.42).

4.13 Ook in zoverre faalt de grief. Autoloader heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 4.12 bedoelde afspraken niet afdoen aan de omstandigheid dat [bedrijf 1] reeds in verzuim verkeerde (memorie van antwoord onder 25) en dat zij (slechts) om haar schade te beperken [bedrijf 1] een nieuwe kans heeft willen geven (idem onder 28). Tegenover dit verweer heeft [bedrijf 1] geen concrete feiten of omstandigheden aangeduid waaruit kan volgen dat de onder 4.12 bedoelde afspraken een verdergaande strekking hadden. Dat Autoloader met de bedoelde afspraken haar positie wat betreft een eventueel eerder ingetreden verzuim van [bedrijf 1] heeft willen prijsgeven, ligt ook niet voor de hand, omdat die afspraken door partijen immers in het kader van schikkingsonderhandelingen zijn gemaakt.

4.14 Met grief II in het incidenteel beroep richt Autoloader zich tegen hetgeen de rechtbank bij het vonnis van 20 juni 2007 onder 7.13 heeft overwogen, namelijk dat Autoloader de opdrachtgever van [bedrijf 2] was en dat dus [bedrijf 2] niet als een onderaannemer van [bedrijf 1] kan worden beschouwd.

4.15 De grief faalt. Autoloader beroept er zich in de eerste plaats (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 77) op dat [bedrijf 1] als hoofdaannemer verantwoordelijk was voor de bouw van de autoloader in de oplegger en dat daarvoor samenspraak met de car-rosseriebouwer [bedrijf 2] nodig was, hetgeen ook zou blijken uit de voorengineeringsopdracht (hiervoor onder 3.3), volgens welke [bedrijf 1] het “Ontwerp c.q. lay-out van de laadruimte” “in overleg met de carrosserie bouwer” diende te verzorgen. Samenspraak en overleg maken [bedrijf 2] echter nog niet tot onderaannemer van [bedrijf 1]. Het is in dit verband veelbetekenend dat volgens de tekst van bedoelde opdracht (slechts) het “ontwerp” en de “lay-out” de verantwoordelijkheid van [bedrijf 1] waren. Voor zover Autoloader in de memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 78 en 79 naar rechtstreeks contact en rechtstreekse correspondentie tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] verwijst, geldt daarvoor op-nieuw dat een en ander [bedrijf 2] nog niet tot onderaannemer van [bedrijf 1] maakt.

4.16 Autoloader heeft zich in de tweede plaats (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 78 slot) erop beroepen dat [bedrijf 2] rechtstreeks aan [bedrijf 1] heeft gefactureerd, met verwijzing naar productie 25 bij inleidende dagvaarding. De bedoelde productie betreft echter geen factuur van [bedrijf 2] maar van Eureka Engineering & Projects B.V. In zoverre heeft Autoloader haar grief dan ook niet begrijpelijk gemotiveerd.

4.17 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Autoloader haar standpunt nog wat nader uitgewerkt (pleitaantekeningen mr. Snouckaert van Schauburg onder 34 e.v.). Volgens Autoloader moet onderscheid worden gemaakt tussen de opdracht van Autoloader aan [bedrijf 2] wat betreft de bouw van een oplegger conform zekere specificaties en, zo begrijpt het hof, de medewerking van [bedrijf 2] aan de inbouw van het autoloadersysteem in de oplegger.

4.18 Autoloader is echter ten onrechte niet ingegaan op de “begroting project Autoloader” van 30 oktober 2000 (hiervoor onder 3.6), door [bedrijf 1] overgelegd bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep, waarbij [bedrijf 2] aan Autoloader (en dus niet aan [bedrijf 1]) opgave deed van de te verwachten kosten van onder meer “Begeleiding t.b.v. externe engineering”, “overleg”, “informatie uitzoeken” en “bedenken/bespreken concepten”. Die begroting wijst erop dat partijen destijds ervan uitgingen dat [bedrijf 2] ook wat betreft de in de begroting omschreven werkzaamheden Autoloader (en niet [bedrijf 1]) als opdrachtgever had. Gelet daarop is het standpunt van Autoloader dat [bedrijf 2] wat betreft de medewerking aan de inbouw van het autoloadersysteem in de oplegger als de aannemer van [bedrijf 1] (en niet van Autoloader) moet worden beschouwd, onvoldoende gemotiveerd, zodat de grief ook in zoverre faalt.

4.19 Met grief III in het principaal beroep komt [bedrijf 1] op tegen de aanname in het vonnis van 20 juni 2007 onder 7.14 dat de oplegger door [bedrijf 2] in de juiste en definitieve maatvoering in de tweede week van januari 2002 is opgeleverd.

4.20 De grief slaagt in zoverre dat gelet op de door [bedrijf 1] in hoger beroep gegeven toelichting en in verband met de inhoud van de tweede brief van [bedrijf 1] van 27 februari 2002 (hiervoor onder 3.25) niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [bedrijf 2] uiteindelijk de oplegger met de juiste maatvoering in de tweede week van januari 2002 heeft opgeleverd.

4.21 Na terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank, zal de rechtbank nader dienen te onderzoeken of de afwijkingen in de maatvoering zoals bedoeld in de bedoelde brief van 27 februari 2002 kunnen verontschuldigen dat [bedrijf 1] niet binnen de met de correspon-dentie van 30 december 2001 en 8 januari 2002 overeengekomen termijnen is nagekomen, hetzij in de zin dat van de zijde van Autoloader niet de noodzakelijke medewerking aan nakoming is verleend als bedoeld in artikel 6:58 Burgerlijk Wetboek (schuldeisersverzuim), hetzij in de zin dat die tekortkoming aan [bedrijf 1] niet kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:74 en 6:75 Burgerlijk Wetboek. In dit verband geldt wat betreft de positie van [bedrijf 2] dat deze met Autoloader als haar opdrachtgever behoort te worden vereenzelvigd. De rechtbank zal de bedoelde vragen zo nodig kunnen onderzoeken door aan [bedrijf 1] bewijs op te dragen – zowel ter zake van schuldeisersverzuim als van de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming draagt [bedrijf 1] de bewijslast – maar zal dienaangaande ook aanvullende vragen kunnen stellen aan de deskundige in het kader van het deskundigenbericht dat zij bij het vonnis van 23 januari 2008 heeft bevolen.

4.22 Grief IV in het principaal beroep, die betrekking heeft op de discussie over de kaasplanken, ligt in het verlengde van de zojuist besproken grief III. Voor zover de afwijkingen in de maatvoering zoals bedoeld in de tweede brief van 27 februari 2002 kunnen veront-schuldigen dat [bedrijf 1] niet eerder dan op 24 juni 2002 aan Autoloader de definitieve plankafmetingen heeft verstrekt, gaat niet langer op de redenering van rechtsoverweging 7.16 van het vonnis van 20 juni 2007, volgens welke [bedrijf 1] het aan haarzelf heeft te wijten dat de kaasplanken later zijn aangeleverd dan waarvan in de correspondentie van 30 december 2001 en 8 januari 2002 was uitgegaan. In zoverre slaagt de grief. De rechtbank zal de vraag of de bedoelde afwijkingen [bedrijf 1] inderdaad verontschuldigen kunnen betrek-ken bij de onder 4.21 bedoelde instructie.

4.23 Met grief III in het incidenteel beroep, voor zover die betrekking heeft op hetgeen de rechtbank bij het vonnis van 20 juni 2007 onder 7.17 heeft overwogen, bouwt Autoloader voort op haar grief I. Omdat de Aanbieding autoloader niet een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek bevatte, is het verzuim niet reeds in januari 2001 ingetreden. In zoverre faalt derhalve de grief.

4.24 Voor zover Autoloader met de toelichting op de grief (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 82 e.v.) spreekt over de periode na 12 april 2002, miskent zij dat de rechtbank heeft aangenomen dat [bedrijf 1] vanaf week 16 van 2002 in verzuim verkeerde (rechtsoverweging 7.17 slot). Zij heeft in zoverre bij haar grief geen belang.

4.25 Grief IV in het incidenteel beroep heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in het vonnis van 20 juni 2007 onder 7.27 heeft overwogen en beslist met betrekking tot de vraag of de overeenkomst van 23 juni 2001 buitengerechtelijk is ontbonden. Autoloader betoogt ook in hoger beroep dat de voorwaardelijke ontbindingsverklaring van 18 maart 2003 (hiervoor onder 3.38) wel degelijk effect heeft gesorteerd.

4.26 De grief faalt. De uitoefening van de bevoegdheid tot ontbinding heeft naar zijn aard rechtstreeks gevolgen voor de over en weer bestaande verplichtingen van partijen. In verband daarmee zal een zodanige verklaring voldoende duidelijk moeten zijn over de vraag of en in hoeverre de bedoelde bevoegdheid wordt uitgeoefend. Het hof wil met Autoloader in zoverre meegaan dat een en ander op zichzelf niet uitsluit dat een schuldeiser aan de uitoefening van zijn bevoegdheid een of meer voorwaarden verbindt, maar die voorwaarden zullen in dat geval voldoende eenduidig moeten zijn geformuleerd. Aan die maatstaf voldoet niet de voorwaarde die Autoloader aan haar ontbindingsverklaring had verbonden, namelijk “uitsluitend slechts voorzover zou blijken dat gedaagde er niet in zal slagen de Autoloader conform het meergenoemde programma van eisen en nader gemaakte afspraken binnen een redelijk tijdsbestek zonder meerkosten operationeel op te leveren”.

4.27 Autoloader heeft in haar memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 91 nog gesteld dat zij [bedrijf 1] na de statustest van 21 september 2005 heeft gewezen op het feit dat zij de overeenkomst als ontbonden beschouwde. Zij heeft echter niet aangeduid in welke vorm en op welk moment zij dat zou hebben gedaan en heeft ook niet verwezen naar enige productie. Aldus heeft zij haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd.

4.28 Voor zover Autoloader zich beroept op de inhoud van de kortgedingdagvaarding “van 8 maart 2005”, waarbij zij verwijst naar productie 108 bij haar conclusie van antwoord onder 5, in de zin dat zij toen te kennen zou hebben gegeven dat zij zich bij een op 18 maart 2003 uitgesproken ontbinding neerlegde (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 93), kan dat haar dat niet baten. Reeds hierom niet omdat een mededeling bijna twee jaar na dato redelijkerwijs niet kan bijdragen tot de noodzakelijke duidelijkheid over het tijdstip van ontbinding. Los daarvan ook niet omdat de strekking van de bedoelde passage uit de kortgedingdagvaarding klaarblijkelijk is dat Autoloader toelicht waarom zij ten tijde van die dagvaarding (die gelet op haar inhoud later dan op 8 maart 2005 moet zijn uitgebracht) niet langer op nakoming aanstuurde en – na eerdere aanmaningen naar aanleiding van die verklaring – zich in zoverre neerlegde bij de ontbindingsverklaring van [bedrijf 1] van 6 april 2005 (hiervoor onder 3.45).

4.29 In hetgeen Autoloader bij memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 94-96 aanvoert omtrent de ongeldigheid van de door [bedrijf 1] op 6 april 2005 (en niet op 1 april 2005, zoals Autoloader vermeldt) ingeroepen ontbinding, leest het hof geen grief. De rechtbank is in het bestreden vonnis immers niet uitgegaan van de geldigheid van die ontbindingsverklaring.

4.30 Met grief V in het principaal beroep richt [bedrijf 1] zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent de reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek (de zogenaamde grijze lijst) en de geldigheid van de door Autoloader ingeroepen vernietiging van de artikelen 5.5 en 13.2 van de Metaalunievoorwaarden (vonnis van 20 juni 2007 onder 7.33 e.v.).

4.31 Deze grief slaagt. De onderhavige overeenkomst – die een transactie betreft met een zeer aanzienlijk financieel belang, tot stand gekomen na min of meer uitvoerige onderhandelingen – is zozeer ongelijk aan een doorsnee consumententransactie en de positie van Autoloader als opdrachtgever bij een zodanige transactie is zozeer onvergelijkbaar met die van de doorsnee consument, dat aan de omstandigheid dat de bedoelde artikelen 5.5 en 13.2 tegenover consumenten binnen het bereik van de grijze lijst vallen, geen argument van overwegend gewicht valt te ontlenen voor het oordeel dat die bedingen ook tegenover Autoloader onredelijk bezwarend zouden zijn. De omstandigheid dat over de toepasselijkheid en inhoud van de Metaalunievoorwaarden als zodanig tussen partijen niet is onderhandeld en aan die voorwaarden door partijen toen mogelijk zelfs geen aandacht van betekenis is gegeven, maakt dat niet anders.

4.32 Vervolgens is aan de orde de vraag of bedoelde bedingen los van een reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek voor Autoloader onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 onder a Burgerlijk Wetboek. Het hof zal daartoe de omstandigheden van het geval nader onderzoeken, uiteraard naar aanleiding van het debat dat partijen over die omstandigheden met elkaar hebben gevoerd.

4.33 [bedrijf 1] beroept zich in dit verband erop dat de Metaalunievoorwaarden “alom bekend” zijn (memorie van grieven in het principaal beroep onder 6.5). Autoloader heeft niet bestreden dat – zoals in de stellingen van [bedrijf 1] besloten ligt – de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (en dus ook de in die voorwaarden opgenomen exoneraties) gebruikelijk is in de bedrijfstak waartoe [bedrijf 1] behoort. Dat is een omstandigheid die ten voordele van [bedrijf 1] gewicht in de schaal legt.

4.34 Daartegenover staat dat, zoals Autoloader terecht aanvoert (memorie van antwoord in het principaal beroep onder 64), [bedrijf 1] de voorengineering en het haalbaarheidsonderzoek naar de autoloader heeft verzorgd (hiervoor onder 3.3-3.5). Daardoor was zij beter dan een gemiddelde opdrachtnemer in staat om de risico’s van de bij de overeenkomst van 23 juni 2001 verleende opdracht te overzien.

4.35 Voor zover Autoloader zich beroept op de concrete oorzaken van de opgetreden ver-traging in de uitvoering van het project en in dat verband zich op het standpunt stelt dat sprake is van “bewuste roekeloosheid” aan de zijde van [bedrijf 1] (memorie van antwoord in het principaal beroep onder 65), geldt dat bedoelde oorzaken nog niet in alle opzichten vaststaan en dat volgens hetgeen hiervoor naar aanleiding van de grieven III en IV in het principaal beroep is overwogen, op onderdelen nadere instructie van de zaak dient plaats te vinden. Bij die instructie kan blijken welk verwijt aan [bedrijf 1] kan worden gemaakt. Eerst naar aanleiding daarvan kan over het beroep van Autoloader op de vernietigbaarheid van de artikelen 5.5 en 13.2 van de Metaalunievoorwaarden (definitief) worden geoordeeld. De rechtbank zal na bedoelde instructie het beroep op vernietigbaarheid dus nader dienen te beoordelen.

4.36 In dat verband verdient opmerking dat artikel 13 Metaalunievoorwaarden gelet op artikel 13.1 geen volledige uitsluiting van aansprakelijkheid bevat. Volgens die bepaling is de opdrachtnemer immers aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt als “het rechtstreeks en uitsluitend gevolg” van een aan de opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming, zij het ook met een beperking tot redelijkerwijs te verzekeren schade. Vervolgens leest het hof in artikel 13.2 enkele voorbeelden van schades die in het algemeen niet het rechtstreekse en uitsluitende gevolg zijn van een tekortkoming van de opdrachtnemer. In verband met deze nuanceringen en tegen de achtergrond van het gebruikelijke karakter van de Metaalunie-voorwaarden en de in die voorwaarden opgenomen exoneraties (hiervoor onder 4.33), zal

– ondanks de omstandigheid dat [bedrijf 1] de voorengineering en het haalbaarheidsonderzoek naar de autoloader heeft verzorgd (hiervoor onder 4.34) – bedoeld artikel 13 buiten het geval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [bedrijf 1] of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen, niet als onredelijk bezwarend voor Autoloader kunnen worden beschouwd.

4.37 Zowel grief VI in het principaal beroep als grief III in het incidenteel beroep richten zich (laatstbedoelde grief mede, vergelijk hetgeen hiervoor onder 4.23 is overwogen) tegen hetgeen de rechtbank onder 7.50 heeft overwogen en beslist omtrent het beroep van [bedrijf 1] op het ontbreken van een ingebrekestelling.

4.38 De grief van [bedrijf 1] faalt grotendeels. Volgens hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief II in het principaal beroep is overwogen, zijn partijen overeengekomen dat de autoloader uiterlijk op 12 april 2002 door [bedrijf 1] diende te worden opgeleverd en hebben partijen nadien geen afwijkende afspraken gemaakt. Gelet daarop was een ingebrekestelling niet nodig. Dat is alleen anders indien en voor zover het slagen van de grieven III en IV in het principaal beroep in het vervolg van het geding ertoe leidt dat wordt aangenomen dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Autoloader, dan wel van overmacht aan de zijde van [bedrijf 1]. In dat geval zal de rechtbank ook haar beslissing omtrent verzuim en ingebrekestelling dienen te heroverwegen.

4.39 Autoloader heeft bij haar grief III in het incidenteel beroep geen belang omdat de rechtbank heeft aangenomen dat [bedrijf 1] reeds vanaf week 16 van 2002 in verzuim verkeerde (rechtsoverweging 7.17 slot).

Bespreking van de grieven tegen het vonnis van 23 januari 2008

4.40 Grief VII in het principaal beroep richt zich tegen rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 23 januari 2008, volgens welke de rechtbank hetgeen zij in het vonnis van 20 juni 2007 heeft overwogen en beslist overneemt en daarin volhardt. Voor zover [bedrijf 1] zich op het standpunt stelt dat niet vaststaat dat zij tekort is geschoten (memorie van grieven in het principaal beroep onder 8.2), heeft de grief geen zelfstandige betekenis ten opzichte van de hiervoor besproken grieven tegen het vonnis van 20 juni 2007.

4.41 Voor zover [bedrijf 1] zich op het standpunt stelt dat uit de toewijsbaarheid van verschillende posten meerwerk volgt dat tussen Autoloader en haar nieuwe afspraken zijn gemaakt over het op te leveren werk en dat het aan [bedrijf 1] niet kan worden toegerekend dat de oorspronkelijke planning niet gehandhaafd kon worden (memorie van grieven in het principaal beroep onder 8.2 en 8.3), faalt de grief. De enkele omstandigheid dat door Autoloader opdracht is gegeven tot meerwerk, brengt niet mee dat van verzuim van [bedrijf 1] wat betreft de oorspronkelijk overeengekomen prestatie geen sprake is en [bedrijf 1] heeft ten onrechte niet gespecificeerd welke meerwerkopdracht om welke redenen haar belemmerde in de tijdige nakoming van de oorspronkelijke opdracht. In zoverre is de grief onvoldoende gemotiveerd. Daar komt nog bij dat uit hetgeen hierna naar aanleiding van het incidenteel beroep van Autoloader zal worden overwogen, volgt dat ervan uit moet worden gegaan dat in mindere mate sprake is geweest van meerwerk dan [bedrijf 1] met haar grief veronderstelt.

4.42 Voor zover [bedrijf 1] zich richt tegen “een deel van de overwegingen in het vonnis van 23 januari 2008”, namelijk de overwegingen “die voortbouwen op de onjuiste vaststelling dat [bedrijf 1] toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten”, geldt al evenzeer dat de grief onvoldoende is gemotiveerd. Ten onrechte heeft [bedrijf 1] niet gespecificeerd op welke overwegingen zij het oog heeft. Dat is alleen anders wat betreft de beslissing van de rechtbank onder 2.51 van het vonnis van 23 januari 2008, volgens welke [bedrijf 1] de helft van het voorschot van het honorarium van de deskundige zal dienen te voldoen.

4.43 Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven III, V en VI in het principaal beroep is overwogen, is de door de rechtbank voor haar beslissing omtrent het voorschot gebezigde grond (namelijk dat bij het vonnis van 20 juni 2007 reeds is geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming van de zijde van [bedrijf 1]) ondeugdelijk. In zoverre is de grief terecht voorgesteld.

4.44 Niettemin leidt de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. In verband met de aard van de zaak, namelijk de afwikkeling van een complex productontwikkelingstraject, waarvan de opdrachtnemer de voorengineering heeft gedaan en dat niet heeft geleid tot oplevering van een werkend product binnen de overeengekomen termijn, acht het hof het namelijk passend dat partijen de kosten van de bevoorschotting van de deskundige ieder voor de helft dragen, ook al staat nog niet vast dat [bedrijf 1] is tekortgeschoten. In die zin faalt de grief ook wat betreft de beslissing omtrent het voorschot.

4.45 De grieven van Autoloader tegen het vonnis van 23 januari 2008 (die zij opnieuw nummert, dus opnieuw grief I, II enzovoort), hebben betrekking op diverse posten van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk.

4.46 Ter zake van alle meerwerk heeft Autoloader zich voor het eerst bij pleidooi beroepen op de vereisten die artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek stelt en zich op het standpunt gesteld dat aan die vereisten niet is voldaan (pleitaantekeningen mr. Snouckaert van Schauburg onder 57). Die vereisten vat Autoloader op die plaats aldus samen dat meerwerk slechts in rekening kan worden gebracht indien komt vast te staan dat het geen werkzaamheden betreft die deel uitmaken van de oorspronkelijk opdracht en bovendien de opdrachtgever (dus Autoloader) om het meerwerk nadrukkelijk heeft verzocht én de aannemer (dus [bedrijf 1]) de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de prijsverhoging. Aldus geeft Autoloader de norm van artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek onvolledig weer. Volgens die bepaling moet de aannemer de opdrachtgever immers tijdig wijzen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Belangrijker nog is dat Autoloader niet toelicht hoe haar beroep op de norm van artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek zich verhoudt tot de door verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden (hiervoor onder 3.11) door partijen overeengekomen regeling ten aanzien van meerwerk (artikel 10). Mogelijk mede daardoor heeft ook [bedrijf 1] – die zich klaarblijkelijk overvallen voelde door dit onderdeel uit het pleidooi van de zijde van Autoloader – zich over die verhouding niet uitgelaten. Het debat is op dit punt dus onvolkomen. In verband met een en ander is het late beroep van Autoloader op de norm van artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek (voor zover het al niet als een ontoelaatbare nieuwe grief moet worden beschouwd) in strijd met een goede procesorde en moet het dus terzijde blijven.

4.47 Grief I in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.10 heeft overwogen en beslist omtrent post 4 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Het hof onderkent in de grief de volgende bezwaren tegen het bestreden vonnis:

a. De post ziet op werkzaamheden verricht op 22 juni 2001 en op dat moment was de hoogte van de oplegger nog niet veranderd ten opzichte van de Aanbieding autoloader en de oplegger is eerst begin december 2001 bij [bedrijf 1] opgeleverd (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 100-102).

b. Niet Autoloader heeft de wijziging in de hoogte van de oplegger voorgesteld, maar [bedrijf 1] zelf (idem onder 103-104).

c. Reeds de Aanbieding autoloader was gebaseerd op (netto) een inwendige oplegger-hoogte van 2738 mm en [bedrijf 1] is kennelijk steeds van een verkeerde inwendige hoogte uitgegaan (idem onder 104).

d. Er kan hooguit sprake zijn geweest van “wat tekenwerk” en dat was in de Aanbieding autoloader inbegrepen (idem onder 105).

e. Voor zover tekenwerk niet binnen de Aanbieding autoloader valt, is een bedrag van € 10.008,— buitensporig hoog (idem onder 107).

4.48 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [bedrijf 1] als productie 2 een emailbericht overgelegd van 22 juni 2001 van Eureka (productie 2 bij die memorie) waaruit volgt dat toen een verlaging van de oplegger met 70 mm aan de orde was. Uit dat bericht volgt ook dat dit gevolgen had voor de positie van de onderste transportlaag en eventueel de plankdikte. In het licht van die productie, waarvan de inhoud door Autoloader niet gemotiveerd is weersproken, is onjuist het hiervoor onder a bedoelde bezwaar van Autoloader. Dat de oplegger op 22 juni 2001 nog niet bij [bedrijf 1] was opgeleverd, doet daaraan niet af. Volgens de specificatie van de meerwerkpost (productie 76 bij inleidende dagvaarding) is immers sprake van meerwerk wat betreft “Ontwerp/Projectbegeleiding”.

4.49 Ook het hiervoor onder b bedoelde bezwaar is ondeugdelijk. In de brief van [bedrijf 1] van 1 december 2001 (hiervoor onder 3.17) komt de verlaging van de inwendige hoogte voor als een door Autoloader geïnitieerde aanpassing van de uitgangspunten en specificaties. In het licht daarvan diende Autoloader nader te motiveren waaruit volgt dat niet zij maar juist [bedrijf 1] de wijziging had voorgesteld. Dat heeft zij niet gedaan.

4.50 Ook het hiervoor onder c bedoelde bezwaar is ondeugdelijk. In de hiervoor bedoelde brief van 1 december 2001 wordt gesproken van een verlaging van de inwendige hoogte van 2790 naar 2710 mm. De maat van 2790 mm betreft klaarblijkelijk de in de Aanbieding autoloader bedoelde bruto afmetingen (hiervoor onder 3.8); Autoloader motiveert niet waarom in plaats daarvan uit moeten worden gegaan van netto afmetingen.

4.51 Ook het hiervoor onder d bedoelde bezwaar is ondeugdelijk. Gelet op de aard van de door [bedrijf 1] te verrichten werkzaamheden en de complexiteit van het inwendige van de autoloader, heeft Autoloader redelijkerwijs moeten begrijpen dat het extra werk als gevolg van de verlaging van de hoogte van de oplegger niet binnen de oorspronkelijke opdracht viel. Het tegendeel is door Autoloader niet begrijpelijk toegelicht.

4.52 Autoloader betwist met haar hiervoor onder e bedoelde bezwaar alsnog de hoogte van het terzake van het meerwerk verschuldigde bedrag. In zoverre treft de grief doel. Na verwijzing zal de rechtbank dienaangaande een aanvullende vraag kunnen stellen aan de deskundige in het kader van het deskundigenbericht dat zij bij het vonnis van 23 januari 2008 heeft bevolen.

4.53 Grief II in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.12 heeft overwogen en beslist omtrent post 8 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Het hof onderkent in de grief de volgende bezwaren tegen het bestreden vonnis:

a. [bedrijf 2] was onderaannemer van [bedrijf 1] en niet van Autoloader, zodat de omstandigheid dat de tekeningen van [bedrijf 2] niet bruikbaar waren, voor rekening van [bedrijf 1] kwam (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 109).

b. Volgens de Aanbieding autoloader was het maken van tekeningen en het opmeten een taak van [bedrijf 1] (idem onder 111).

c. [bedrijf 1] kon met het maken van 3D-tekeningen reeds rekening houden bij de de-finitieve aanbieding autoloader (idem onder 112).

4.54 Dat het hiervoor onder a bedoelde bezwaar ondeugdelijk is, volgt uit hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van grief II in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 heeft overwogen en beslist (zie onder 4.15 e.v.).

4.55 In reactie op het hiervoor onder b en c bedoelde bezwaar heeft [bedrijf 1] ten onrechte niet aangeduid wanneer het meerwerk is opgekomen (de meerwerklijst die als produc-tie 76 bij inleidende dagvaarding is overlegd vermeldt geen datum). Aldus heeft [bedrijf 1] – op wie in dit verband de stelplicht rust, omdat zij zich immers op meerwerk beroept – onvoldoende gemotiveerd waaruit volgt dat de 3D-tekeningen niet waren inbegrepen in Aanbieding autoloader (14 mei 2001) en de overeenkomst van 23 juni 2001. Daaraan doet niet af dat de expert van Autoloader in een eerder stadium ervan is uitgegaan dat de post inderdaad meerwerk betreft. [bedrijf 1] heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel beroep (p. 5 midden) verwezen naar brieven van Eureka B.V. van 12 juli en 21 november 2001, maar zonder die brieven over te leggen of naar een reeds overgelegde productie te verwijzen. Uiteraard is het niet de taak van het hof om het (omvangrijke) procesdossier te doorzoeken op de aanwezigheid van de bedoelde brieven. Bovendien vermeldt [bedrijf 1] niet of uit de brieven iets volgt omtrent het tijdstip waarop duidelijk werd dat de tekeningen van [bedrijf 2] niet voldeden (voor af na de Aanbieding autoloader). Een en ander betekent dat niet vaststaat dat post 8 van productie 76 bij de inleidende dagvaarding meerwerk betreft en dat die post niet toewijsbaar is.

4.56 Grief III in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.13 heeft overwogen en beslist omtrent post 9 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Autoloader heeft onder meer aangevoerd dat de wijziging van de dikte van het kopschot ten tijde van de Aanbieding autoloader (14 mei 2001) reeds bekend was.

4.57 De grief slaagt. De meerwerklijst (productie 76 bij de inleidende dagvaarding) vermeldt wat betreft post 9 geen datum. Autoloader heeft bij memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 115 verwezen naar de notulen van 27 oktober 2000 onder 6 (productie 23 bij conclusie van antwoord), waarin sprake is van een wijziging in de maatvoering van de voorwand van de oplegger van 60 mm naar 105 mm. Volgens de stellingen van Autoloader was daarmee voor partijen ook de dikte van het kopschot duidelijk. [bedrijf 1] is op deze concrete stellingen in het geheel niet ingegaan. Gelet daarop staat niet vast dat post 9 van productie 76 bij de inleidende dagvaarding meerwerk betreft en dat die post niet toewijsbaar is.

4.58 Grief IV in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.14 heeft overwogen en beslist omtrent post 10 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk.

4.59 De grief faalt. Autoloader erkent dat op 8 augustus 2001 is gesproken over het inbrengen van een luik aan de zijkant van de oplegger. Volgens haar heeft een en ander echter geen vervolg gekregen. Naar aanleiding daarvan heeft [bedrijf 1] bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep als productie 4 een foto van de oplegger overgelegd, waarop wel degelijk een luik zichtbaar is. Bij gelegenheid van het pleidooi is Autoloader hierop onvoldoende ingegaan. Anders dan Autoloader beweert (pleitaantekeningen mr. Snouckaert van Schauburg onder 77) staat in het besprekingsverslag van 8 augustus 2001 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) niet dat besloten is het luik niet te plaatsen. Dat verslag lijkt onder 9 juist te zeggen dat Autoloader besloten heeft het luik wel te plaatsen. De niet nader onderbouwde suggestie als zou [bedrijf 1] “op eigen gezag” tot plaatsing van het luik zijn overgegaan, is geen behoorlijke motivering van de betwisting van de stellingen van [bedrijf 1].

4.60 Grief V in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.15 heeft overwogen en beslist omtrent post 12 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk.

4.61 Deze grief bouwt voort op de zojuist verworpen grief IV (post 12 hangt volgens beide partijen direct samen met post 10) en deelt in haar lot.

4.62 Grief VI in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.17 heeft overwogen en beslist omtrent post 15 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Het hof onderkent in de grief de volgende bezwaren tegen het bestreden vonnis:

a. [bedrijf 2], die met een fout aanleiding tot het meerwerk zou hebben gegeven, was onderaannemer van [bedrijf 1] (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 125-126).

b. De werkzaamheden (het nameten van de nissen) behoorden hoe dan ook tot de oorspronkelijke opdracht (idem onder 126-127).

4.63 Het hiervoor onder a bedoelde bezwaar is ondeugdelijk gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief II in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 is over-wogen en beslist (zie onder 4.15 e.v.).

4.64 Het hiervoor onder b bedoelde bezwaar is onvoldoende begrijpelijk toegelicht. Als door [bedrijf 2] een fout is gemaakt, wat door Autoloader niet is betwist, ligt het voor de hand dat dit tot meerwerk aan de zijde van [bedrijf 1] leidt. Gelet daarop had Autoloader haar betwisting van deze meerwerkpost nader moeten motiveren.

4.65 Grief VII in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.18 heeft overwogen en beslist omtrent post 16 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. De grief komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat deze post erkend zou zijn, omdat die erkenning enkel zag op “o.a. aanbrengen sleufgaten” (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 130) en dat de werkzaamheden zelfs in het geheel niet door [bedrijf 1] zouden zijn verricht.

4.66 De grief faalt. In haar reactie op de grief heeft [bedrijf 1] gewezen op de directe samenhang tussen het door haar gestelde meerwerk en het door Autoloader erkende meerwerk bestaande in het aanbrengen van sleufgaten en in verband daarmee de noodzaak van extra meetwerk (memorie van antwoord in het incidenteel beroep p. 7). Bij gelegenheid van het pleidooi is Autoloader op de bedoelde samenhang en noodzaak niet ingegaan. De pleitaantekeningen van mr. Snouckaert van Schauburg onder 83 zijn op dit punt niet meer dan een herhaling van de memorie van grieven in het incidenteel beroep.

4.67 Grief VIII in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.19 heeft overwogen en beslist omtrent post 17 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. De grief komt erop neer dat Autoloader de hoogte van de post betwist (volgens haar is maximaal € 1.000,— redelijk in plaats van € 9.019,25). Bovendien voert Autoloader aan dat de sleufgaten op onjuiste wijze zijn gefreesd en dat zij zij op grond van de toerekenbare tekortkoming van [bedrijf 1] het bedrag ad € 9.019,25 niet behoeft te voldoen.

4.68 Wat betreft de betwisting van de hoogte van de post treft de grief in zoverre doel dat in verband met deze betwisting die hoogte niet vaststaat. Na verwijzing zal de rechtbank dienaangaande een aanvullende vraag kunnen stellen aan de deskundige in het kader van het deskundigenbericht dat zij bij het vonnis van 23 januari 2008 heeft bevolen.

4.69 Voor het overige faalt de grief. Autoloader – op wie in dit verband de stelplicht rust, omdat zij zich immers beroept op de gevolgen van de beweerde tekortkoming – heeft haar stelling dat de sleufgaten op onjuiste wijze zouden zijn gefreesd ten onrechte op geen enkele wijze nader gemotiveerd of geconcretiseerd.

4.70 Grief IX in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.20 heeft overwogen en beslist omtrent post 18 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Autoloader heeft onder meer aangevoerd dat de brief van 27 februari 2002 waarop de rechtbank zich heeft beroepen (hiervoor onder 3.25), geen enkel bewijs oplevert voor het feit dat in december 2001 werkzaamheden door [bedrijf 1] zijn verricht (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 137).

4.71 Naar aanleiding daarvan heeft [bedrijf 1] – op wie in dit verband de stelplicht rust, omdat zij zich immers op meerwerk beroept – volstaan met de nadere stelling dat vanaf december 2001 werkzaamheden zijn verricht, zonder de aard van die werkzaamheden nader toe te lichten. Voor zover [bedrijf 1] ervan uitgaat dat wel een verband bestaat met de bedoelde brief van 27 februari 2002, had zij op dat verband moeten ingaan. De grief slaagt dus. Dit betekent dat niet vaststaat dat post 18 van productie 76 bij de inleidende dagvaarding meerwerk betreft en dat die post niet toewijsbaar is.

4.72 Grief X in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.22 heeft overwogen en beslist omtrent post 20 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk.

4.73 De grief slaagt. Volgens de omschrijving op de meerwerklijst (productie 76 bij de inleidende dagvaarding) en ook de stellingen van [bedrijf 1] in hoger beroep (memorie van antwoord in het incidenteel beroep p. 8) betreft het meerwerk een wijziging van de steekmaat voor kazen naar 380 mm. Autoloader heeft erop gewezen dat reeds in de notulen van 31 juli 2000 (productie 6 bij inleidende dagvaarding), en dus voorafgaand aan de Aanbieding auto-loader (14 mei 2001) en de overeenkomst van 23 juni 2001, dezelfde maat voorkomt. Het hof leest in de bedoelde productie: “Als maximum van de plank 380 mm aanhouden”, wat steun lijkt te bieden aan het standpunt van Autoloader. Niettemin is [bedrijf 1] – op wie in dit verband de stelplicht rust, omdat zij zich immers op meerwerk beroept – op de inhoud van de bedoelde notulen niet ingegaan. Aldus is [bedrijf 1] tekortgeschoten in haar stelplicht. Dit heeft tot gevolg dat niet vaststaat dat post 20 van productie 76 bij de inleidende dagvaarding meerwerk betreft en dat die post niet toewijsbaar is.

4.74 Grief XI in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.23 heeft overwogen en beslist omtrent post 21 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Die post ad € 1.152,— betreft aanpassing ten be-hoeve van extra drukstangen.

4.75 Het debat over de vraag of de drukstangen inderdaad “extra” waren ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht hebben partijen tot en met het pleidooi in hoger beroep voortgezet. Volgens de stellingen van (de beide directeuren van) [bedrijf 1] mochten zij op grond van de vermelding in de Aanbieding autoloader op pagina 5 van alleen trekstangen, ervan uitgaan dat hen een oplegger zou worden geleverd waarin geen drukstangen nodig wa-ren. Volgens het standpunt van (de directeur van) Autoloader is steeds een systeem van zowel trek- als drukstangen nodig geweest en was het gebruik van drukstangen dus in de oorspronkelijke opdracht inbegrepen.

4.76 De grief slaagt in zoverre dat gelet op dit debat niet vaststaat dat sprake is van meer-werk. Na terugverwijzing zal de rechtbank dienaangaande aanvullende vragen aan de des-kundige kunnen stellen en zo nodig aan [bedrijf 1] – op wie in dit verband de bewijslast rust, omdat zij zich immers op meerwerk beroept – bewijs kunnen opdragen.

4.77 Grief XII in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.24 heeft overwogen en beslist omtrent post 23 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Die post ad € 1.584,— betreft extra metingen aan de oplegger na montage van de drukstangen. Autoloader bestrijdt zowel dat sprake is van meerwerk (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 155 e.v.) als de hoogte van de post (idem onder 158).

4.78 Volgens de stellingen van [bedrijf 1] waren de extra metingen nodig in verband met wijzigingen in de maatvoering van de oplegger. Volgens het standpunt van Autoloader waren de metingen hoe dan ook nodig en inbegrepen in de oorspronkelijke opdracht.

4.79 De grief slaagt in zoverre dat gelet op dit debat noch vaststaat dat sprake is van meerwerk, noch de hoogte van de post. Na terugverwijzing zal de rechtbank dienaangaande aanvullende vragen aan de deskundige kunnen stellen.

4.80 Grief XIII in het incidenteel beroep richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.27 heeft overwogen en beslist omtrent post 27 van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Die post ad € 10.609,54 betreft herontwerp van de aandrijving van de plankhandler. Volgens de stellingen van [bedrijf 1] was herontwerp nodig in verband met wijzigingen in de maatvoering van de oplegger.

4.81 Het hof onderkent in de grief de volgende bezwaren tegen het bestreden vonnis:

a. De plankenhandler heeft niets met de breedte van de oplegger van doen, aangezien hij tegen het dak van de oplegger gemonteerd zit (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 160).

b. De oplegger is door [bedrijf 2] conform de oorspronkelijke maatvoering bij [bedrijf 1] afgeleverd en [bedrijf 1] heeft zelf om wijzigingen in de maatvoering van de oplegger verzocht (idem onder 161).

c. De hoogte van de post is onjuist mede in verband met het in de oorspronkelijke opdracht inbegrepen initiële ontwerp van de plankenhandler (idem onder 162).

4.82 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Autoloader hier een nieuw bezwaar aan toegevoegd, namelijk dat [bedrijf 1] niet tijdig opgave van de kosten heeft gedaan, maar in zoverre is sprake van een nieuwe stellingname, die in dit stadium van het geding niet toelaatbaar is. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.46 is overwogen.

4.83 Wat betreft het hiervoor onder a bedoelde bezwaar heeft [bedrijf 1] bij memorie van antwoord (p. 9) toegelicht dat, hoewel de plankenhandler tegen het plafond van de oplegger is gemonteerd, het ontwerp van die handler direct afhankelijk is van de breedte van de oplegger, omdat deze tussen de wanden is gemonteerd en ook verticaal op en neer moet kunnen bewegen. Autoloader is daar bij gelegenheid van het pleidooi niet op ingegaan. In zoverre heeft zij haar standpunt tegenover de stellingen van [bedrijf 1] onvoldoende gemotiveerd. Bedoeld bezwaar is dus ongegrond.

4.84 Ook het onder b bedoelde bezwaar is ondeugdelijk. Autoloader heeft haar stelling dat de oplegger door [bedrijf 2] conform de oorspronkelijke maatvoering bij [bedrijf 1] is afgeleverd en dat [bedrijf 1] zelf om wijzigingen in de maatvoering van de oplegger heeft verzocht, niet nader toegelicht in het licht van de inhoud van de destijds tussen partijen ge-voerde correspondentie, met name de brieven van [bedrijf 1] van 1 december 2001 (hier-voor onder 3.17), de brief van 5 december 2001 (idem onder 3.18) en 27 februari 2002 (idem onder 3.24 en 3.25). In het licht van die correspondentie – die steeds spreekt van buiten [bedrijf 1] totstandgekomen wijzigingen in de maatvoering – heeft Autoloader haar standpunt onvoldoende toegelicht.

4.85 Wat betreft het onder c bedoelde bezwaar treft de grief doel in de zin dat, gelet op de betwisting door Autoloader, de hoogte van de post niet vaststaat. Na terugverwijzing zal de rechtbank dienaangaande aanvullende vragen aan de deskundige kunnen stellen.

4.86 De grieven XIV en XV in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 zien op het aanvullend overzicht van meerwerkposten, dat door [bedrijf 1] als productie 137 bij de akte van 15 augustus 2007 is overgelegd.

4.87 Grief XIV richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.31 heeft overwogen en beslist omtrent de posten 14 en 15 van bedoeld aanvullend overzicht van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Die posten ad in to-taal € 2.186,— betreffen de aan- en inrijbeveiliging.

4.88 Wat betreft de verschuldigdheid van deze posten heeft de rechtbank verwezen naar een brief van [bedrijf 1] aan Autoloader van 22 maart 2002 (productie 51 bij de conclusie van antwoord) en gedeelten uit die brief geciteerd. Autoloader is in de toelichting op de grief op de inhoud van de bedoelde brief niet ingegaan en heeft volstaan met het herhalen van haar standpunt in eerste aanleg dat de werkzaamheden van de oorspronkelijke opdracht deel uitmaken. Aldus heeft Autoloader haar grief onvoldoende gemotiveerd, omdat ook het hof oordeelt dat in de brief van 22 maart 2002 steun besloten ligt voor het standpunt van [bedrijf 1] dat sprake is van meerwerk. Ook de niet nader toegelichte stelling van Autoloader dat de wijzigingen in de maatvoering geen invloed hebben gehad op de aanrijbeveiliging (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 165 laatste zin), levert in het licht van de inhoud van de brief van 22 maart 2002 geen voldoende gemotiveerde betwisting van deze meerwerkposten op.

4.89 Grief XV in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 ten slotte richt zich tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2.32 heeft overwogen en beslist omtrent posten 16 van bedoeld aanvullend overzicht van het door [bedrijf 1] in rekening gebrachte meerwerk. Die post ad € 3.500,— betreft de capaciteitstest van mei 2003 (hiervoor onder 3.39 “droogtest” genoemd).

4.90 Partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat Autoloader de kosten van de capaciteitstest zou betalen indien de test zou slagen. Volgens Autoloader is de test niet geslaagd. Volgens [bedrijf 1] was de test wel succesvol maar was sprake van een provisorische test, omdat Autoloader nalatig was gebleven om de juiste planken te leveren (memorie van antwoord in het incidenteel beroep p. 10). Laatstbedoelde stellingen van [bedrijf 1] vinden steun in de inhoud van vaststellingsovereenkomst van 26 mei 2003 (hiervoor onder 3.40), volgens welke Autoloader alsnog planken bij [bedrijf 1] diende af te leveren, op 11 juli 2003 een nieuwe test zou plaatsvinden en het voor de droogtest overeengekomen be-drag van € 3.500,— door Autoloader alsnog zou worden voldaan indien de nieuwe test met succes zou worden afgerond. Niettemin is Autoloader bij gelegenheid van het pleidooi niet op het verband tussen het verloop van de test en het niet aanleveren van de juiste planken ingegaan. Aldus heeft zij haar betwisting van deze meerwerkpost onvoldoende gemotiveerd. De grief faalt derhalve.

4.91 De door partijen over en weer gedane bewijsaanbiedingen betreffen geen concrete feiten of omstandigheden die – indien bewezen – tot een andere beslissing zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Dat laat onverlet dat de rechtbank na terugverwijzing op onderdelen zo nodig aan partijen bewijs zal kunnen opdragen.

Slotsom

4.92 Grief III in het principaal beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 van [bedrijf 1] slaagt in zoverre dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [bedrijf 2] uiteindelijk de oplegger met de juiste maatvoering in de tweede week van januari 2002 heeft opgeleverd (hiervoor onder 4.20). In het verlengde daarvan slaagt ook grief IV in het principaal beroep tegen hetzelfde vonnis met betrekking tot de discussie over de kaasplanken (hiervoor onder 4.22).

4.93 Grief V in het principaal beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 slaagt in de zin dat van de door de rechtbank veronderstelde reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek geen sprake is (hiervoor onder 4.31).

4.94 Grief VI in het principaal beroep tegen het vonnis van 20 juni 2007 faalt grotendeels, dat wil zeggen behalve voor zover zij voortbouwt op de grieven III en IV in dat beroep. Leidt het slagen van laatstbedoelde grieven in het vervolg van het geding ertoe dat wordt aange-nomen dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Autoloader, dan wel van overmacht aan de zijde van [bedrijf 1], zo zal de rechtbank ook haar beslissing omtrent ver-zuim en ingebrekestelling dienen te heroverwegen (hiervoor onder 4.38).

4.95 Grief I in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 van Autoloader slaagt in zoverre dat alsnog de hoogte van de meerwerkpost 4 ter discussie staat en dat dien-aangaande instructie dient plaats te vinden (hiervoor onder 4.52).

4.96 Grief II in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt, met als gevolg dat meerwerkpost 8 niet toewijsbaar is (hiervoor onder 4.55).

4.97 Grief III in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt, met als gevolg dat meerwerkpost 9 niet toewijsbaar is (hiervoor onder 4.57).

4.98 Grief VIII in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt in zoverre dat alsnog de hoogte van de meerwerkpost 17 ter discussie staat en dat dienaangaande instructie dient plaats te vinden (hiervoor onder 4.68).

4.99 Grief IX in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt, met als gevolg dat meerwerkpost 18 niet toewijsbaar is (hiervoor onder 4.71).

4.100 Grief X in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt, met als gevolg dat meerwerkpost 20 niet toewijsbaar is (hiervoor onder 4.73).

4.101 Grief XI in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt in de zin dat wat betreft meerwerkpost 21 niet vaststaat dat sprake is van meerwerk en dat dienaangaande instructie dient plaats te vinden (hiervoor onder 4.76).

4.102 Grief XII in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt in de zin dat wat betreft meerwerkpost 23 noch vaststaat dat sprake is van meerwerk noch de hoogte van de post en dat dienaangaande instructie dient plaats te vinden (hiervoor onder 4.79).

4.103 Grief XIII in het incidenteel beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008 slaagt in zoverre dat alsnog de hoogte van de meerwerkpost 27 ter discussie staat (hiervoor onder 4.85).

4.104 Voor het overige falen de grieven.

4.105 Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen voor zover de grieven gegrond zijn bevonden en die vonnissen voor het overige bekrachtigen. Het hof zal de zaak naar de rechtbank verwijzen voor een nadere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

4.106 In het principaal beroep zijn partijen ieder deels in het ongelijk gesteld en in verband daarmee zal het hof de kosten van dat beroep compenseren. Hetzelfde geldt in het incidenteel beroep.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 20 juni 2007 en 23 januari 2008 voor zover de grieven gegrond zijn bevonden en bekrachtigt die arresten voor het overige;

verwijst de zaak naar die rechtbank voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest;

compenseert de kosten van zowel het principaal als het incidenteel beroep, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, E.J. van der Poel en E. Bauw, en is in tegen-woordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2011.

Beoordeling van de vernietigbaarheid van exoneratiebedingen in het licht van de gebruikelijkheid

Uitspraak