Uitspraak
GERECHTSHOF TE ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.054.128
(zaaknummer rechtbank 72398 FARK 05-1616)
Beschikking van de familiekamer van 31 augustus 2010
inzake:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen "[verzoeker]",
advocaat: mr. M.M. Weijand te Ede,
tegen:
mr. [verweerder],
kantoor houdende te [vestigingsplaats],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen "[verweerder]",
advocaat: mr. [verweerder] te [vestigingsplaats].
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen op verzoek van [verweerder] op 27 oktober 2009 gegeven beslissing, waarvan een fotocopie aan dit arrest is gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 7 januari 2010, heeft [verzoeker] hoger beroep tegen de voornoemde beslissing ingesteld. Hij heeft daarbij het hof verzocht de bestreden beslissing te vernietigen en te bepalen (primair) dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank met de opdracht alsnog zowel [verweerder] alsook [verzoeker] te horen opdat de rechtbank aan de hand van hoor en wederhoor opnieuw een beloning kan bepalen en (subsidiair, voor het geval dat het primaire verzoek wordt afgewezen) dat de beloning van [verweerder] dient te worden vastgesteld op € 226,10, kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 1 maart 2010, heeft [verweerder] het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep bestreden, daarbij vijf producties overgelegd en het hof verzocht het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep af te wijzen en zonodig te bepalen dat [verzoeker] de vastgestelde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datering van de respectievelijke rekeningen, aan [verweerder] zal voldoen, met de veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure.
2.3 Ter terechtzitting van 5 augustus 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar alleen [verzoeker] in persoon is verschenen. Bij faxbrief van 4 augustus 2010 heeft mr. Weijand het hof bericht dat [verzoeker] haar had laten weten dat zij hem niet ter terechtzitting behoefde te begeleiden en bij faxbrief van dezelfde datum heeft [verweerder] het hof bericht dat de stellingen van de partijen in de stukken voldoende zijn weergegeven en verzocht recht te doen op stukken.
2.4 Het hof heeft zijn beschikking op heden bepaald.
3 De grieven
Het hof leest in het beroepschrift de volgende grieven.
1. Ten onrechte heeft de rechtbank voor het geven van de bestreden beslissing geen hoor en wederhoor toegepast en is [verzoeker] eerst van het onderhavige verzoek van [verweerder] op de hoogte gesteld, toen de bestreden beslissing al was gegeven.
2. Ten onrechte heeft de rechtbank de beloning van [verweerder] vastgesteld op een hoger bedrag dan € 226,10.
4 De vaststaande feiten
4.1 Bij - door het hof bekrachtigde - beschikking van 21 maart 2007 heeft de rechtbank (onder meer):
- bepaald dat [verzoeker] en diens voormalige echtgenote [...] binnen zeven dagen na dagtekening van die beschikking moeten medewerken aan de verkoop en eigendomsoverdracht van de woning aan de [adres] en de verdeling van de netto-opbrengst daarvan door:
a. samen aan Brandt Makelaars te Harderwijk opdracht te geven de verkoop van de woning ter hand te nemen;
b. opdracht te geven een vraagprijs te hanteren van € 975.000,- voor de eerste drie maanden waarin de woning te koop is aangeboden en vervolgens, indien geen verkoop heeft plaatsgehad, deze vraagprijs telkens om de zes maanden conform de instructie van de makelaar te wijzigen;
c. al datgene te verrichten respectievelijk na te laten wat op instructie van de makelaar noodzakelijk is om tot verkoop en eigendomsoverdracht te komen;
d. mede te werken aan de ondertekening van de verkoopovereenkomst en medewerking te verlenen aan de notariële eigendomsoverdracht;
e. medewerking te verlenen aan de betaling uit de verkoopopbrengst van de daarop vallende kosten, waaronder de makelaarscourtage, en de schulden waarvoor de woning hypothecair is verbonden;
f. de netto-opbrengst bij helfte te verdelen onder verrekening van hetgeen de partijen overigens in verband met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap nog met elkaar moeten verrekenen;
- met toepassing van artikel 3:300 Burgerlijk Pro Wetboek [verweerder] aangewezen om [verzoeker] te vertegenwoordigen en namens hem deze handelingen te verrichten, indien hij daartoe niet overgaat of zijn medewerking daaraan staakt;
- bepaald dat [verweerder] voor de handelingen die hij zal verrichten de voorafgaande goedkeuring van de rechtbank nodig heeft en mr. J.H. Lieber aangewezen als rechter-commissaris ten overstaan van wie deze goedkeuring moet worden gevraagd;
- bepaald dat de kosten die zijn verbonden aan de dwangvertegenwoordiging, waaronder het honorarium van [verweerder], uit het aandeel van [verzoeker] in de netto-opbrengst moeten worden voldaan.
4.2 [verweerder] heeft uit hoofde van de onder 4.1 genoemde beschikking als dwangvertegenwoordiger werkzaamheden verricht.
4.3 Bij brief van 7 oktober 2009 heeft [verweerder] aan de griffie van de rechtbank het volgende bericht en verzocht: In deze zaak gelieve u bijgaand aan te treffen mijn urenstaat, alsmede de declaraties d.d. 31 augustus 2007 en 17 oktober 2007 en mijn declaratie d.d. heden. Vriendelijk verzoek ik u het er toe te willen leiden dat de declaraties worden vastgesteld.
4.4 Daarop heeft de rechtbank een stuk afgegeven met de volgende inhoud: Keurt voormelde rekeningen goed ter somma van € 2.276,85 .... Beveelt de tenuitvoerlegging daarvan overeenkomstig de wet ten behoeve van verzoeker. Zutphen, 27 oktober 2009.
Daaronder is een onleesbare handtekening geplaatst met het woord voorzieningenrechter en een stempel van de rechtbank. Een naamsaanduiding van de rechter die de beslissing heeft gegeven, ontbreekt.
4.5 Naar aanleiding van een brief van de advocate van [verzoeker] heeft de rechtbank (mr. R. Feunekes) haar in een brief van 27 november 2009 (onder meer) medegedeeld: Op 27 oktober 2009 is een door de heer [verweerder] ingediende declaratie van € 2.276,85 goedgekeurd door de rechtbank. In een eerdere brief maakt u melding van het feit dat inzake deze ingediende declaratie geen hoor en wederhoor is toegepast. Dat had echter wel moeten gebeuren. Helaas is intrekking van deze beschikking niet mogelijk. Indien u het met deze beschikking niet eens bent, kunt u daartegen hoger beroep instellen.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 De rechtsgang in eerste aanleg is begonnen met het verzoek van [verweerder] aan (de griffier van) de rechtbank om het ertoe te willen leiden dat de declaraties worden vastgesteld.
Vast staat dat [verzoeker] niet naar aanleiding van dit verzoek door (de voorzieningenrechter in) de rechtbank is gehoord en dat de voorzieningenrechter bij beslissing van 27 oktober 2009 de declaraties tot een bedrag van € 2.276,85 heeft goedgekeurd en een bevelschrift voor de tenuitvoerlegging heeft gegeven (deze beslissing is door de rechtbank in haar brief van 27 november 2009 een beschikking genoemd; deze vermeldt in strijd met de bepaling van artikel 230 lid 1 aanhef Pro en onder g juncto artikel 287 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) niet de naam van de voorzieningenrechter).
5.2 De bestreden beslissing is derhalve totstandgekomen met verzuim van het beginsel van hoor en wederhoor. Het gaat hierbij naar het voorlopig oordeel van het hof om de schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, hetgeen medebrengt dat grief 1 terecht is voorgesteld.
5.3 [verweerder] heeft aangevoerd dat voor zover hem bekend geen hoger beroep tegen een vaststelling als de onderhavige openstaat.
Wat van die stelling zij, door de schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor wordt een eventueel appelverbod doorbroken, zodat een dergelijk verbod naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn hoger beroep.
5.4 Het slagen van de eerste grief kan niet medebrengen dat het hof de zaak naar de rechtbank terugwijst, zoals [verzoeker] primair heeft verzocht.
De bestreden beslissing van de rechtbank is een eindbeschikking. Naar vaste rechtspraak wordt door hoger beroep van een eindvonnis of een eindbeschikking in beginsel de gehele zaak naar de appelrechter overgebracht ter beslissing door deze en moet de appelrechter de zaak zelf afdoen, behoudens in geval van een (hier niet aan de orde zijnde) onbevoegdverklaring.
5.5 Het hof overweegt hierbij dat noch uit de stellingen van de partijen noch uit de bestreden beslissing van de rechtbank blijkt welke de grondslag van de gevoerde procedure is, welke bij een behandeling van het verzoek in hoger beroep ambtshalve door het hof moet worden onderzocht.
In het bijzonder dient te worden onderzocht op welke grondslag [verweerder] de rechtbank heeft verzocht zijn honorarium als dwangvertegenwoordiger vast te stellen en op welke grond de voorzieningenrechter in de rechtbank dit honorarium heeft vastgesteld en tevens een bevel tot tenuitvoerlegging heeft gegeven.
5.6 De gevolgde procedure lijkt op die van de artikelen 31 en volgende Wet tarieven in burgerlijke zaken.
De onderhavige werkzaamheden van [verweerder] betroffen niet de werkzaamheden van een advocaat voor een persoon die het vrije beheer over zijn goederen niet bezit en evenmin de werkzaamheden van een advocaat voor een vacante boedel, zodat de bepaling van artikel 31 lid 2 Wet Pro tarieven in burgerlijke zaken niet van toepassing is.
De declaraties betreffen ook geen werkzaamheden van [verweerder] als advocaat voor [verzoeker] als zijn cliënt en zijn ook niet door de raad van toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zutphen begroot, zodat ook de bepaling van artikel 32 Wet Pro tarieven in burgerlijke zaken niet van toepassing is.
Evenmin is [verweerder] aan te merken als een deskundige van wie de rechter de schadeloosstelling (na het horen van de partijen hierover) op de voet van artikel 199 Rv Pro. begroot en daarvoor een bevelschrift kan afgeven.
Ook andere wettelijke bepalingen als grond voor de gevolgde rechtsgang zijn niet gesteld of gebleken.
5.7 De kosten die zijn verbonden aan de dwangvertegenwoordiging, waaronder begrepen het honorarium van [verweerder] als dwangvertegenwoordiger, dienen op grond van de - door het hof bekrachtigde - beschikking van de rechtbank van 21 maart 2007 door [verzoeker] te worden gedragen.
Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de hoogte van die kosten in geval van geschillen hierover te worden beoordeeld in een dagvaardingsprocedure naar aanleiding van een vordering van [verweerder] tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van het door deze volgens [verweerder] verschuldigde bedrag.
5.8 De partijen hebben zich het hiervoor overwogene kennelijk niet gerealiseerd.
Het hof zal hen in de gelegenheid stellen hierop te reageren, in te gaan op de consequenties van een en ander (in het bijzonder ook de consequenties in verband met artikel 69 Rv Pro.) en, waar nodig, hun stellingen aan te passen.
Het hof zal hiertoe wederom een mondelinge behandeling gelasten, deze keer ten overstaan van de in het dictum te noemen raadsheer-commissaris.
Ter mondelinge behandeling zal tevens worden onderzocht of de partijen met elkaar tot overeenstemming kunnen komen. Het hof geeft hen ernstig in overweging daartoe pogingen te ondernemen teneinde een voortzetting van deze procedure als dagvaardingsprocedure en de relatief hoge kosten daarvan te voorkomen. In verband hiermede zal het hof [verweerder] gelasten zijn volledige dossier betreffende de onderhavige dwangvertegenwoordiging ten minste drie weken vóór de mondelinge behandeling ter griffie van het hof te deponeren.
5.9 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
1. bepaalt dat de partijen in persoon en [verzoeker] vergezeld van zijn advocate voor het onder 5.8 omschreven doel zullen verschijnen voor de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde raadsheer mr. H. van Loo, die hiertoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door deze nader te bepalen dag en uur;
2. bepaalt dat de partijen in de week van 11 oktober 2010 hun dagen van verhindering in de maanden november en december 2010 en januari 2011 per brief aan de griffier zullen opgeven, waarna de raadsheer-commissaris (bij geen berichten van verhindering ambtshalve) dag en uur van de terechtzitting zal vaststellen;
3. gelast [verweerder] om ten minste drie weken vóór de mondelinge behandeling zijn volledige dossier inzake de onderhavige dwangvertegenwoordiging ter griffie van het hof te deponeren;
4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs H. van Loo, B.M. Mens en R. Prakke-Nieuwenhuizen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 31 augustus 2010.