Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer hof 200.033.125
(zaaknummer rechtbank 570321)
arrest van de vijfde civiele kamer van 19 oktober 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bergland Advies B.V.,
gevestigd te Beek, gemeente Ubbergen,
appellante,
advocaat: mr. I.G.J. van den Broek,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. S.N. Ketting.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
21 november 2008 en 27 februari 2009 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellante (hierna ook te noemen: Bergland) als gedaagde en geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bergland heeft bij exploot van 12 mei 2009, onder intrekking en buiten effectstelling van een exploot van 6 mei 2009, [geïntimeerden] aangezegd van genoemd vonnis van 27 februari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Bergland zeven grieven tegen het vonnis van
27 februari 2009 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog integraal zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof:
primair bij arrest de grieven en de vordering van Bergland integraal zal afwijzen en het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2009 zal bekrachtigen, een en ander met veroordeling van Bergland in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep;
subsidiair, voor zover een of meerdere grieven slagen en dit gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis in eerste aanleg tot gevolg heeft en voor zover de vernietiging leidt tot vernietiging van het dictum, de vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen met inachtneming van de gewijzigde eis, zoals onder punt 55 van de memorie van grieven is toegelicht, een en ander met veroordeling van Bergland in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
Bergland heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.4 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"De Uitzend-CAO was ook van toepassing op hun tweede contract en wel tot 1 april 2004 op grond van de algemeen verbindendverklaring en daarna op grond van het incorporatie- beding. Dit beding bestreek na 1 april 2004 de (nieuwe) Uitzend-CAO 2004-2009."
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.5 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"Aan de orde is de vraag of de gelding van de Uitzend-CAO meebrengt dat [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken op beloning en vergoeding van reisuren en vakantiebonnen volgens de Bouw-CAO. De Uitzend-CAO 1999-2003 bevat in artikel 32b een regeling op dit punt. Deze regeling houdt in, kort gezegd, dat indien in de inlenende onderneming een CAO van kracht is, die CAO geldt in afwijking van de Uitzend-CAO mits is voldaan aan het bepaalde in genoemd artikel 32b leden 2 (wachttermijn) en 4 (melding aan de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU)). De regeling is in de Uitzend-CAO 2004-2009 gehandhaafd, met dien verstande dat de SMU-melding is vervangen door de melding aan de partijen bij de CAO die bij de inlenende onderneming van kracht is en goedkeuring door de Beloningscommissie."
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.6 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"Partijen (het hof leest) zijn het erover eens, dat gedurende de hele periode die dit geschil betreft, voor de ondernemingen waar [geïntimeerden] feitelijk hebben gewerkt de Bouw-CAO van kracht was, en dat de Bouw-CAO wel was aangemeld bij de SMU, maar naderhand niet bij de Beloningscommissie.”
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.14 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"In artikel 32b lid 2 onder a Uitzend-CAO is bepaald dat voor vakkrachten de wachttermijn van de Bouw-CAO van toepassing is als die korter is dan drie maanden. Dat is het geval: in de Bouw-CAO is helemaal geen wachttermijn geregeld, zodat geen wachttijd geldt voor [geïntimeerden]. Het aannemelijke rechtsgevolg van de voormelde bepaling is dat werkzame vakkrachten in een ondernemer hetzelfde loon ontvangen, waarbij niet van belang is of zij werkzaam zijn op basis van een arbeids- dan wel een uitzendovereenkomst. De bewoordingen van de CAO staan in geen enkel opzicht aan de aannemelijkheid van dit rechtsgevolg in de weg. Voor zover Bergland een andere uitleg daarvan voorstaat, heeft zij niets gesteld over de (on)aannemelijkheid van het rechtsgevolg dat vakkrachten niet hetzelfde loon ontvangen voor hetzelfde werk.”
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.15 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"Het hiervoor onder 3.7 weergegeven overgangsrecht brengt mee dat de oude Bouw-CAO op grond van de SMU-melding van kracht is gebleven tot 1 juli 2004. Of de nieuwe Bouw-CAO een regeling op dit punt bevat(te) kan daarom in het midden blijven.”
Grief 6
Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.15 van het bestreden vonnis geoordeeld:
"Bergland zal als de in het ongelijkgestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen kosten worden begroot op € 85,44 inclusief BTW voor de betekening van het exploot van de dagvaarding, € 201,- voor vastrecht en twee punten à € 300,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 886,44."
Grief 7
Ten onrechte heeft de kantonrechter Bergland veroordeeld om de wettelijke verhoging ad 50% over de in het petitum vermelde bedragen en de wettelijke rente aan [geïntimeerden] te voldoen.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 In de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 heeft een Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: de Uitzend-CAO 1) gegolden. Bergland was geen lid van de bij deze CAO betrokken werkgeversvereniging. De Uitzend-CAO 1 was algemeen verbindend in de periode van 20 juli 2003 tot en met 31 december 2003 (op laatstgenoemde datum liep de Uitzend-CAO 1 vanwege het verstrijken van de tijdsduur af).
4.3 Met betrekking tot de periode van 29 maart 2004 tot en met 29 maart 2009 is een (nieuwe) Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten tot stand gekomen (hierna: de Uitzend-CAO 2). Bergland was geen lid van de bij deze CAO betrokken werkgeversvereniging. De Uitzend-CAO 2 is algemeen verbindend verklaard met ingang van 1 augustus 2004.
4.4 In de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 maart 2004 heeft een Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Bouwbedrijf (hierna: de Bouw-CAO) gegolden. Bergland was geen lid van de bij deze CAO betrokken werkgeversvereniging. De Bouw-CAO was - voor zover hier van belang - algemeen verbindend in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 maart 2004.
4.5 Bergland en [geïntimeerden] hebben met ingang van 6 oktober 2003 een zogenaamde fase 1 uitzendovereenkomst gesloten, die is geëindigd op 19 december 2003.
4.6 Met ingang van 28 januari 2004 hebben Bergland en Brouwer c.s. een zogenaamde fase 2 uitzendovereenkomst gesloten. In artikel 1 van Pro deze overeenkomst is bepaald dat op die overeenkomst de Uitzend-CAO 1 van toepassing is.
4.7 Bij brief van 13 februari 2003 heeft [X] (hierna: [X]), secretaris CAO-partijen bouw, een exemplaar van de Bouw-CAO aan de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (hierna: SMU) toegezonden. In deze brief heeft [X] onder andere gewezen op artikel 4 van Pro deze CAO waarin bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot uitzendwerk in de bouwbranche.
4.8 In een brief van 17 maart 2003 van SMU aan [X] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Bij deze bevestigen wij de ontvangst van uw brief d.d. 13 februari 2003, waarin u bij de SMU aanmeldt artikel 4 van Pro de CAO voor het Bouwbedrijf 2002-2004, inzake het gebruikmaken van ter beschikking gestelde (“ uitgeleende") arbeidskrachten.
(…)”
4.9 In een brief van 7 april 2004 van SMU aan [X] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Op 17 maart 2003 is door u bij de (…) SMU aangemeld artikel 4 van Pro de CAO Bouwbedrijf. Uw CAO was op 31 maart 2004 van rechtswege geëxpireerd.
Na expiratie van een bij de (…) SMU aangemelde CAO is er geen sprake van nawerking voor niet bij de desbetreffende CAO betrokken partijen. Het bestuur van de SMU heeft echter uit praktisch oogpunt besloten aangemelde CAO’s na expiratie nog drie maanden op de SMU-lijst te laten staan.
Met ingang van 29 maart 2004 is de nieuwe CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 van toepassing. Als gevolg daarvan is de SMU-regeling komen te vervallen en is het niet langer mogelijke cao-bepalingen bij de SMU aan te melden. In het overgangsrecht inzake de nieuwe CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 is het bovengenoemde beginsel overgenomen. In het kader van de overgangsmaatregelen blijven bij de SMU aangemelde bepalingen uit uw CAO van kracht tot en met 3 maanden na de datum van expiratie van uw CAO, doch uiterlijk tot en met 31 december 2004.
(…)”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of [geïntimeerden] recht hebben op betaling door Bergland aan hen van een vergoeding voor reisuren en vakantiebonnen overeenkomstig de Bouw-CAO over de periode van 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004.
5.2 Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de in rechtsoverweging 5.1 omschreven vraag gaat om de uitleg van (een) - al dan niet - algemeen verbindend verklaarde bepaling(en) in een CAO. Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen van een dergelijke CAO geldt, dat de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
5.3 In het ook in de periode van 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004 geldende artikel 8 van Pro de Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 306, houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is
het volgende bepaald:
1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst, van toepassing op de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt, of bij of krachtens wet is bepaald, welk loon en overige vergoedingen degene, die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan die arbeidskrachten verschuldigd is.
3. Het eerste lid is eveneens niet van toepassing, indien op de onderneming bij welke de ter beschikkingstelling plaats vindt, een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomst.
5.4 Voor de beoordeling van het onderhavige geschil zijn voorts de navolgende bepalingen uit de in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.4 vermelde CAO’s van toepassing.
I. Uitzend-CAO 1
“(…)
Artikel 32
CAO inlenende onderneming
De artikelen 32a en 32b treden niet eerder in werking dan nadat de Stichting van de Arbeid (StAr) aanbevelingen heeft gedaan. Tot die tijd geldt onderstaande tekst:
Indien in de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is die bepalingen bevat inzake lonen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, dan wel de vergoeding van door de ter beschikking gestelde arbeidskrachten gemaakte kosten, worden in afwijking van hetgeen in artikel 20 en Pro 30 is gesteld, deze bepalingen toegepast voorzover deze door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming schriftelijk zijn aangemeld bij de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU). Deze aanmelding en kennisgeving kunnen alleen geschieden door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming en dienen te worden gericht aan het secretariaat van de stichting (…).
Artikel 32a
Definities
Voor de toepassing van artikel 32b lid 2 gelden de volgende definities:
1. Onder loon en overige vergoedingen worden verstaan:
a. Het naar tijdruimte vastgestelde loon, (…)
b. Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid, ploegenarbeid en dergelijke.
c. Onder loon en overige vergoedingen wordt tevens begrepen reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk geachte kostenvergoedingen die aan de uitzendkracht worden toegekend voorzover de werknemer in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens aanspraak daarop kan doen gelden.
2. De wachttermijn van drie maanden wordt als volgt gedefinieerd: Een termijn van dertien gewerkte weken, waarbij iedere week waarin arbeid voor de uitzendonderneming is verricht telt als een gewerkte week, op de wijze zoals geregeld in 7:691 BW. Aan de 3-maanden termijn is voldaan indien de uitzendkracht:
a. hetzij steeds voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van één en dezelfde inlener onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden;
b. hetzij steeds voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht maar voor meer dan één inlener binnen hetzelfde CAO-gebied, voorzover de uitzendkracht daarbij steeds dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid heeft verricht;
c. hetzij steeds arbeid heeft verricht bij dezelfde inlener, maar arbeid heeft verricht voor meer dan één uitzendonderneming, indien en voorzover sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde werkzaamheden.
De telling van de hiervoor genoemde 3-maandentermijn herbegint ingeval van een onderbreking van meer dan drie maanden waarin de desbetreffende uitzendkracht geen arbeid heeft verricht overeenkomstig het hierboven bepaalde onder de subleden a., b. en c.
Beoogd is om bij het systeem van opvolgend werkgeverschap, zoals gedefinieerd in artikel 15 van Pro de CAO voor Uitzendkrachten, aan te sluiten.
Artikel 32b
Doorwerking CAO-bepalingen inlenende onderneming
1. Indien in de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is die bepalingen en/of regelingen bevat:
· inzake lonen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten;
· dan wel de vergoeding van door de ter beschikking gestelde arbeidskrachten gemaakte kosten;
(…) dan worden - in afwijking van hetgeen met betrekking tot deze onderwerpen in de onderhavige CAO is gesteld - deze bepalingen van die CAO toegepast, indien en voorzover deze bepalingen voldoen aan de in lid 2 vermelde vereisten, en op de in lid 4 vermelde wijze zijn gemeld bij de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU).
2. Ten aanzien van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bepalingen en regelingen gelden de navolgende voorwaarden:
a. Bepalingen inzake loon en overige vergoedingen zullen na melding worden toegepast met inachtneming van een wachttermijn van drie maanden, tenzij de desbetreffende inleen-CAO bepaalt dat een langere wachttermijn geldt. In dat geval geldt die langere wachttermijn.
Bepalingen met betrekking tot vakkrachten zullen worden toegepast, waarbij de inleen-CAO kan bepalen dat geen wachttermijn dan wel een kortere wachttermijn dan drie maanden geldt. In dat geval geldt die wachttermijn. Met betrekking tot de definities van de begrippen loon, vergoedingen en wachttermijn geldt het daarover in artikel 32a bepaalde.
(…)
4. De in lid 1, 2 en 3 bedoelde CAO-bepalingen worden slechts toegepast indien en voorzover zij door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming schriftelijk zijn aangemeld bij de SMU. Deze aanmelding en kennisgeving kunnen alleen geschieden door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming en dienen te worden gericht aan het secretariaat van de stichting (…). Meldingen van CAO-bepalingen zijn voor uitzendondernemingen en uitzendkrachten pas verbindend voorzover en vanaf het moment dat de na te leven bepalingen integraal kenbaar zijn gemaakt aan de SMU, en redelijkerwijs kenbaar kunnen zijn voor uitzendondernemingen. Hiertoe geldt een termijn van een kalendermaand na melding als het bepalingen van een niet eerder aan de SMU-gemelde CAO betreft, en een termijn van veertien kalenderdagen na melding indien het bepalingen van een reeds eerder gemelde CAO betreft en de gemelde bepalingen niet substantieel zijn gewijzigd.
(…)”
II. Uitzend-CAO 2
“(…)
Overgangsrecht
De uitgangspunten van het overgangsrecht zijn de beginselen van directe werking van de nieuwe regelingen en het respecteren van de reeds verkregen rechten. Onderstaand is het overgangsrecht ten aanzien van (...) beloning opgenomen.
(...)
Overgangsrecht Beloning
Inlenersbeloning
16. a. De telling als bedoeld in artikel 22 lid 5 sub Pro b. is aangevangen op 29 maart 2004.
b. Bij de op 29 maart 2004 lopende uitzendovereenkomsten is het de eerste dag nadat de reeds voor 29 maart 2004 bij de SMU aangemelde CAO-bepalingen niet langer van kracht zijn aansluitend toegestaan de in artikel 22 lid 5 sub Pro a. bedoelde inlenersbeloning met de uitzendkracht overeen te komen, zulks in afwijking van het in dat artikel bepaalde ten aanzien van de eerste dag van de verblijfsduur.
(…)
SMU: algemeen
17. a. Per 29 maart 2004 kunnen geen meldingen meer plaatsvinden van bepalingen van de CAO’s bij de SMU.
b. Reeds voor 29 maart 2004 bij de SMU, overeenkomstig artikel 32 van Pro de CAO voor Uitzendkrachten 1999-2003 aangemelde CAO-bepalingen inzake lonen en kostenvergoedingen blijven van toepassing op lopende en op nieuw te sluiten uitzendovereenkomsten zolang niet op grond van artikel 16 van Pro dit protocol jo 22 lid 5 van deze CAO de inlenersbeloning wordt toegepast.
c. Bij de SMU aangemelde CAO-bepalingen zijn van kracht tot en met drie maanden na de datum van expiratie van desbetreffende CAO, doch uiterlijk tot en met 31 december 2004.
(…)”
III. Bouw-CAO
“(…)
artikel 4
Het gebruik maken van ter beschikking gestelde (“uitgeleende”) arbeidskrachten
(…)
2. a. Onder vakkracht wordt verstaan de uitzendwerknemer die:
1. ingevolge een BPVO een vakopleiding volgt als bedoeld in artikel 19 lid Pro 3;
2. in het bezit is van een diploma of praktijkcertificaat van een vakopleiding als bedoeld in artikel 19 lid Pro 3;
3. als vakvolwassene een beroepsopleiding in de bouw volgt;
4. binnen een periode van twee jaar in totaal 12 maanden bouwwerkzaamheden in de zin van deze CAO heeft verricht (direct voorafgaande aan de aanvang van de uitzendarbeid of zodra dit het geval is gedurende het verrichten van uitzendarbeid in de bouw).
b. onder nieuwkomer wordt verstaan de uitzendwerknemer die ter beschikking wordt gesteld aan een onderneming die valt onder de werkingssfeer van deze CAO, die niet valt onder de definitie-omschrijving van de vakkracht.
3. a. De werkgever is gehouden zich bij het inlenen van uitzendwerknemers-vakkrachten volgens lid 2 er van te verzekeren dat:
- het uitzendbureau de artikelen (…) 23, (…), 28, 30 (…) van deze CAO toepast;
(…)
b. De werkgever is gehouden zich bij het inlenen van uitzendwerknemers-nieuwkomers volgens lid 2 er van te verzekeren dat het uitzendbureau de artikelen (…) 23 (…) van deze CAO, toepast op deze uitzendwerknemers.
Artikel 23
Reisuren
1. Onder reisuren worden verstaan (…)
Artikel 28
Sociale fondsen en premieverplichtingen
(…)
Artikel 30
Vakantiewaarden en uitkeringen
(…)”
5.5 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 vastgesteld dat de Uitzend-CAO 1 algemeen verbindend was in de periode van 20 juli 2003 tot en met 31 december 2003 (op laatst-genoemde datum liep de Uitzend-CAO 1 vanwege het verstrijken van de tijdsduur af).
Dit betekent dat grief 1 slaagt, zij het dat dit op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
5.6 Bergland heeft - terecht - aangevoerd dat niet de volledige Bouw-CAO algemeen verbindend is verklaard. Ook [geïntimeerden] onderschrijven dit standpunt van Bergland. Dit betekent dat grief 3 slaagt, met dien verstande dat dit op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Voor de onderhavige procedure is van belang dat artikel
4 van de Bouw-CAO, waarin is verwezen naar de artikelen 23, 28 en 30 van die CAO, algemeen verbindend is verklaard.
5.7 Met betrekking tot de beoordeling van het geschil maakt het hof, in navolging van partijen en de kantonrechter, onderscheid tussen de volgende periodes:
a. de periode van 6 oktober 2003 tot 19 december 2003;
b. de periode van 28 januari 2004 tot 29 maart 2004;
c. de periode van 29 maart 2004 tot en met 30 juni 2004.
Periode 6 oktober 2003 tot en met 19 december 2003
5.8 In deze periode hebben Bergland en [geïntimeerden] een zogenaamde fase 1 uitzendovereenkomst gesloten, waarop de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Uitzend-CAO 1 van toepassing waren, te weten - voor zover hier van belang - de artikelen 32a en 32b, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 onder I weergegeven. Ook partijen gaan hier vanuit.
Periode 28 januari 2004 tot 29 maart 2004
5.9 In deze periode hebben Bergland en [geïntimeerden] een zogenaamde fase 2 uitzendovereenkomst gesloten. Met betrekking tot deze periode gaan beide partijen ervan uit dat op deze uitzendovereenkomst de Uitzend-CAO 1 van toepassing was, aangezien dit in artikel 1 van Pro deze uitzendovereenkomst is vastgelegd. Ook in deze periode gaat het - dit is evenmin tussen partijen in geschil - om de toepassing van de artikelen 32a en 32b van de Uitzend-CAO 1, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 onder I weergegeven.
Periode 29 maart 2004 tot en met 30 juni 2004
5.10 Voor zover het de periode van 29 maart 2004 tot en met 30 juni 2004 betreft, gaan beide partijen ervan uit dat met ingang van 29 maart 2004 op de daarvóór (met ingang van
28 januari 2004) tussen hen gesloten fase 2 uitzendovereenkomst, de Uitzend-CAO 2 van toepassing is geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat in de Uitzend-CAO 2 een overgangsregeling is opgenomen, op grond waarvan bij de SMU aangemelde bepalingen van de Bouw-CAO van kracht bleven tot en met drie maanden na de datum van expiratie van deze CAO, dat wil zeggen tot en met 30 juni 2004, mits de inlenersbeloning al werd toegepast. Bergland betwist echter dat deze overgangsregeling in de periode van 29 maart 2004 tot en met 30 juni 2004 gold, aangezien zij vóór deze periode niet de inlenersbeloning heeft toegepast en ook niet behoefde toe te passen. [geïntimeerden] menen daarentegen dat zij op grond van de overgangsregeling wel aanspraak hebben op de in rechtsoverweging 5.1 vermelde vergoeding voor reisuren en vakantiebonnen.
5.11 Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.8 en 5.9 is overwogen, dient allereerst beoordeeld te worden of [geïntimeerden] vanaf de eerste dag van de tussen partijen gesloten fase 1 uitzendovereenkomst - 6 oktober 2003 - recht hebben op de door hen gevorderde vergoeding voor reisuren en vakantiebonnen (standpunt [geïntimeerden]), dan wel dat zij pas aanspraak kunnen maken op deze vergoedingen nadat een wachttermijn van drie maanden is verstreken (standpunt Bergland). Het hof zal bij deze beoordeling de in rechtsoverweging 5.2 vermelde toetsingsnorm toepassen. Anders dan [geïntimeerden] hebben aangevoerd, zal het hof geen acht slaan op de door [geïntimeerden] in eerste aanleg overgelegde stukken, te weten a. het Principe akkoord "Overeenkomst positie uitzendkrachten in het Bouwbedrijf” dat op 28 september 2001 tot stand is gekomen tussen partijen bij de Bouw-CAO en partijen bij de Uitzend-CAO, b. de Aanvullende overeenkomst behorende bij afspraak nummer 4 en 5 van genoemd Principe akkoord, tot stand gekomen op 28 september 2001 tussen diezelfde partijen, c. een in april 2003 door partijen bij de Bouw-CAO en partijen bij de Uitzend-CAO uitgegeven folder met als titel “Uitzendarbeid in de bouw en
d. een in mei 2006 door partijen bij de Bouw-CAO en partijen bij de Uitzend-CAO uitgegeven folder met als titel “Uitzendwerk in de bouw”. Niet alleen maakt geen van deze stukken deel uit van de (toelichting op de) Uitzend-CAO 1 of de Bouw-CAO, maar ook is Bergland niet betrokken geweest bij de totstandkoming van deze stukken, aangezien zij geen lid was van de bij de Uitzend-CAO 1 betrokken werkgeversvereniging. Gesteld nog gebleken is voorts dat Bergland zich op andere wijze aan de inhoud van deze stukken heeft gebonden.
5.12 In artikel 4 lid 3 sub a aanhef Pro en eerste gedachtestreepje van de Bouw-CAO is - voor zover hier van belang - bepaald dat de werkgever (in de bouw) gehouden is zich bij het inlenen van uitzendwerknemers-vakkrachten volgens lid 2 ervan te verzekeren dat het uitzendbureau (in dit geval Bergland) de artikelen 23, 28 en 30 van de Bouw-CAO toepast.
5.13 Op grond van artikel 32b lid 1 van de Uitzend-CAO 1 diende Bergland de in rechtsoverweging 5.12 vermelde artikelen 23, 28 en 30 van de Bouw-CAO op de tussen haar en [geïntimeerden] gesloten uitzendovereenkomst toe te passen, mits was voldaan aan de in artikel 32b lid 2 van de Uitzend-CAO 1 vermelde vereisten en onder de voorwaarde dat deze bepalingen op de in artikel 32b lid 4 vermelde wijze bij SMU waren aangemeld.
5.14 Bergland heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.12 van het bestreden vonnis, dat [geïntimeerden] als vakkrachten in de zin van artikel 4 lid 2 sub a van Pro de Bouw-CAO moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat het hof in hoger beroep aan deze beslissing is gebonden.
5.15 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat, zoals het hof in rechtsoverweging
4.7 heeft vastgesteld, artikel 4 van Pro de Bouw-CAO op 13 februari 2003 bij SMU is aangemeld, zodat aan het in artikel 32b lid 1 in verbinding met artikel 32b lid 4 van de Uitzend-CAO 1 vermelde vereiste van (tijdige) melding is voldaan.
5.16 Anders dan Bergland in (de toelichting op) grief 4 heeft betoogd, is het hof van oordeel dat voor de toepassing door Bergland van de artikelen 23, 28 en 30 van de Bouw-CAO op de uitzendovereenkomst met [geïntimeerden] geen wachttermijn van drie maanden gold. In artikel 32b lid 2 aanhef en onder a van de Uitzend-CAO 1 is bepaald dat de voor vakkrachten geldende bepalingen van de Bouw-CAO, waaronder in dit geval de artikelen
23, 28 en 30, zullen worden toegepast, waarbij de inleen-CAO (in dit geval de Bouw-CAO) kan bepalen dat geen wachttermijn dan wel een kortere wachttermijn dan drie maanden geldt. In dat geval geldt die wachttermijn. Het hiervoor omschreven artikel 32b lid 2 aanhef en onder a van de Uitzend-CAO 1 brengt mee dat de Bouw-CAO kan bepalen of met betrekking tot vakkrachten al dan niet een wachttermijn geldt. Het woordje “kan” houdt geen verplichting voor de bij de Bouw-CAO betrokken partijen in op dit punt een regeling te treffen en met name niet om expliciet in de Bouw-CAO te bepalen dat geen, dan wel een kortere wachttermijn dan drie maanden geldt. Vast staat dat in artikel 4, noch elders in de Bouw-CAO een bepaling is opgenomen met betrekking tot een voor vakkrachten geldende wachttermijn. Het voorgaande betekent dan ook dat voor de toepassing door Bergland van de hiervoor vermelde bepalingen van de Bouw-CAO voor [geïntimeerden] geen wachttermijn gold.
5.17 De omstandigheid dat op grond van het in rechtsoverweging 5.11 vermelde Principe akkoord de in artikel 32b lid 2 aanhef en onder a van de Uitzend-CAO 1 vermelde wachttermijn van drie maanden voor zogenaamde uitzendwerknemers-nieuwkomers niet is verlengd, maar dat is overeengekomen dat voor deze categorie uitzendkrachten geen wachttermijn geldt, acht het hof niet van belang. Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11 is overwogen met betrekking tot de gebondenheid van Bergland aan dit Principe akkoord. Voorts is in deze procedure de positie van de uitzendwerknemers-nieuwkomers niet - zelfstandig - onderwerp van het geschil. Het feit dat
- ook - voor zogenaamde uitzendwerknemers-nieuwkomers geen wachttermijn geldt, leidt niet tot een onaannemelijk rechtsgevolg, zoals Bergland in haar toelichting op grief 4 heeft betoogd. Wanneer de definitie van de uitzendwerknemer-vakkracht in artikel 4 lid 2 onder Pro a van de Bouw-CAO wordt vergeleken met de definitie van de uitzendwerknemer-nieuwkomer in artikel 4 lid 2 onder Pro b van de Bouw-CAO, dan blijkt daaruit dat de uitzendwerknemer-vakkracht, anders dan de uitzendwerknemer-nieuwkomer, een met een diploma of certificaat afgeronde vakopleiding heeft gevolgd en in beginsel als een meer gekwalificeerd werknemer kan worden beschouwd. Tenslotte is van belang dat op grond van artikel 4 lid 3 onder Pro a en b van de Bouw-CAO in verbinding met artikel 32b lid 1 van de Uitzend-CAO 1 met betrekking tot uitzendwerknemers-vakkrachten meer bepalingen uit de Bouw-CAO dienen te worden toegepast dan ten aanzien van uitzendwerknemers-nieuwkomers. Dit betekent dat de positie van een uitzendwerknemer-vakkracht wezenlijk verschilt van de positie van een uitzendwerknemer-nieuwkomer, hetgeen mede een - objectieve- aanwijzing vormt dat voor de uitzendwerknemer-vakkracht geen wachttermijn geldt.
5.18 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen faalt grief 4. Bergland is gehouden de door [geïntimeerden] gevorderde vergoeding voor reisuren en vakantiebonnen over de periode van 6 oktober 2003 tot en met 19 december 2003 en over de periode van 28 januari 2004 tot
29 maart 2004 te betalen. Bergland heeft de hoogte van de door [geïntimeerden] gevorderde bedragen niet betwist.
5.19 De in rechtsoverweging 5.18 vermelde betalingsverplichtingen van Bergland met betrekking tot de daar omschreven perioden brengen mee dat aan de vereisten voor de toepassing van de overgangsregeling op grond van de Uitzend-CAO 2 is voldaan, zodat Bergland eveneens gehouden is de door [geïntimeerden] vermelde vergoedingen voor reisuren en vakantiebonnen over de periode van 29 maart tot en met 30 juni 2004 te voldoen. In zoverre faalt ook grief 5.
5.20 De vraag welke beloning op grond van de met ingang van 29 maart 2004 tot stand gekomen Uitzend-CAO 2 voor vakkrachten gold ná 30 juni 2004, is voor de beoordeling van het geschil niet van belang. De vorderingen van [geïntimeerden] zijn beperkt tot en met 30 juni 2004. In zoverre missen het slot van grief 2 en het slot van grief 5 zelfstandige betekenis.
5.21 Het hof wijst de door Bergland gevorderde matiging van de wettelijke rente af. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, is in art. 6:119 BW Pro gefixeerd op de wettelijke rente. De strekking van deze bepaling brengt mee dat het in artikel 6:119 BW Pro aangewezen fixum niet door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet op de grond dat de rechthebbende geen, dan wel meer of minder schade dan de wettelijke rente heeft geleden (Hoge Raad 14 januari 2005, LJN AR2760, NJ 2007, 482). Gelet hierop is de omstandigheid dat [geïntimeerden] bij brief van 3 november 2005, bijna negen maanden na het einde van hun dienstverband, hun aanspraken jegens Bergland kenbaar hebben gemaakt, geen grond artikel 6:119 BW Pro buiten beschouwing te laten. Bergland heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd, die in dit geval toepassing van artikel 6:119 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. In zoverre faalt grief 7.
5.22 Gelet op de aard van het onderhavige geschil en de omvang van de vorderingen van [geïntimeerden] zal het hof de door [geïntimeerden] gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 15%. In zoverre slaagt grief 7 en dient het bestreden vonnis te worden vernietigd.
5.23 Aangezien Bergland als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd, brengt het slagen van grief 7 niet mee dat de door de kantonrechter in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling aanpassing behoeft. Gelet hierop faalt grief 6 en dient Bergland ook in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.
5.24 De slotsom is dat het bestreden vonnis, met verbetering van de gronden, dient te worden bekrachtigd, behoudens voor zover het de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging betreft. Op dit punt zal het vonnis worden vernietigd en zal worden beslist overeenkomstig hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.22 is overwogen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt, met verbetering van de gronden, het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 27 februari 2009, behoudens voor zover het de in dit vonnis door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging betreft, dit vonnis in zoverre vernietigend en opnieuw recht doende:
veroordeelt Bergland om aan [geïntimeerden] de wettelijke verhoging and 15% te betalen over de bedragen zoals vermeld in het dictum onder A., B., E. en F van het hiervoor genoemde vonnis;
veroordeelt Bergland in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 262,- voor griffierecht;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, C.J.H.G. Bronzwaer en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
19 oktober 2010.