Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.074.336
(insolventienummer rechtbank: F 10/467)
arrest van de eerste civiele kamer van 28 oktober 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.F.G. Mulders te Zaltbommel,
tegen:
de naamloze vennootschap
CMS Derks Star Busmann N.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
geïntimeerde.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 Bij (verstek)vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 augustus 2010 is appellant (hierna te noemen: [appellant]) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: CMS) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. F.M.T. Quaadvliet en is tot curator aangesteld mr. R.C. Faase te Tiel.
1.2 Bij het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 september 2010 is het door [appellant] ingediende verzet afgewezen.
1.3 Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op (maandag) 27 september 2010 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van (vrijdag) 17 september 2010 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, de brief met één bijlage van 15 oktober 2010 van de curator en het faxbericht van 19 oktober 2010 van de advocaat van CMS, mr. P. van Zwijndregt te Veghel.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2010, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Mulders. Namens CMS is mr. Van Zwijndregt verschenen. Tevens is verschenen de curator.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank in haar (verstek)vonnis van 10 augustus 2010, op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.
[appellant], [leeftijd], was gehuwd met [X] (hierna te noemen: [X]). In 2002 zijn [appellant] en [X] van echt gescheiden. Bij het in april 2002 door hen ondertekende echtscheidingsconvenant zijn [appellant] en [X] onder meer overeengekomen dat [appellant] met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud € 1.500,- bruto per maand aan [X] zal betalen. Deze alimentatie is onderworpen aan de wettelijke indexering. Het convenant bevat een beding van niet-wijziging.
[appellant] was voorheen bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pondac Products B.V. In 2005 zijn tussen hem en zijn medebestuurder in deze vennootschap geschillen ontstaan, die tot een procedure bij de Ondernemingskamer in het gerechtshof te Amsterdam en een reeks andere procedures hebben geleid. Op aanvraag van de medebestuurder is Pondac Products B.V. in 2007 in staat van faillissement verklaard. Door dit alles is de inkomensstroom voor [appellant] sinds 2005 grotendeels weggevallen.
Sinds begin 2009 is [appellant] directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ergo Gardening Tools B.V. (hierna te noemen: Ergo), van welke vennootschap hij 40% van de aandelen houdt. [appellant] heeft gesteld dat hij thans een managementfee van maximaal € 2.500,- per maand ontvangt, welke fee volgens hem gelet op de positieve ontwikkelingen bij Ergo naar verwachting zal groeien naar € 5.000,- per maand.
[appellant] heeft gesteld dat in overleg met [X] de betaling van de door hem aan haar verschuldigde alimentatie vanaf 2005 is opgeschort. Ten tijde van de aanvang van zijn werkzaamheden bij Ergo heeft [appellant] naar zijn zeggen de betaling van de alimentatie aan [X] hervat met bedragen van € 500,- per maand. Vanaf mei 2010 heeft hij geen betalingen meer gedaan.
3.3 De curator geeft in zijn faillissementsverslag onder meer aan dat de belastingdienst een vordering op [appellant] heeft van € 3.143,- en dat voorts zeven concurrente schuldeisers een vordering op [appellant] hebben van in totaal € 126.994,65. Tot deze schuldeisers behoren CMS ten bedrage van € 39.284,56 (Mr. Van Zwijndregt heeft namens CMS ter zitting verklaard dat CMS genoegen neemt met het door [appellant] aangeboden bedrag van € 25.500,-) en [X] ter zake achterstallige partneralimentatie ten bedrage van € 83.790,-. [appellant] stelt dat hij, met uitzondering van [X], met alle schuldeisers een betalingsregeling heeft getroffen en dat alle voor nakoming van die regeling benodigde gelden op de derdenrekening van zijn advocaat staan. Hij heeft [X] een bedrag ineens aangeboden van € 5.000,- ter compensatie van vier maanden achterstand in 2010 en zes maanden vooruitbetaling, maar zij heeft hiermee niet ingestemd. [appellant] stelt zich op het standpunt dat in deze situatie geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers, althans dat niet kan worden vastgesteld dat hij niet in staat zou zijn zijn schulden te betalen.
3.4 Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, waarvoor de aanwezigheid van de pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke doch niet een voldoende voorwaarde is.
3.5 Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van CMS op [appellant]. Het hof stelt vast dat het vorderingsrecht van CMS op [appellant] wordt erkend. Nu voorts is gebleken dat [appellant] meerdere opeisbare schulden heeft en hij de vordering van [X] uit hoofde van achterstallige alimentatie onbetaald laat, is het hof tevens summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Dat de vordering ter zake van achterstallige alimentatie (grotendeels) niet opeisbaar is, omdat [X] ermee heeft ingestemd dat [appellant] zijn betalingen vanaf 2005 zou opschorten en in 2009 met een bedrag van € 1.500,- per maand zou hervatten totdat zijn inkomen het zou toelaten om de alimentatie naar het oude niveau te brengen en de achterstand in te lopen, is niet summierlijk aannemelijk geworden. Dit geldt te meer, nu [appellant] zijn betalingen in mei 2010 weer heeft gestaakt en de gestelde afspraak dus zelf niet is nagekomen, zodat de vraag is of [X] daaraan dan nog is gebonden. Dat [appellant] op [X] na erin is geslaagd met zijn schuldeisers een betalingsregeling te treffen, doet aan deze faillissementstoestand niet af.
Dat niet is uitgesloten dat [X] en de andere schuldeisers minder zullen ontvangen als het faillissement in stand blijft dan als het wordt vernietigd, omdat de door een derde gefourneerde bedragen dan niet worden uitgekeerd en [appellant] zijn werk en inkomen zal verliezen, betekent niet dat [X] misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering te handhaven.
3.6 Het hoger beroep faalt derhalve en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 september 2010.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A. Smeeïng-van Hees en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2010.