Uitspraak
Parketnummer: 24-001190-07
Parketnummer eerste aanleg: 07-607284-06
Arrest van 8 juni 2010 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 mei 2007 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1959] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte wegens de feiten 1 en 4 zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zevenentwintig maanden, met aftrek van voorarrest.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
De eerste rechter heeft op vordering van de officier van justitie toegelaten dat de tenlastelegging werd gewijzigd. Als gevolg van deze wijziging is aan verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 7 juni 2006, in de provincie Flevoland en/of de provincie Noord-Holland en/of de provincie Brabant en/of in de provincie Utrecht, en/of (elders) in Nederland en/of in Belgi? tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA en/of (een) ander(e) middel(en), vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, zijnde MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
4:
hij in of omstreeks de periode 7 juni 2006 tot en met 28 juni 2006, in de provincie Flevoland en/of de provincie Brabant en/of de provincie Utrecht en/of de provincie Noord-Holland en/of (elders) in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk te verkopen en/of af te leveren en/of te verstrekken en/of te vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 50 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of N-ethyl-MDA en/of (een) ander(e) middel(en), vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk (onder andere)
- een- of meermalen contacten heeft/hebben gelegd en/of heeft gehad via het telefoonnummer [nummer] met (een) of meer potenti?le koper(s) en/of
- geld bestemd voor aankoop van de MDMA en/of MDA en/of N-ethyl-MDA heeft aanvaard en/of in [plaats] een aanbetaling heeft ontvangen (van 25.000 euro) voor de aflevering van die MDMA en/of MDA en/of N-ethyl-MDA en/of
- een afspraak heeft gemaakt tot levering op 28 juni 2006 en/of
- op 28 juni 2006 contact heeft gehad met de (potentiële) koper(s) en/of een monster aan de (potentiële) koper(s) heeft geleverd,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Vrijspraak
Het hof acht niet bewezen hetgeen onder 4 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Het hof heeft op grond van de voorhanden bewijsmiddelen niet kunnen vaststellen dat sprake is geweest van een begin van uitvoering van het ten laste gelegde. Weliswaar kunnen de ten laste gelegde feitelijke gedragingen, te weten het meermalen telefonisch contact hebben via telefoonnummer [nummer] met (een) potentiële koper(s), een aanbetaling ontvangen en een afspraak tot levering hebben op 28 juni 2006, bewezen worden, maar verdachte is daarmee naar het oordeel van het hof niet verder gekomen dan het verrichten van enkele voorbereidingshandelingen die - mogelijk - gericht waren op het voltooien van het hem verweten delict. Daarbij is van doorslaggevend belang dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte of één van zijn medeverdachten daadwerkelijk de beschikking had over de/een te verhandelen c.q. uit te voeren hoeveelheid MDA en/of MDMA en/of N-ethyl-MDA.Verdachte moet van het hem onder 4 ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Namens verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde. De raadsman heeft ter onderbouwing van die stelling het volgende aangevoerd:
In de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] heeft de rechtbank besloten om de bevindingen van de ingezette buitenlandse infiltranten en de als gevolg daarvan door verdachte [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen voor het bewijs uit te sluiten. Dit was enerzijds omdat in het oorspronkelijk bevel tot inzet van infiltranten (als bedoeld in artikel 126j Sv) geen melding maakt van de inzet van buitenlandse infiltranten, terwijl de rechtbank anderzijds heeft vastgesteld dat [medeverdachte 1] zodanig door de ingezette buitenlandse infiltranten is uitgelokt tot het plegen van feiten die hij anders niet zou hebben gepleegd, dat de bevindingen van die infiltranten en de verklaringen die [medeverdachte 1] op basis van die bevindingen heeft afgelegd voor het bewijs moeten worden uitgesloten. Volgens de raadsman dient die bewijsuitsluiting door te werken in de zaak tegen de verdachte, nu zijn belangen in de onderhavige zaak zodanig zijn aangetast door de - uitlokkende - inzet van genoemde infiltranten, dat ook ten aanzien van verdachte de bevindingen van die infiltranten voor het bewijs moeten worden uitgesloten.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe:
In de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] heeft het hof - kort gezegd - de verweren verworpen die strekken tot bewijsuitsluiting in verband met de inzet van buitenlandse infiltranten en uitlokking door die infiltranten. Van doorwerken van deze verweren en van bewijsuitsluiting in de onderhavige zaak kan reeds daarom geen sprake zijn.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
1:
hij in de periode van 01 januari 2006 tot en met 7 juni 2006, in Nederland tezamen en in vereniging met een ander meermalen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA, zijnde MDA en MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op het misdrijf:
feit 1:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk verkopen en afleveren van in totaal ruim vier kilogram MDMA en ongeveer twee kilogram MDA, hetgeen een grove overtreding oplevert van de Opiumwet. De strafwaardigheid van dergelijke delicten is in zijn algemeenheid gelegen in de ernstige bedreiging die het gebruik van MDMA en/of MDA voor de volksgezondheid vormt en de met dit gebruik gepaard gaande criminaliteit.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justiti?le Documentatie d.d. 17 februari 2010 reeds eerder ter zake van een soortgelijk feit is veroordeeld tot een taakstraf. Het hof heeft voorts gelet op hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting van het hof is aangevoerd met betrekking tot zijn persoonlijke omstandigheden en met hetgeen daaromtrent overigens uit het strafdossier is gebleken.
Het hof heeft tevens rekening gehouden met het tijdsverloop. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat ten aanzien van de behandeling in hoger beroep geen sprake is van een berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. De redelijke termijn is met een jaar overschreden, en dientengevolge is strafvermindering op zijn plaats. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 20081 zal het hof de in beginsel op te leggen straf met 10% verminderen. Waar het hof in beginsel een gevangenisstraf van één jaar passend en geboden acht zal het nu een gevangenisstraf van driehonderdachtentwintig dagen opleggen.
Het hof is op grond van het bovenstaande en uit een oogpunt van normhandhaving en ter vergelding van de door de verdachte begane strafbare feiten van oordeel dat oplegging van de na te melden straf passend en geboden is.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 4 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van driehonderdachtentwintig dagen;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. W. Foppen, voorzitter, mr. G. Dam en mr. L.T. Wemes, in tegenwoordigheid van mr. A. Meester als griffier.
1 NJ 2008, 358