Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.024.500
(zaaknummer rechtbank 331192)
arrest van de vijfde civiele kamer van 27 april 2010
inzake
1. de vennootschap onder firma [principaal appellant sub 1] Partycentrum,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [principaal appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [principaal appellante sub 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
verweerders in het incident ex artikel 223 Rv.,
advocaat: mr. S.J. van Susante,
tegen:
de stichting Stichting Cultureel Centrum Winterswijk,
handelend onder (onder meer) de naam De Storm,
gevestigd te Winterswijk,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident ex artikel 223 Rv.,
advocaat: mr. R.F.A. Rorink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 mei 2008 en 24 november 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen: [principaal appellanten]) als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: De Storm) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van het vonnis van 24 november 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [principaal appellanten] hebben bij exploot van 30 januari 2009 De Storm aangezegd van het vonnis van 24 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van De Storm voor dit hof. In dit exploot hebben [principaal appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht.
Zij hebben gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen in conventie zijn toegewezen en [principaal appellanten] in reconventie niet-ontvankelijk zijn verklaard en opnieuw recht doende
in conventie
De Storm in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar die zal ontzeggen met bepaling dat De Storm aan [principaal appellanten] zal terugbetalen een bedrag ad € 4.396,16 hetgeen zij ter zake het dictum in het bestreden vonnis onder 6.3 onverschuldigd aan De Storm hebben voldaan en overigens het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
in reconventie
1. voor recht zal verklaren dat De Storm toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst d.d. 22 december 2004 waar het het verschaffen van rustig huurgenot betreft, en De Storm te veroordelen in de daaruit voortvloeiende schade aan [principaal appellanten], welke schade nader zal dienen te worden opgemaakt bij staat;
2. De Storm zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 843,50 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop deze vordering in eerste aanleg is ingesteld, althans de dag van de mondelinge behandeling d.d. 29 mei 2008;
in conventie en reconventie
De Storm zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2 Bij conclusie van eis hebben [principaal appellanten] geconcludeerd overeenkomstig de in de appeldagvaarding opgenomen eis.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft De Storm de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [principaal appellanten] primair niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen c.q. grieven althans deze hen zal ontzeggen dan wel af zal wijzen, met veroordeling van [principaal appellanten], hoofdelijk, in de kosten van het geding in beide instanties.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft De Storm incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 november 2008, heeft zij daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. De Storm heeft gevorderd dat het hof:
1. primair het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende:
a. vast zal stellen dat de huurovereenkomst tussen partijen per 1 juli 2009 zal eindigen, dan wel is geëindigd althans de tussen partijen bestaande huurovereenkomst zal ontbinden dan wel zal beëindigen per een zo spoedig mogelijk moment nadien;
b. het (het hof leest telkens:) arrest uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren;
c. [principaal appellanten] zal veroordelen het gehuurde per 1 juli 2009 althans binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest te verlaten, te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom aan De Storm, hoofdelijk te verbeuren, ter grootte van € 100.000,- ineens alsmede een bedrag van € 1.000,- per dag -een gedeelte van een dag te zien als een dag- waarop [principaal appellanten] in gebreke zijn aan de inhoud van het in deze te wijzen arrest te voldoen, met machtiging aan De Storm de ontruiming na verloop van twee maanden na betekening van het arrest op kosten van [principaal appellanten] zelf uit te voeren, desnoods met behulp van de sterke arm;
d. voor recht zal verklaren dat [principaal appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de onderliggende huurovereenkomst;
e. [principaal appellanten] hoofdelijk zal veroordelen de hiermede verband houdende schade aan De Storm te vergoeden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de Wet;
f. [principaal appellanten] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.000,- vanwege buitengerechtelijke kosten.
2. Subsidiair het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder het aanbrengen van verbeteringen.
3. [principaal appellanten], hoofdelijk, in de proceskosten van beide instanties zal veroordelen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens akte houdende uitlating producties hebben [principaal appellanten] verweer gevoerd, nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof De Storm in het incidenteel appel in haar grieven niet-ontvankelijk zal verklaren c.q. haar die grieven zal ontzeggen dan wel die grieven zal afwijzen, met veroordeling van De Storm in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Vervolgens heeft De Storm onder overlegging van nieuwe producties bij incidentele memorie een vordering ingesteld als bedoeld in artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.). Zij heeft gevorderd dat het hof zal bepalen dat [principaal appellanten] voor de duur van het onderhavige geding gehouden zijn het gehuurde te ontruimen en ontruimd te houden en [principaal appellanten] zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest het gehuurde te hebben ontruimd en ontruimd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom ter grootte van € 5.000,- per dag -een gedeelte van een dag te zien als een dag- door [principaal appellanten] aan De Storm te verbeuren voor iedere dag dat [principaal appellanten] in gebreke blijven aan dit arrest te voldoen, een en ander met veroordeling van [principaal appellanten] in de kosten die betrekking hebben op deze provisionele vordering, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
2.7 Bij antwoordmemorie in het incident ex artikel 223 Rv. hebben [principaal appellanten] verweer gevoerd tegen de gevraagde voorziening. Zij hebben geconcludeerd dat het hof De Storm niet-ontvankelijk zal verklaren in de gevraagde provisionele voorziening, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van De Storm in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.8 Daarna heeft De Storm akte verzocht van uitlating over door [principaal appellanten] overgelegde producties.
2.9 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 [principaal appellanten] hebben in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
[principaal appellanten] kunnen zich niet verenigen met de diverse overwegingen van de kantonrechter als verwoord in r.o. 5.6 van zijn vonnis van 24 november 2008, resulterend in de toewijzing van de opzegging van de huurovereenkomst wegens het dringend nodig hebben voor eigen gebruik van het gehuurde door De Storm. In het gehele navolgende zal die rechtsoverweging besproken worden, met bijzondere aandacht voor de volgende bestanddelen:
i) De omstandigheden van het geval;
ii) Voldoende aannemelijk dringend nodig hebben voor eigen gebruik?
iii) Noodzakelijk voor een gezonde bedrijfsvoering van het theater als geheel?
iv) Gewijzigd inzicht van een gewijzigd bestuur en directie van De Storm ten opzichte van 2003/2004?
v) Eigen gebruik De Storm/gebruik door een derde?
Grief II
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 5.10 dat de vordering van De Storm voor een beschadigde vloer door [principaal appellant] niet voldoende gemotiveerd weersproken is, nu [principaal appellant] de betreffende schade bij haar verzekeraar heeft gemeld hetgeen niet zou stroken met het inhoudelijk verweer dat [principaal appellant] niet schadeplichtig is. Die schade zou onbetwist € 7.490,- bedragen.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 24 november 2008 [principaal appellanten] in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van (voldoende) nadere onderbouwing nu die vordering na de comparitie van partijen niet meer aan de orde is geweest.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 5.15 overwogen dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, resulterend in een compensatie van de proceskosten.
3.2 De Storm heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 5.1 van het vonnis overwogen: “Naast strubbelingen van meer of minder gewicht, heeft Theater De Storm geen feitelijke tekortkomingen aannemelijk gemaakt die, in samenhang bezien, een, of een reeks toerekenbare tekortkoming(en) aan de zijde van [principaal appellant] opleveren welke zou(den) moeten leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst”.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 5.1, waarbij is opgemerkt dat Theater De Storm geen feitelijke tekortkomingen aannemelijk heeft gemaakt die zouden moeten leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst, aangegeven dat daarbij is meegewogen het grote belang dat [principaal appellanten] hebben bij voortzetting van de huurovereenkomst tot in ieder geval medio 2009 waartegen de eventuele tekortkoming en het daarmee verband houden belang van Theater De Storm bij ontbinding in redelijkheid niet kan opwegen.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter gesteld dat uit de brief van [principaal appellanten] aan Theater De Storm d.d. 12 december 2007 (productie 13 CvA) niet blijkt dat [principaal appellanten] te kennen geven dat [principaal appellanten] voornemens zijn aan haar opgedragen diensten te weigeren of anderszins haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na te komen.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 5.3 de vordering, het tijdstip voor het einde van de huur en de ontruiming van het gehuurde te bepalen met opzeggingsgrond dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest als een goed huurder betaamt, afgewezen.
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering ten aanzien van de door Theater De Storm gemaakte buitengerechtelijke kosten afgewezen.
Grief 6
Ten onrechte heeft de kantonrechter de kosten van het geding gecompenseerd.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het kort samengevat om het volgende. De Storm is verantwoordelijk voor de exploitatie van een theater te Winterswijk dat een regionale functie vervult met meer dan honderd professionele theaterproducties per jaar. [principaal appellanten] drijven een partycentrum te [vestigingsplaats].
Naar aanleiding van een advertentie van De Storm in 2003 zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan over de horeca-activiteiten in het theater. Dit overleg heeft geleid tot een bij notariële akte, verleden op 21 december 2004, vastgelegde huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), tevens koopovereenkomst met betrekking tot de inventaris. De huurovereenkomst heeft betrekking op het horecagedeelte en de garderobe van het theater tegen een aanvangshuurprijs van € 30.000,- exclusief omzetbelasting per jaar. De huur is ingegaan op 1 augustus 2004 en eindigt op 1 juli 2009, met vervolgens verlenging met vijf jaar.
Bij brief van haar advocaat van 17 december 2007 heeft De Storm aan [principaal appellanten] laten weten dat zij wenst te komen tot ontbinding van de huurovereenkomst, althans dat zij deze huurovereenkomst opzegt tegen 30 juni 2009. [principaal appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen de opzegging.
4.2 In eerste aanleg heeft De Storm tegen [principaal appellanten] vorderingen ingesteld die er op gericht zijn dat aan de huurovereenkomst een einde komt. Deze vorderingen kennen de volgende grondslagen:
A. aan de zijde van [principaal appellanten] is sprake van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst, welke tekortkomingen zodanig (ernstig) zijn dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst op zo kort mogelijke termijn rechtvaardigen;
B. de huurovereenkomst is opgezegd omdat de bedrijfsvoering door [principaal appellanten] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt;
C. de huurovereenkomst is opgezegd omdat De Storm het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wenst te nemen vanwege een voorgenomen ingrijpende renovatie, die zodanig is dat de huurovereenkomst behoort te eindigen;
D. de huurovereenkomst is opgezegd omdat De Storm het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen met het oog op haar wens de exploitatie van het horecagedeelte zelf ter hand te nemen.
4.3 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst met de grondslag als hierboven in rechtsoverweging 4.2 onder A vermeld, afgewezen. De kantonrechter heeft ook de vorderingen met de grondslagen als hierboven in rechtsoverweging 4.2 onder B en C vermeld, aan De Storm ontzegd.
De vordering met de grondslag als hierboven in rechtsoverweging 4.2 onder D vermeld heeft de kantonrechter toegewezen aldus dat bij het bestreden vonnis het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen is vastgesteld op 1 juli 2009 en [principaal appellanten] zijn veroordeeld om het gehuurde binnen één maand na betekening van het vonnis (doch niet voor 1 juli 2009) te verlaten, te ontruimen en ontruimd te houden, met machtiging aan De Storm de ontruiming na verloop van twee maanden na betekening van het vonnis op kosten van [principaal appellanten] zelf uit te voeren, desnoods met behulp van de sterke arm.
4.4 Met grief I in het principaal en de grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel wordt het geschil op de grondslagen als hierboven in rechtsoverweging 4.2 onder A tot en met D vermeld, in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal beoordelen of de vorderingen van De Storm kunnen slagen.
4.5 Ten aanzien van het door De Storm gestelde toerekenbaar tekortkomen van [principaal appellanten] overweegt het hof als volgt. Bij inleidende dagvaarding is onder nummer 29 a tot en met l gesteld welke tekortkomingen naar de mening van De Storm de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Bij conclusie van antwoord hebben [principaal appellanten] onder 7 tot en met 20 de door De Storm gestelde tekortkomingen uitvoerig en gemotiveerd weersproken. Bij conclusie van repliek in conventie heeft De Storm daar niet meer op gereageerd, behoudens dat zij gesteld heeft dat zij haar stellingen dienaangaande wenst te handhaven en dat zij bewijs aanbiedt voor de verwijten die zij [principaal appellanten] maakt. Grief 1 in het incidenteel appel richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat De Storm naast strubbelingen van meer of minder gewicht geen feitelijke tekortkomingen aannemelijk heeft gemaakt die, in samenhang bezien, een, of een reeks toerekenbare tekortkoming(en) aan de zijde van [principaal appellanten] opleveren welke zou(den) moeten leiden tot de ontbinding van de huurovereenkomst.
4.6 In de toelichting op grief 1 betoogt De Storm dat de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat door De Storm is gesteld en onderbouwd dat [principaal appellanten] handelen in strijd met essentialia uit de overeenkomst. De Storm gaat daarbij in op de verwijten die zij in de inleidende dagvaarding onder a, c en j heeft gemaakt. Daarnaast benadrukt zij dat de overige klachten over [principaal appellanten] van aanmerkelijk belang zijn, zoals een gebrek aan hygiëne, het handelen in strijd met de veiligheidsvoorschriften, het niet tijdig betalen van rekeningen en een zeer moeizame dialoog en communicatie.
4.7 Het hof overweegt dat van De Storm verlangd kan worden dat zij de toerekenbare tekortkomingen die, naar zij betoogt, moeten leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst met [principaal appellanten], feitelijk onderbouwt en daarbij aard en ernst van die tekortkomingen expliciteert. De Storm heeft in de inleidende dagvaarding ten aanzien van het merendeel van de verwijten die zij [principaal appellanten] maakt, in algemene bewoordingen gesteld waarin de toerekenbare tekortkoming van [principaal appellanten] zouden bestaan. Zeker gezien de uitvoerige en gemotiveerde betwisting van de verwijten door [principaal appellanten] had het op de weg van De Storm gelegen om de gestelde tekortkomingen, zoals het handelen in strijd met de veiligheidvoorschriften, de ernstige klachten van bezoekers van het theater, de weigering van [principaal appellanten] om de dialoog met De Storm aan te gaan, het door [principaal appellanten] onvoldoende inzicht geven in de bedrijfsvoering, het zich negatief uitlaten over De Storm en het ten onrechte beweren dat het aan De Storm te wijten is dat [principaal appellanten] personeel hebben moeten ontslaan, feitelijk en gemotiveerd (nader) te onderbouwen. Door dit na te laten heeft De Storm onvoldoende voldaan aan haar stelplicht en ontbreekt de (genoegzame) feitelijke onderbouwing ten aanzien van de gestelde toerekenbare tekortkomingen. In de toelichting op grief 1 in het incidenteel appel herhaalt De Storm, zonder in te gaan op de betwisting door [principaal appellanten], hetgeen zij in algemene bewoordingen in de inleidende dagvaarding onder punt 29 sub a, c en j heeft gesteld ten aanzien van de verwijten die zij [principaal appellanten] maakt, komt zij op de overige verwijten in het geheel niet terug en ontbreekt derhalve (opnieuw) een genoegzame feitelijke nadere onderbouwing. De vordering is derhalve op deze feitelijke grondslag niet toewijsbaar. Aan het bewijsaanbod gaat het hof voorbij omdat aan de stelplicht niet is voldaan.
4.8 Daarnaast maakt De Storm in de toelichting op grief 1 aan [principaal appellanten] twee nieuwe verwijten: een conflict dat zich in de zomer van 2008 heeft voorgedaan over de verplaatsing van de garderobe en de concurrentie die [principaal appellanten] De Storm zou aandoen door potentiële klanten van De Storm te bewegen om hun feest niet in het theater maar in de vestiging van [principaal appellanten] in [vestigingsplaats] te laten plaatsvinden. Ten aanzien van de door De Storm aangesneden kwestie van de verplaatsing van de garderobe heeft De Storm naar het oordeel van het hof weliswaar aangevoerd dat tussen partijen een conflict hierover is ontstaan, doch nagelaten om (voldoende onderbouwd) te stellen waarin de tekortkoming van [principaal appellanten] heeft bestaan. Het hof zal daarom aan dit verwijt voorbijgaan. Naar het oordeel van het hof is inderdaad aannemelijk dat Fox potentiële klanten het aanbod doet om hun feest in de vestiging in [vestigingsplaats] te laten plaatsvinden. Uit de brieven van [principaal appellanten] aan De Storm van 12 december 2007 en 10 maart 2008 wordt echter duidelijk dat dit aanbod aan potentiële klanten is ingegeven door het feit dat Fox voor deze feesten niet meer terecht kon in de ruimte van de schouwburg. Naar het oordeel van het hof kan dit niet als een toerekenbare tekortkoming van [principaal appellanten] worden opgevat.
4.9 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in de brief van [principaal appellanten] aan De Storm van 12 december 2007 niet gelezen kan worden dat [principaal appellanten] te kennen geven dat zij voornemens zijn aan hen opgedragen diensten te weigeren of anderszins hun verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na te komen. Uit de toelichting op grief 3 begrijpt het hof dat de bedoelde voornemens van [principaal appellanten] zouden blijken uit de brief van 10 maart 2008. Het hof overweegt dat uit de inhoud van de huurovereenkomst en het Raamwerk Huishoudelijk Reglement Horeca De Storm niet, althans niet zonder meer, blijkt dat de opstelling van [principaal appellanten] in de brief van 10 maart 2008 een tekortkoming oplevert. Voor zover echter die opstelling van [principaal appellanten] niet strookt met de inhoud van de huurovereenkomst, is het hof van oordeel dat deze opstelling kennelijk een reactie is op het voortdurende afhouden door de nieuwe directie van De Storm van het gebruik door [principaal appellanten] van de schouwburg voor partijen, zoals door [principaal appellanten] uitvoerig in hun brief van 12 december 2007 aan de orde was gesteld. In dat licht is die opstelling van [principaal appellanten] niet zodanig dat moet worden geconcludeerd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
4.10 Hetgeen hierboven is overwogen brengt met zich dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegen toerekenbare tekortkomingen van [principaal appellanten] niet kan slagen. De grieven 1 en 3 in het incidenteel hoger beroep falen. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep behoeft geen verdere bespreking.
4.11 In het verlengde van hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van het door De Storm gestelde toerekenbaar tekortkomen van [principaal appellanten] is het hof van oordeel dat ook voor de stelling dat de bedrijfsvoering van [principaal appellanten] niet is geweest als een goed huurder betaamt, door De Storm geen genoegzame feitelijke onderbouwing is gegeven en de vordering op die grondslag niet kan worden toegewezen. Grief 4 in het incidenteel hoger beroep faalt.
4.12 Geen grieven zijn geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Storm niet aannemelijk heeft gemaakt dat alleen al de door haar voorgenomen renovatie van het theatergebouw meebrengt dat de huur moet eindigen, zodat ten aanzien van de voortzetting van de huurovereenkomst thans nog ter beoordeling voorligt het met grief I in het principaal hoger beroep bestreden oordeel van de kantonrechter aangaande het zelf door De Storm in gebruik nemen van het gehuurde.
4.13 Voor het slagen van de op artikel 7:296 lid 1 sub b BW gegronde vordering dient door De Storm aannemelijk gemaakt te zijn dat zij zelf het gehuurde in gebruik wil nemen, dat het daarbij gaat om duurzaam gebruik en dat zij het gehuurde daartoe dringend nodig heeft.
4.14 Naar het oordeel van het hof kan aan de hand van de overgelegde stukken
van het volgende uitgegaan worden.
De Storm is een verlieslijdende onderneming, waarvan het voortbestaan thans in belangrijke mate afhangt van subsidies van in het bijzonder de gemeente Winterswijk.
Onder meer blijkens de nota van de gemeente Winterswijk getiteld “Toekomst Schouwburg” is er, anders dan [principaal appellanten] aanvoert, geen reden om er (zonder meer) vanuit te gaan dat de gemeente Winterswijk ook de komende jaren financieel zal bijspringen.
Volgens deze nota heeft De Storm slechts overlevingskansen indien omvorming naar een multifunctioneel centrum plaatsvindt, waarbij het theater behalve voor theatervoorstellingen benut zal moeten worden als congrescentrum en voor festivals en in zijn algemeenheid meer zal moeten opereren vanuit een zakelijke oriëntatie. Dit sluit ook aan bij de inhoud van de beleidsnotitie Theater De Storm van maart 2008, het overgelegde ondernemingsplan en het advies van Introvast B.V. Voor deze omvorming is een ingrijpende verbouwing noodzakelijk waarvoor reeds plannen zijn ontwikkeld die deels zijn uitgevoerd. Met deze verbouwing is een bedrag van ongeveer € 4.500.000,- gemoeid. Naar het oordeel van het hof heeft De Storm voldoende aannemelijk gemaakt dat realisering van deze voorgenomen exploitatie slechts mogelijk is bij een (aanmerkelijk) hogere opbrengst van de horecafunctie dan thans via verhuur aan [principaal appellanten] wordt gerealiseerd.
Het hof ziet er daarbij niet aan voorbij dat het door De Storm ontwikkelde nieuwe beleid plannen behelst waarvan op voorhand niet met zekerheid valt vast te stellen dat deze ook in alle opzichten gerealiseerd zullen worden. Het hof is echter van oordeel dat de door De Storm ontwikkelde plannen aannemelijk maken dat De Storm het gehuurde daadwerkelijk zelf in gebruik wil nemen. Dat De Storm in het verleden gemeend heeft dat de horecafunctie beter via verhuur door een derde kon worden uitgeoefend, maakt dit, gezien de door De Storm aangevoerde gewijzigde inzichten, niet anders.
4.15 Uit hetgeen door partijen is aangevoerd wordt duidelijk dat voor het nakomen van de wederzijdse verplichtingen uit de huurovereenkomst een goede samenwerking tussen partijen noodzakelijk is en dat het aan deze goede samenwerking ontbreekt. In het midden kan blijven of één van de partijen daarvoor het meest verantwoordelijk is. Dat het ontbreken van deze vereiste goede samenwerking voor De Storm -mede- aanleiding is om te streven naar eigen exploitatie van de horeca in het theater, leidt er niet toe dat het voorgenomen eigen gebruik minder aannemelijk wordt. Niet valt uit het voorgaande te concluderen dat het voornemen van De Storm niet authentiek is en er slechts op is gericht om zich, zoals [principaal appellanten] hebben aangevoerd, van hen als huurder te ontdoen.
4.16 [principaal appellanten] hebben aangevoerd dat voor De Storm geen financiële noodsituatie bestaat. Het hof gaat aan dit betoog voorbij omdat, zoals hierboven is overwogen, [principaal appellanten] er niet van uit mogen gaan dat de gemeente Winterswijk telkenmale financieel bijspringt en het eigen gebruik aannemelijk wordt gemaakt met de bedrijfseconomische onderbouwing dat de opbrengst van uit de horecafunctie noodzakelijk is voor de exploitatie van de schouwburg als geheel. Bovendien is een financiële noodsituatie geen vereiste voor het aannemelijk kunnen maken van het voorgenomen eigen gebruik.
4.17 Gelet op de door De Storm in de procedure overgelegde plannen acht het hof het aannemelijk dat het gaat om duurzaam gebruik door De Storm. Door [principaal appellanten] is overigens ook niet met zoveel woorden weersproken dat het om duurzaam gebruik gaat.
4.18 Het hof is van oordeel dat De Storm het gehuurde voor het voorgenomen gebruik dringend nodig heeft. Dit oordeel is hierop gebaseerd dat niet is gesteld of gebleken dat De Storm de opbrengsten waarvan zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij die door middel van de horecagelegenheid in de schouwburg kan realiseren, ook op andere wijze kan verwerven.
4.19 Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat grief I in het principaal hoger beroep faalt en dat het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden voor zover het betreft de vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen en de ontruiming van het gehuurde. Het hof zal dit tijdstip vaststellen en [principaal appellanten] tot ontruiming veroordelen.
In het principaal hoger beroep voorts
4.20 Grief III betreft het volgende. Bij conclusie van eis in reconventie hebben [principaal appellanten] (onder meer) gevorderd dat De Storm zal worden veroordeeld tot betaling van € 10.760,55 wegens een aantal onbetaald gebleven facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen, althans het moment van instellen van de vordering in reconventie. Ter gelegenheid van de behandeling van een door De Storm ingestelde vordering tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening zijn partijen overeengekomen dat De Storm uiterlijk op 9 juni 2008 de facturen van [principaal appellanten] zal voldoen. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in reconventie overwogen dat de reconventionele vordering na de comparitie van partijen in het geheel niet meer aan de orde is geweest. De kantonrechter heeft [principaal appellanten] in deze vordering wegens het ontbreken van een (voldoende) nadere onderbouwing niet-ontvankelijk verklaard.
4.21 Het hof laat het betoog van [principaal appellanten] dat zij blijkens het rolbericht van de griffie door de kantonrechter niet in staat zijn gesteld om in reconventie te repliceren, voor wat het is. Het hoger beroep dient er immers onder meer toe om verzuimen in eerste aanleg te herstellen en dat is wat [principaal appellanten] met deze grief III beogen. Hun vordering is verminderd tot € 843,50, het bedrag dat door de Storm is ingehouden bij de betaling van het bedrag dat De Storm aan [principaal appellanten] zou betalen overeenkomstig hetgeen partijen ter gelegenheid van de behandeling van de voorlopige voorziening op 29 mei 2008 overeengekomen waren. Deze verminderde vordering is door De Storm niet gemotiveerd weersproken en zal worden toegewezen. Grief III slaagt en het bestreden vonnis kan, voor zover [principaal appellanten] in dit onderdeel van hun vordering niet-ontvankelijk zijn verklaard, niet in stand blijven.
4.22 Uit hetgeen [principaal appellanten] in hoger beroep in reconventie onder 1 hebben gevorderd, begrijpt het hof, mede gezien hetgeen [principaal appellanten] onder 4, 5 en 22 van de memorie van grieven hebben aangevoerd, dat [principaal appellanten] een grief willen richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [principaal appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen in reconventie. Het hof overweegt dat [principaal appellanten] in eerste aanleg en ook in hoger beroep hebben nagelaten in reactie op het gemotiveerde verweer van De Storm bij conclusie van antwoord in reconventie, hun vordering nader feitelijk te onderbouwen. Dit leidt tot het oordeel dat deze vordering aan [principaal appellanten] dient te worden ontzegd, nu zij ter zake hebben verzuimd aan hun stelplicht te voldoen. Het bewijsaanbod wordt met het oog hierop gepasseerd.
4.23 Grief II betreft de schade aan de vloer waarvoor De Storm [principaal appellanten] aansprakelijk houdt en ter zake waarvan de kantonrechter [principaal appellanten] heeft veroordeeld om aan De Storm € 7.490,- te betalen. Het hof overweegt het volgende. In hoger beroep is als onweersproken komen vast te staan dat De Storm op 29 februari 2008 akkoord is gegaan met een schadevaststelling tot een bedrag van € 3.800,-. Ook staat vast dat de verzekeraar van [principaal appellanten] in september 2008 aan De Storm een bedrag van € 3.420,- heeft voldaan en dat De Storm bij aanvullende factuur van 1 oktober 2008 aan [principaal appellanten] € 380,- in rekening heeft gebracht, welk bedrag door [principaal appellanten] is voldaan. Ter voldoening aan het bestreden vonnis hebben [principaal appellanten] en hun verzekeraar aan De Storm € 8.196,16 voldaan. De Storm weerspreekt niet gemotiveerd dat hiervan € 4.396,16 onverschuldigd is betaald. De Storm stelt dat zij dit bedrag met rente daarover inmiddels aan [principaal appellanten] heeft terugbetaald. Zij heeft ten bewijze daarvan als productie S bij memorie van antwoord stukken overgelegd, waarvan de inhoud door [principaal appellanten] in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating producties, niet is weersproken. Op grond hiervan neemt het hof als vaststaand aan dat het bedrag van € 4.396,16 vermeerderd met € 120,14 wegens rente door De Storm aan [principaal appellanten] is voldaan. Grief II faalt.
4.24 Naar het oordeel van het hof zijn partijen in eerste aanleg in conventie terecht over en weer op onderdelen in het gelijk/ongelijk gesteld. Het is daarom juist dat de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd. Grief IV faalt eveneens.
In het incidenteel hoger beroep voorts
4.25 In het incidenteel hoger beroep vordert De Storm primair onder 1 sub d en e dat voor recht zal worden verklaard dat [principaal appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst en dat gedaagden hoofdelijk veroordeeld zullen worden de hiermee verband houdende schade te vergoeden, welke schade opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet. Blijkens het bestreden vonnis heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen, mede omdat De Storm niet, althans niet voldoende concreet, heeft aangegeven welke de aard en omvang van de geleden schade is geweest. Tegen deze overweging van de kantonrechter is geen grief gericht, hetgeen aan toewijzing van de primair onder 1 sub d en e ingestelde vorderingen in de weg staat.
4.26 Met grief 5 richt De Storm zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten. In de toelichting voert De Storm aan dat, teneinde de procedure te voorkomen, correspondentie is gevoerd, overleg heeft plaatsgevonden, een dossierstudie is verricht en inlichtingen zijn ingewonnen. Het hof komt op grond van de overgelegde stukken tot het oordeel dat slechts de brief van 17 december 2007 kan worden opgevat als werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte en dat de overige werkzaamheden beschouwd moeten worden als werkzaamheden ter instructie van de zaak en voorbereiding van gedingstukken, waarvoor artikel 241 Rv. een vergoeding inhoudt. Het opstellen van de brief van 17 december 2007 rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de buitengerechtelijke kosten. Ook uit de overgelegde specificaties volgt niet, althans onvoldoende, dat de bedoelde kosten zijn te beschouwen als buitengerechtelijke kosten. Grief 5 faalt.
4.27 Ook grief 6 wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen onder 4.24
In het incident ex artikel 223 Rv.
4.28 De Storm heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat die beslissing van de kantonrechter door het hoger beroep niet wordt aangetast. Wel heeft De Storm bij incidentele memorie, genomen na de memorie van antwoord, een voorlopige voorziening gevorderd inhoudende dat het hof zal bepalen dat [principaal appellanten] voor de duur van het geding gehouden zijn het gehuurde te ontruimen en ontruimd te houden met veroordeling van [principaal appellanten] om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest het gehuurde te hebben ontruimd en ontruimd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom ter grootte van € 5.000,- per dag, een gedeelte van een dag te zien als een dag, door [principaal appellanten] aan De Storm te verbeuren voor iedere dag dat [principaal appellanten] in gebreke blijven aan de ten deze uit te spreken veroordeling te voldoen, één en ander met veroordeling van [principaal appellanten] in de kosten die betrekking hebben op deze provisionele vordering, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
4.29 De Storm betoogt ter onderbouwing van haar vordering dat zij er recht en belang bij heeft dat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Zij stelt dat zij financiering tegemoet kan zien om daarmee haar doelstellingen te realiseren als de verbouwing op korte termijn kan plaatsvinden en zij wederom de beschikking heeft over het horecagedeelte van het theater. Dan kan zij, aldus de Storm, werken aan een solide basis voor haar bedrijfsvoering. Indien De Storm beoogt met de gevorderde voorlopige voorziening alsnog de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te bewerkstelligen, stuit deze vordering af op het feit dat geen grief is gericht tegen de op dit punt afwijzende beslissing van de kantonrechter. Nu bovendien niet is gesteld dat het verweer van [principaal appellanten] kennelijk ongegrond is, zou toewijzing van de vordering een doorkruising betekenen van het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW. Voor zover de gevorderde voorlopige voorziening ertoe strekt dat het te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, dient deze te worden geweigerd.
4.30 Het hof acht een voorlopige voorziening inhoudende ontruiming van het gehuurde door [principaal appellanten] voor de duur van de procedure evenmin toewijsbaar. Niet gesteld of gebleken is dat de verbouwing welke aanstaande is slechts uitgevoerd kan worden indien [principaal appellanten] het gehuurde ontruimen. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat [principaal appellanten] de verbouwing niet zullen gedogen en/of dat [principaal appellanten] reeds thans opponeren tegen het feit dat gebruik van het gehuurde gedurende de verbouwingswerkzaamheden wellicht niet mogelijk zal zijn. Dit brengt met zich dat De Storm het belang bij de gevraagde voorziening voor de duur van de procedure onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze voorziening zal worden geweigerd.
Slotsom
4.31 Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot de volgende gevolgtrekkingen. Het principaal hoger beroep heeft geen succes ten aanzien van de in het bestreden vonnis gegeven beslissing als bedoeld in artikel 7:295 lid 2 BW. De reconventionele vordering tot betaling van € 843,50 door De Storm aan [principaal appellanten] zal worden toegewezen. De overige vorderingen dienen te worden afgewezen.
De grieven in het incidenteel hoger beroep kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
De gevraagde voorziening ex artikel 223 Rv. zal worden geweigerd.
Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd. De Storm zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) op 24 november 2008 tussen partijen gewezen vonnis voor zover daarbij is vastgesteld dat de huurovereenkomst zal eindigen en [principaal appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot ontruiming;
vernietigt dat vonnis voor het overige en doet opnieuw recht:
stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt vast op 1 juli 2010;
veroordeelt [principaal appellanten] het gehuurde binnen één maand na betekening van dit arrest, doch niet voor 1 juli 2010, te verlaten, te ontruimen en ontruimd te houden, met machtiging aan De Storm de ontruiming na verloop van twee maanden na betekening van het arrest op kosten van [principaal appellanten] zelf uit te voeren, desnoods met de hulp van de sterke arm;
veroordeelt De Storm om aan [principaal appellanten] te betalen € 843,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2008 tot de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incidenteel hoger beroep
wijst de vordering af;
compenseert de proceskosten aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen;
in het incident ex artikel 223 Rv.
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt De Storm in de kosten van het incident, aan de zijde van [principaal appellanten] tot aan deze uitspraak begroot op € 894,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het deze proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, W. Duitemeijer en
M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010.