Uitspraak
Arrest d.d. 9 maart 2010
Zaaknummer 200.048.935/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister, kantoorhoudende te Almere,
die ook gepleit heeft,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.P.M. van Erp, kantoorhoudende te Oss,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 oktober 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 december 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, alsmede een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, luidt:
"bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 28 oktober 2009 van de Voorzieningenrechter zowel voor wat betreft het gebod tot afgifte van de minderjarige als wat betreft de opgelegde dwangsom te schorsen totdat het Gerechtshof heeft beslist op het hoger beroep, althans tot een tijdstip dat het Gerechtshof in goede justitie meent te bepalen, op grond van de mogelijkheid tot het ontstaan van een (psychische) noodtoestand bij [kind y].
II de vordering van de vrouw tot afgifte van de minderjarige alsnog af te wijzen
III de vordering van de vrouw tot oplegging van een dwangsom alsnog af te wijzen
IV de reconventionele vordering van de man strekkende tot voorlopige wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind y] en wel in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, alsnog toe te wijzen
Bij memorie van antwoord, zowel in het incident als in de hoofdzaak, houdende vermeerdering van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest: voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie:
De vorderingen van de man af te wijzen.
Primair:
De man te veroordelen om binnen één dag na betekening van het in deze te wijzen arrest [kind y] terug te bezorgen bij de vrouw en daarbij de vrouw te machtigen zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, zelf het in deze te wijzen arrest ten uitvoer te leggen.
Subsidiair:
De man te veroordelen om binnen één dag na betekening van het in deze te wijzen arrest [kind y] terug te bezorgen bij de vrouw op straffe van een dwangsom van € 250,00, althans een door uw gerechtshof te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagde hieraan niet voldoet, met een maximum van € 10.000,00.
Primair en subsidiair:
De man te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"De man vordert in het incident:
de vorderingen van de vrouw zoals verwoord in de incidentele memorie van grieven, af te wijzen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten onder overlegging van een pleitnota door de advocaat van [appellant]. Voorafgaand aan het pleidooi is de dochter van partijen, [k[appellant], door de voorzitter, in aanwezigheid van de griffier, gehoord.
Door [appellant] is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een akte houdende wijziging van eis tevens houdende aanvullende toelichting genomen. Door [geïntimeerde] is bij deze gelegenheid een akte tot in het geding brengen van stukken genomen.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel één grief opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het incident
1. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingetrokken.
Met betrekking tot de eiswijziging in het principaal appel
2. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep de onder punt II in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde vordering als volgt gewijzigd:
“II het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 28 oktober 2009 te vernietigen en de vordering van de vrouw tot afgifte van de minderjarige alsnog af te wijzen.”
Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging, zal het hof recht doen op het aldus gewijzigde petitum.
In het principaal en incidenteel appel
De feiten
3. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis d.d. 28 oktober 2009 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat in deze zaak het volgende vast.
4.1. [appellant] en [geïntimeerde] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
- [kind x], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
- [kind y], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].
4.2. Beide minderjarigen zijn door [appellant] erkend. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [kind x]. [geïntimeerde] oefent alleen het gezag uit over [kind y]. De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij [geïntimeerde].
4.3. Vanaf 2000 is er omgang geweest tussen [appellant] en de minderjarigen op de zondag. Sinds 2006 is er omgang tussen [appellant] en de minderjarigen eenmaal per 14 dagen, telkens van zaterdag 12.00 uur tot zondag 20.00 uur. [kind x] maakt sinds augustus 2008 geen gebruik meer van de omgangsregeling.
4.4. Van medio oktober 2008 tot begin januari 2009 heeft [kind y] bij [appellant] verbleven. Nadat [geïntimeerde] een kortgedingprocedure tot afgifte aanhangig had gemaakt, heeft [appellant] [kind y] doen terugkeren bij [geïntimeerde].
4.5. Sinds 8 september 2009 verblijft [kind y] bij [appellant].
4.6. Op 16 oktober 2009 heeft [appellant] een verzoekschrift met betrekking tot [kind y] ingediend tot vestiging van gezamenlijk gezag, alsmede tot wijziging van de verblijfplaats, alsmede tot vaststelling van een omgangsregeling.
5. Voorts is in hoger beroep nog het volgende komen vast te staan.
5.1. Bij beschikking d.d. 8 december 2009 is mevrouw mr. D.G. Nagel tot bijzondere curator van [kind y] benoemd.
5.2. In de door [appellant] met het verzoekschrift van 16 oktober 2009 opgestarte bodemprocedure heeft op 18 januari 2010 een zitting plaatsgevonden. Ter zitting zijn partijen overeengekomen het mediationtraject in te gaan. Op 21 januari 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad een tussenbeschikking genomen. Daarin heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] en de bijzondere curator om een tussenbeslissing te nemen over de voorlopige verblijfplaats van [kind y] afgewezen. Voorts heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden in afwachting van de resultaten van de mediation.
6. In het onderhavige kort geding heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie gevorderd:
1. [appellant] te veroordelen om binnen één dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis [kind y] terug te bezorgen bij [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] daaraan niet voldoet;
2. te bepalen dat de omgangsregeling tussen [appellant] en [kind y] wordt opgeschort in afwachting van de uitspraak van de rechter in de door [appellant] aangekondigde bodemprocedure;
3. te bepalen dat in afwachting van de uitspraak van de rechter in de door [geïntimeerde] aangekondigde alimentatieprocedure, [appellant] maandelijks bij vooruitbetaling aan [geïntimeerde] zal voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen een bedrag ad € 200,- per kind per maand;
4. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
7. [appellant] heeft in reconventie gevorderd:
1. te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind y] voorlopig bij hem zal zijn, in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure;
2. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
8. De voorzieningenrechter heeft in conventie [appellant] geboden om [kind y] binnen één dag na betekening van het vonnis af te geven aan [geïntimeerde], onder bepaling dat [appellant] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met dit gebod aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 250,-, zulks met een maximum van € 10.000,-. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter in conventie en reconventie de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
9. Bij vonnis van 3 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter in een door [appellant] aanhangig gemaakt executiegeschil - kort gezegd - beslist dat de dwangsommen volledig zijn verbeurd.
In het principaal appel
10. De enige grief in het principaal appel houdt in dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis d.d. 28 oktober 2009 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken van zwaarwegende omstandigheden die zich tegen de terugkeer van [kind y] naar [geïntimeerde] verzetten.
11. Ter toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de overweging van de voorzieningenrechter dat uit de onderzoeksbevindingen van de instanties die bij de zaak betrokken zijn (geweest), AMK en Bureau Jeugdzorg Gelderland, niet, althans onvoldoende is gebleken van een onveilige thuissituatie bij de vrouw, prematuur is, nu het door Bureau Jeugdzorg Gelderland bij brief van 4 september 2009 aangekondigde onderzoek (bij zijn weten) nog niet is gestart. Bovendien is er door een buurtgenoot van [geïntimeerde] melding gedaan bij het AMK, waarmee het eerste zwaarwegende belang is gegeven.
Voorts voert [appellant] aan dat het belang van [kind y] zelf het tweede zwaarwegende belang vormt, nu zij zich niet veilig voelt in de thuissituatie bij [geïntimeerde], en het haar uitdrukkelijke wens is om bij [appellant] te wonen. In dit verband stelt [appellant] dat [kind y] het goed doet bij hem: haar schoolprestaties zijn vooruitgegaan en zij zit beter in haar vel. [appellant] wijst in dit verband tevens op het risico dat bij toewijzing van de vordering van [geïntimeerde], [kind y] zal weglopen naar een voor beide ouders onbekend adres. Ook voert hij aan dat [kind y] thans het meest gebaat is bij rust.
In aanvulling hierop heeft [appellant] nog gesteld dat de Raad voor de Kinderbescherming tijdens de zitting in de bodemprocedure heeft geadviseerd de verzoeken van [appellant] toe te wijzen.
12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat [geïntimeerde] alleen belast is met het gezag over [kind y] en dat zij uit dien hoofde de verblijfplaats van [kind y] bepaalt. Nu [geïntimeerde] geen toestemming heeft verleend voor het verblijf van [kind y] bij [appellant], is het uitgangspunt dat [kind y] dient terug te keren naar [geïntimeerde], tenzij er zwaarwegende omstandigheden zijn die zich tegen toewijzing van het gevorderde verzetten.
13. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet dan wel onvoldoende is gebleken van een onveilige thuissituatie bij [geïntimeerde]. Ten aanzien van het door Bureau Jeugdzorg Gelderland bij brief van 4 september 2009 aangekondigde onderzoek, waarop [appellant] zich in dit verband beroept, is gesteld noch gebleken van bevindingen die tot een ander oordeel zou moeten leiden.
De vraag of het belang van [kind y] meebrengt dat zij bij haar vader woont, dient in de bodemzaak te worden beantwoord. In de onderhavige kortgedingprocedure zijn de door [appellant] in dit verband aangevoerde omstandigheden ontoereikend om te kunnen worden aangemerkt als zwaarwegende, tot een voorlopige voorziening nopende omstandigheden. Hierbij kent het hof tevens gewicht toe aan de omstandigheid dat de rechtbank in de bodemzaak in verband met het door partijen te volgen mediationtraject geen tussentijdse beslissing tot voorlopige wijziging van de verblijfplaats van [kind y] heeft willen nemen.
14. De grief in het principaal appel faalt derhalve.
15. Voor zover [appellant] bij zijn - ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep genomen - akte heeft aangevoerd dat, voor het geval het gerechtshof het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in stand laat, “de opgelegde dwangsom geacht moet worden in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid”, gaat het hof daaraan voorbij, nu [appellant] tegen dit onderdeel van het vonnis niet (tijdig) een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief heeft gericht.
In het incidenteel appel
16. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het geschil met betrekking tot de in eerste aanleg door haar gevorderde kinderalimentatie geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
17. Grief 1 in het incidenteel appel houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft verzuimd om [geïntimeerde] machtiging te verlenen het uitgesproken vonnis zelf, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, ten uitvoer te leggen. In dit verband vordert zij primair [appellant] te veroordelen binnen één dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest [kind y] terug te bezorgen bij [geïntimeerde] en daarbij [geïntimeerde] te machtigen zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, zelf het in dezen te wijzen arrest ten uitvoer te leggen. Subsidiair vordert zij [appellant] te veroordelen om binnen één dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest [kind y] terug te bezorgen bij [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom van € 250,00, althans een door het gerechtshof te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 10.000,00.
18. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] deze eis desgevraagd als volgt toegelicht. [geïntimeerde] vordert in zoverre vernietiging van het bestreden vonnis, dat - met handhaving van de reeds opgelegde dwangsommen - in aanvulling daarop wordt toegewezen het thans primair gevorderde dan wel het subsidiair gevorderde.
19. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van dit incidenteel appel het belang van [kind y] mede bepalend is voor de vraag of de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening dient te worden toegewezen. Voorts wordt het volgende overwogen.
20. Met de beslissing in het principaal appel is een voorlopig oordeel gegeven over een enkel aspect van het conflict tussen partijen. Daarmee is slechts benadrukt dat - zo lang op het wijzigingsverzoek niet is beslist - er geen spoedeisende reden is aan te wijzen die ertoe noopt om [geïntimeerde], aan wie het ouderlijk gezag toekomt, het recht te ontzeggen om te beslissen dat haar dochter bij haar dient in te wonen. Er is niet mee gezegd dat dit zo zal blijven. Duidelijk is slechts dat daarover op vordering van [appellant] in een bodemzaak wordt geprocedeerd, en dat in die bodemzaak mediation is overeengekomen. In het licht van die ontwikkelingen dient het navolgende te worden gelezen.
21. [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat haar leven geheel is gestoeld op twee pijlers: haar werk en haar moederschap. Zij voert deze taken al geruime tijd naar beste vermogen uit. Gelet op het feit dat [appellant] gedurende lange tijd geen rol van betekenis heeft gespeeld in de opvoeding van haar kinderen, is het voor haar dan ook onverteerbaar dat een van deze twee pijlers onder haar vandaan wordt getrokken, juist op het moment dat de relatie tussen haar en haar puberende dochter onder druk is komen te staan. Als alleenstaande, werkende moeder van twee opgroeiende kinderen heeft zij bovendien niet de gelegenheid gehad een nieuwe affectieve relatie aan te gaan en daarmee een evenwichtiger gezinssituatie voor haar kinderen te creëren. Ook om die reden beschouwt zij het als zeer wrang dat de vader van haar dochter, die samenleeft met een jonge vriendin, zich juist nu over [kind y] is gaan ontfermen. In de beleving van [geïntimeerde] neemt hij [kind y] daarmee van haar af op een moment dat de relatie tussen moeder en dochter zeer broos is.
22. Hoewel dat standpunt invoelbaar is, maakt het ook duidelijk dat de strijd en de spanningen die [geïntimeerde] door deze gebeurtenissen ervaart, niet los gezien kunnen worden van de vele aspecten die de relatie tussen deze ouders en hun kinderen bepalen. Het conflict is met name ook onlosmakelijk verbonden met de (verstoorde) relatie tussen moeder en vader, vader en zoon, moeder en zoon, en broer en zus. Al deze relaties, en de geschiedenis daarvan, zullen bij de mediation aan de orde moeten komen. Gelet op het voorgaande legt het door [geïntimeerde] gestelde naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om een aanvullende voorziening zoals gevorderd te rechtvaardigen.
23. Grief 1 in het incidenteel appel faalt derhalve.
24. Grief 2 in het incidenteel appel houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft verzuimd om [appellant] in de proceskosten te veroordelen.
25. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gelet op de uitdrukkelijke wens van [kind y] om bij haar vader te wonen, geen aanleiding bestaat om [appellant] in de kosten van geding in eerste aanleg te veroordelen. Hetzelfde geldt voor de kosten van het geding in hoger beroep.
26. Grief 2 in het incidenteel appel treft derhalve evenmin doel.
27. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] in hoger beroep heeft gedaan als niet ter zake dienend.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
28. Het vonnis d.d. 28 oktober 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Het hof zal de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het kort geding vonnis d.d. 28 oktober 2009 waarvan beroep;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt, zowel in het principaal als in het incidenteel appel;
In het incidenteel appel
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Tjallema en Haak, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 maart 2010 in bijzijn van de griffier.