ECLI:NL:GHARN:2010:3076

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 104.003.850

(zaaknummer rechtbank 68944/ HA ZA 05-353)

arrest van de eerste civiele kamer van 14 december 2010

inzake

1.de maatschapLodder & Co Accountants, Belastingadviseurs en Managementconsultants,gevestigd te Zevenaar;

2. de maatschap
Lodder & Co Goodwill,gevestigd te Zevenaar;

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hassel Holding B.V.,
gevestigd te Sleeuwijk, gemeente Werkendam;

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. de Diemsche Beuck B.V.,gevestigd te Didam, gemeente Montferland;

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M’dad B.V.,gevestigd te Rijswijk;

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Barracuda IJsselstein B.V.,gevestigd te IJsselstein;

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vrijheid Apeldoorn B.V.,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.A.J. Hagen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Locotax B.V.,

gevestigd te Hengelo (Gld.),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Lodder c.s. en Locotax. Principaal appellanten afzonderlijk zullen worden aangeduid als respectievelijk Lodder & Co., Lodder & Co. Goodwill, Hassel, DDB, M’dad en Barracuda.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 september 2006 en 2 mei 2007 die de rechtbank Zutphen tussen Lodder c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en Locotax als eiseres in conventie, verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Appellanten sub 1 tot en met 6 hebben bij exploot van 14 juni 2007 Locotax aangezegd van de hierboven genoemde vonnissen van 27 september 2006 en 2 mei 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Locotax voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven hebben Lodder c.s. tien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en hebben zij bewijs aangeboden. In deze memorie van grieven is, naast de in het onder 2.1 bedoelde exploot vermelde appellanten sub 1 tot en met 6, tevens Vrijheid genoemd als appellant.

Lodder c.s. hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

I. de door Locotax in conventie ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen;

II. de door Lodder c.s. in reconventie ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, meer in het bijzonder ook:

A. Locotax zal veroordelen aan DDB te voldoen een som hoog € 337.158,57, te verminderen met de door haar aan de maatschap Lodder & Co. Goodwill blijkens de akte van 16 september 2004 gecedeerde vordering, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, telkens te berekenen vanaf het moment waarop DDB aan Locotax betalingen heeft gedaan die hebben geleid tot het totaalbedrag ad € 337.158,57, althans vanaf 22 juli 2004, het moment waartegen de wettelijke rente is aangezegd bij brief d.d. 8 juli 2004;

Althans subsidiair:

Locotax zal veroordelen tot betaling aan de maatschap Lodder & Co. van een som hoog € 337.158,57, te verminderen met de door haar aan de maatschap Lodder & Co. Goodwill blijkens de akte van 16 september 2004 gecedeerde vordering, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW althans artikel 6:119 BW, telkens te berekenen vanaf het moment waarop Lodder & Co. B.V. aan Locotax betalingen heeft gedaan die hebben geleid tot het totaalbedrag ad € 337.158,57, althans vanaf 22 juli 2004, het moment waartegen de wettelijke rente is aangezegd bij brief d.d. 8 juli 2004;

met dien verstande dat deze vordering subsidiair wordt ingesteld, te weten voor zover de betalingen uit hoofde van de overeenkomst d.d. 6 juni 2001 geacht moeten worden te zijn gedaan door de maatschap Lodder & Co. en niet door DDB, zoals Lodder c.s. in reconventie primair betogen;

B. Locotax zal veroordelen tot betaling aan de maatschap Lodder & Co. Goodwill van de vordering van DDB op Locotax (subsidiair: van de vordering van Lodder & Co. op Locotax) die bij akte van cessie van 16 september 2004 (subsidiair: akte van cessie d.d. 23 mei 2005) is gecedeerd aan Lodder & Co. Goodwill, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2005, het moment van het indienen van de conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg, waarbij deze vordering voorwaardelijk wordt ingesteld, te weten voor zover de gecedeerde vordering niet in conventie wordt verrekend met de vorderingen van Locotax;

C. Locotax zal veroordelen tot betaling aan DDB van € 357.630,48, zijnde de som die DDB ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aanvullend aan Locotax heeft voldaan, dit te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW – subsidiair 6:119 BW – vanaf het moment van betaling, zijnde 17 juli 2007, tot aan het moment van terugbetaling aan DDB;

D. Locotax zal veroordelen om aan DDB en aan Hassel haar aandelen in Loda Holding B.V. aan te bieden conform het gestelde in artikel 7 van de statuten van Loda Holding B.V. en in alle opzichten op eerste verzoek van DDB en Hassel medewerking te geven aan de procedure in artikel 7 van de statuten van Loda Holding B.V. verwoord, zij het dat Locotax haar aanbod niet mag intrekken conform artikel 7 lid 9 van deze statuten en zij het dat Locotax haar aandelen mag behouden indien van het aanbod na prijsvaststelling door de deskundige(n) geen gebruik zou worden gemaakt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom door Locotax aan DDB en Hassel gezamenlijk, hoog € 5.000,00 per dag dat Locotax met de nakoming van een verplichting uit hoofde van deze veroordeling nalatig blijft;

E. Locotax zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep alsmede Locotax zal veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten (vermeerderd met nasalaris procureur) waarin Lodder c.s. in eerste aanleg zijn veroordeeld ad € 2.131,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 17 juli 2007 tot aan het moment van terugbetaling.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft Locotax verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Locotax heeft in haar memorie van antwoord tevens Vrijheid als geïntimeerde vermeld. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van Lodder c.s. in de kosten van beide instanties.

2.4

Bij dezelfde memorie heeft Locotax incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde vonnissen van 27 september 2006 en 2 mei 2007, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

I. rechtsoverweging 7.2, laatste alinea van het tussenvonnis van 27 september 2006 zal vernietigen en alsnog bij arrest zal oordelen dat de vorderingen van Locotax zich ook richten tegen Vrijheid;

II. rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.7 van het vonnis van 2 mei 2007 zal vernietigen en bij arrest alsnog zal oordelen dat Locotax is geslaagd in de tweede bewijsopdracht uit het tussenvonnis van 27 mei 2006, met als gevolg dat de vorderingen van Locotax in conventie onder 3.1 sub 5 tot en met 8 ook toewijsbaar zijn jegens Hassel, een en ander met veroordeling van Lodder c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

2.5

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben Lodder c.s. verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in incidenteel hoger beroep zal afwijzen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van Locotax in de kosten van het incidenteel hoger beroep, te betalen door Locotax aan Lodder c.s. binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met € 131,00 nasalaris, welk bedrag zal worden verhoogd tot € 199,00 indien betaling niet binnen de gestelde termijn zal hebben plaatsgevonden na betekening van dit arrest, althans zodanig uitspraak te doen als het hof in goede justitie meent te behoren.

2.6

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis van 27 september 2006 onder 2.1 tot en met 2.6 vermelde feiten. Daaraan kan worden toegevoegd dat DDB ter uitvoering van het vonnis van 2 mei 2007 aan Locotax een bedrag van € 357.630,48 heeft voldaan.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Is Vrijheid ook procespartij in hoger beroep?

4.1

In de appeldagvaarding is Vrijheid niet vermeld als (proces)partij, terwijl zij in de memorie van grieven wel als (proces)partij is genoemd. Blijkens haar memorie van antwoord heeft Locotax begrepen dat Vrijheid wél mede (proces)partij is in de procedure in hoger beroep, nu zij Vrijheid als zodanig heeft vermeld in haar memorie van antwoord en tevens in incidenteel hoger beroep een vordering tegen Vrijheid heeft ingesteld. Het hof zal daarom de door en tegen Vrijheid ingestelde vorderingen in hoger beroep tevens beoordelen.

Samenvatting van de kern van de zaak

4.2

Het gaat in de onderhavige zaak – kort samengevat – om het volgende. Locotax is lid geweest van de maatschap Lodder & Co. In een brief van 11 november 2000, gericht aan de Raad van Bestuur en de Leden van de Maatschap, heeft Locotax haar lidmaatschap opgezegd. Daarbij heeft zij aangegeven dat deze opzegging, voor zover nodig, tevens de aanbieding van het pakket aandelen in Loda Holding B.V. (hierna: Loda) omvat. In een brief van 1 december 2000 heeft Locotax medegedeeld dat de opzegging geschiedt per 31 december 2000. Met ingang van deze datum heeft Locotax – en haar bestuurder, [A] – ook het lidmaatschap van de beroepsorganisatie opgezegd.
Locotax heeft in eerste aanleg Lodder c.s. gedagvaard. Zij heeft van Lodder c.s. hoofdelijke betaling gevorderd van de volgens haar aan haar toekomende bedragen ter zake van haar rekening-courant vordering op de maatschap (hierna: de kapitaalrekening) alsmede van de door Locotax opgebouwde goodwill, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft Locotax hoofdelijke veroordeling van Hassel en DDB gevorderd tot (verkort weergegeven:) nakoming van de overeenkomst ter zake de verkoop door Locotax van de door haar gehouden aandelen in Loda aan Hassel en DDB (hierna: de Loda-overeenkomst). Locotax heeft tevens een verklaring voor recht gevorderd dat DDB ten onrechte op 8 juli 2004 is overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de Loda-overeenkomst, en dat DDB mitsdien geen vordering heeft op Locotax, die zij aan Lodder & Co. Goodwill heeft kunnen cederen. In reconventie heeft DDB terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op grond van de Loda-overeenkomst aan Locotax heeft voldaan, verminderd met het bedrag van de door DDB aan Lodder & Co. Goodwill gecedeerde vordering. Lodder & Co. Goodwill heeft betaling gevorderd van deze gecedeerde vordering. DDB en Hassel hebben verder veroordeling van Locotax gevorderd tot aanbieding van haar aandelen in Loda, conform het gestelde in artikel 7 van de statuten van Loda.

De rechtbank heeft in het vonnis van 27 september 2006 onder 7.2 overwogen dat de vorderingen van Locotax, voor zover gericht tegen Vrijheid, moeten worden afgewezen.
In dit vonnis heeft de rechtbank voorts overwogen dat het lidmaatschap van Locotax van beide maatschappen is geëindigd op 31 december 2000. Zij heeft Locotax opgedragen te bewijzen dat Lodder & Co. en Lodder & Co. Goodwill zich hebben verbonden tot betaling van de bedragen aan kapitaal en goodwill blijkend uit de overgelegde jaarrekeningen 2000 van de beide maatschappen, in die zin dat op deze bedragen later geen correcties meer mogen worden aangebracht. Daarnaast heeft de rechtbank in dit vonnis Locotax opgedragen te bewijzen dat er op 6 juni 2001 tussen [A] , [B] en [C] (namens Locotax, DDB en Hassel) telefonisch overeenstemming is bereikt over de verkoop van de aandelen Locotax in Loda aan Hassel en DDB, alsmede dat Hassel daarna te kennen heeft gegeven te willen toetreden tot de Loda-overeenkomst.

In haar vonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank Locotax niet geslaagd geacht in de bewijsopdrachten. Zij heeft evenwel voor recht verklaard dat DDB ten onrechte is overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de Loda-overeenkomst, zodat DDB geen vordering heeft op Locotax die zij heeft kunnen cederen aan Lodder & Co. Goodwill. Daarbij heeft zij tevens DDB veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Loda-overeenkomst. De vorderingen van Locotax tegen Vrijheid zijn afgewezen. Verder is iedere beslissing in conventie aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank Lodder & Co., Lodder & Co. Goodwill en Hassel niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, terwijl zij de vorderingen van DDB heeft afgewezen.

4.3

Locotax is in haar incidenteel hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Locotax er niet in is geslaagd te bewijzen dat Lodder & Co. en Lodder & Co. Goodwill zich hebben verbonden tot betaling van de bedragen aan kapitaal en goodwill blijkend uit de overgelegde jaarrekeningen 2000 van de beide maatschappen, in die zin dat op deze bedragen later geen correcties meer aangebracht mogen worden, in welke zin dan ook.

De door Locotax ingestelde vorderingen tegen Vrijheid

4.4

In het incidenteel hoger beroep komt Locotax in haar eerste grief op tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van de door Locotax ingestelde vorderingen tegen Vrijheid.

4.5

Deze grief faalt, nu de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat Vrijheid pas op 28 maart 2002 de positie van Hassel binnen de maatschap heeft ingenomen. Vrijheid was derhalve geen maat op het moment van het uittreden door Locotax, zodat de vorderingen van Locotax die met dit uittreden verband houden niet kunnen worden toegewezen ten aanzien van Vrijheid.

De enkele door Locotax aangevoerde, niet nader onderbouwde – en door Lodder c.s. betwiste – stelling dat [C] een eerdere vennootschap heeft leeggehaald en alle activa heeft overgeheveld naar een nieuw opgerichte vennootschap, waardoor verhaal op deze eerdere vennootschap onmogelijk werd gemaakt, is onvoldoende om de door Locotax ingestelde vorderingen tegen Vrijheid toe te wijzen. Het door Locotax gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid is slechts met deze stelling onderbouwd en faalt om die reden ook.

De vorderingen in verband met de Loda-overeenkomst

4.6

Zowel in het principaal hoger beroep (grieven 1 tot en met 6) als in het incidenteel hoger beroep (grief 2) worden de oordelen van de rechtbank ten aanzien van de Loda-overeenkomst bestreden.

4.7

Het meest ver strekkend is het incidenteel hoger beroep, waarin Locotax opkomt tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat ook Hassel partij is geworden bij deze Loda-overeenkomst, zodat beide partijen gehouden zijn tot nakoming van die overeenkomst.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat Hassel partij is geworden bij de Loda-overeenkomst. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Uit het proces-verbaal van de tijdens het getuigenverhoor afgelegde verklaringen valt af te leiden dat Lodder niet heeft deelgenomen aan de bespreking die op 6 juni 2001 bij [B] thuis heeft plaatsgevonden. Weliswaar heeft [A] verklaard dat [C] hem telefonisch had meegedeeld dat [B] mede namens hem de financiële afwikkeling van het uittreden zou afwikkelen, maar deze (partijgetuige-)verklaring wordt niet ondersteund door de (andersluidende) verklaringen van [B] en [C] op dit punt, terwijl ook overigens geen steun voor dit standpunt wordt gevonden in de stukken. Nu tijdens de telefonische bespreking op 6 juni 2001 juist niet is gesproken over de koopprijs van de aandelen Loda, mocht [A] er ook niet zonder meer op vertrouwen dat [C] akkoord ging met de koopprijs die [A] met [B] had afgesproken.

Verder heeft te gelden dat uit het feit dat [C] (namens Hassel) diverse wijzigingen heeft voorgesteld op de concept-akte die de notaris in het kader van de aandelenoverdracht had opgesteld – waaronder een aantal balansgaranties en een nacalculatie – valt af te leiden dat [C] zich juist niet kon verenigen met hetgeen [A] met [B] was overeengekomen. Dat [C] geen wijziging in de koopsom als zodanig heeft aangebracht, maakt dit niet anders, nu de door [C] aangebrachte wijzigingen niet slechts ondergeschikte punten betroffen. Bovendien heeft [A] deze wijzigingen niet geaccepteerd, zodat ook geen overeenkomst tot stand is gekomen op basis van het gewijzigde voorstel van Hassel.

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene, kan het enkele feit dat in de jaarrekening van Hassel over het jaar 2002 is vermeld dat zij 50% van het aandelenkapitaal in Loda bezit, niet tot de conclusie leiden dat Hassel partij is geworden bij de Loda-overeenkomst. [D] , de administrateur van Lodder & Co., heeft in dit kader als getuige verklaard dat deze door hem in de jaarrekening opgenomen passage met name steunde op overleg met [B] en niet met [C] . [D] heeft de opgestelde jaarrekening over 2002 ook niet met [C] besproken. Deze foutieve vermelding is in latere jaarrekeningen gecorrigeerd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat deze vermelding in de jaarrekening van Hassel abusievelijk heeft plaatsgevonden.

Locotax heeft tot slot nog gewezen op de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van 9 mei 2005 (productie 38 van Locotax). Daarin is vastgelegd dat aan Vrijheid en aan DDB over de jaren 2002 en 2003 elk een managementfee is toegekend van € 100.000,--. Volgens Locotax hebben beide vennootschappen hiermee Locotax volledig “kaltgestellt”.

Deze omstandigheid speelt weliswaar een rol bij de vraag of de Loda-overeenkomst rechtsgeldig door DDB kon worden ontbonden, alsmede bij de vraag welke datum als uitgangspunt dient te gelden voor de vaststelling door één of meer onafhankelijke deskundigen van de prijs waartegen de aandelen door Hassel zouden kunnen worden gekocht – waarover hierna meer zal worden overwogen –, maar zij maakt het oordeel over de hier voorliggende vraag naar de totstandkoming van een overeenkomst tussen Locotax en Hassel niet anders.

De slotsom luidt derhalve dat de Loda-overeenkomst slechts van kracht is geworden tussen Locotax en DDB. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt derhalve. Aan een behandeling van grief 8 in het principaal hoger beroep – die is aangevoerd voor het geval zou worden geoordeeld dat Hassel partij is geworden bij de Loda-overeenkomst – wordt daarom niet toegekomen.

4.8

Vervolgens staat ter beoordeling de in het principaal hoger beroep opgeworpen grief 1 tegen het oordeel van de rechtbank dat DDB ten onrechte op 8 juli 2004 is overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de Loda-overeenkomst.

Bij deze beoordeling dient tot uitgangspunt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om deze overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

4.9

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval ontbinding van de Loda-overeenkomst door DDB niet gerechtvaardigd, in verband met de bijzondere aard van de aan Locotax verweten tekortkoming.
De tekortkoming die DDB aan Locotax verwijt ziet immers op de levering van de aandelen in Loda aan DDB. Locotax kon en kan daartoe niet overgaan, omdat Hassel en –zoals uit de onderhavige procedure volgt – ook DDB zich op de blokkeringsregeling in de statuten van Loda beroepen. Zij hebben daarbij jegens Locotax aanspraak gemaakt op overdracht van de aandelen die Locotax in Loda hield tegen betaling van een door een deskundige bepaalde prijs daarvan, vastgesteld naar het moment van de daadwerkelijke aankoop van die aandelen. [B] heeft echter namens DDB ingestemd met het doen uitkeren van in totaal € 200.000,-- aan DDB en Vrijheid over de jaren 2002 en 2003. In verband met deze uitkering, tegen de achtergrond van het feit dat Hassel pas in een brief van 11 juli 2003 een beroep heeft gedaan op de blokkeringsregeling in de statuten van Loda, en dat DDB ten tijde van haar instemming met deze uitkering, op zijn minst op de hoogte was van dit beroep van Hassel op de blokkeringsregeling, is DDB mede debet geworden aan de patstelling die is ontstaan tussen de aandeelhouders van Loda. Immers, Locotax is als gevolg van de hoge managementfees – waarvoor geen zakelijke verklaring is gegeven – geconfronteerd met een waardedaling van de aandelen in Loda in de jaren ná 2000, terwijl Hassel, naar DDB wist, haar wél heeft gedwongen en thans – gesteund door DDB – ook dwingt mee te werken aan een verkoop van deze aandelen tegen een door een deskundige naar een latere datum vast te stellen prijs daarvan. Door deze handelwijze is Locotax in een onevenredig nadelige positie gemanoeuvreerd. Deze feiten en omstandigheden brengen met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DDB zich er jegens Locotax op beroept dat zij de Loda-overeenkomst ontbindt omdat Locotax is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van de aandelen Loda.

Daarbij komt dat in de Loda-overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat DDB deze overeenkomst onverkort gestand zal doen, indien Hassel geen aandelen wenst te kopen. Gelet op het feit dat DDB zich, evenzeer als Locotax, bewust had moeten zijn van de blokkeringsregeling in de statuten van Loda en de gevolgen die de niet-nakoming daarvan in de verhouding tot Hassel zou kunnen hebben, kan DDB de tekortkoming in de levering die is ontstaan als gevolg van het door Hassel gedane beroep op die blokkeringsregeling, niet aan Locotax tegenwerpen.

Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt derhalve.

4.1

Grief 4 in het principaal hoger beroep, waarin wordt aangevoerd dat DDB een opschortingsrecht toekomt, faalt om dezelfde reden. Het beletsel van Locotax in de uitvoering van de Loda-overeenkomst is immers mede opgekomen doordat DDB heeft meegewerkt aan voornoemde uitkering door Locotax van € 200.000,-- aan DDB en Vrijheid, als gevolg waarvan Locotax geconfronteerd zou worden met een aanzienlijk lagere verkoopprijs van haar aandelen, indien zij overeenkomstig de wens en de uitgangspunten van Hassel aan Hassel zou moeten verkopen. Door desalniettemin medewerking te verlenen aan de uitkering van de onzakelijke beloning is DDB in schuldeisersverzuim komen te verkeren en was Locotax gerechtigd de levering van de aandelen aan DDB op te schorten.

Daarbij komt dat DDB, zoals zij zelf heeft aangegeven (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 23.), pas een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht, nadat Locotax haar had aangesproken op grond een tekortkoming in de nakoming van haar verplichting tot betaling van het in de Loda-overeenkomst afgesproken bedrag.

4.11

In verband met de inhoud van de Loda-overeenkomst, met name de daarin vervatte bepaling dat DDB deze overeenkomst onverkort gestand zal doen, kan DDB zich er ook niet met vrucht op beroepen dat jegens haar de aanbiedingsregeling die in de statuten van Loda is opgenomen, niet is gevolgd. Grief 3 in hoger beroep faalt in zoverre eveneens.

4.12

Op grond van het vorenoverwogene komt DDB geen vordering jegens Locotax toe, welke zij had kunnen cederen aan Lodder & Co. Goodwill. Evenmin komt een vordering toe aan Lodder & Co. die de betalingen feitelijk heeft gedaan. Grief 2 in principaal hoger beroep treft daarom evenmin doel. In grief 6 is deze vordering eveneens tot uitgangspunt genomen, zodat ook deze grief faalt.

4.13

Grief 9 werpt terecht de klacht op dat Hassel ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen in reconventie, nu deze er juist toe strekken dat Locotax overgaat tot aanbieding van haar aandelen aan Hassel op grond van de statuten van Loda, waarbij niet ter zake doet dat Hassel geen partij is (geworden) bij de Loda-overeenkomst.

Thans ligt derhalve ter beoordeling voor de in grief 3 en grief 5 aan de orde gestelde vordering van Hassel tot naleving van de aanbiedingsregeling, vervat in artikel 7 van de statuten van Loda.

Onvoldoende weersproken is dat Hassel jegens Locotax aanspraak kan maken op overdracht van de helft van de door Locotax gehouden aandelen in Loda.

4.14

Hassel heeft betoogd dat (alsnog) aanbieding dient plaats te vinden op de in artikel 7 van de statuten van Loda bepaalde wijze, omdat een dergelijke aanbieding nog niet heeft plaatsgevonden.

Dit betoog wordt gepasseerd. Hassel heeft immers nagelaten aan Locotax aan te geven dat zij verlangde dat Locotax zou voldoen aan de in de statuten voorgeschreven procedure, terwijl Locotax reeds in haar brief van 11 november 2000 heeft vermeld dat zij, indien gewenst, daaraan zou voldoen. Locotax heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat de brief van 11 november 2000 ook Hassel heeft bereikt nu zij ook lid was van de maatschap. Het had daarom op de weg van Hassel gelegen om haar verlangen dat de aandelen in Loda op de formele wijze zouden worden aangeboden, terstond aan Locotax kenbaar te maken. Nu zij dit heeft nagelaten, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij thans, 10 jaar na de aanbiedingsbrief, Locotax wenst te houden aan de statutaire aanbiedingsregeling. Daarbij komt dat Hassel wél naar aanleiding van deze brief met Locotax in onderhandeling is getreden over de koop van de aandelen in Loda, zij het dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de voorwaarden waaronder deze koop diende te geschieden (meer in het bijzonder over de door Hassel bedongen garanties).

4.15

Locotax heeft zich ten aanzien van de verkoopprijs van de aandelen in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de conform artikel 7 lid 3 van de statuten van Loda te benoemen deskundige de waarde van de aandelen zal dienen te bepalen naar het moment van aanbieding van de aandelen door Locotax, zijnde 11 november 2000. Nu grief 9 opgaat komt dit standpunt, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep ter beoordeling voor te liggen.

Volgens Hassel dienen de aandelen te worden gewaardeerd naar het moment van overdracht.

4.16

Het hof is van oordeel dat de verkoopprijs dient te worden bepaald naar de waarde van de aandelen op 11 november 2000. Daartoe is redengevend dat er in de afgelopen 10 jaar door Loda aan Hassel en Vrijheid aanzienlijke uitkeringen zijn gedaan, waar Locotax geen invloed op heeft gehad. Deze uitkeringen hebben de waarde van de aandelen aanzienlijk beïnvloed. Locotax heeft in dit verband onvoldoende weersproken gesteld dat Locotax als aandeelhoudster het stemrecht is ontnomen en dat zij niet langer gerechtigd is om te delen in de winst. In dit kader is ook van belang dat [D] als getuige heeft verklaard dat het economische belang bij Loda reeds in 2001 en 2002 volledig bij DDB en Hassel was komen te liggen. Nu partijen aldus in de afgelopen jaren hebben gehandeld alsof (het economische belang bij) de aandelen in Loda reeds door Locotax was overgedragen, brengt een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 7 lid 3 van de statuten mee, dat bij de bepaling van de verkoopwaarde van de aandelen ook wordt teruggegrepen naar het moment van aanbieding van deze aandelen, zijnde 11 november 2000.

4.17

Het hof zal daarom de vordering van Hasssel in principaal hoger beroep onder D. toewijzen, aldus dat Locotax zal worden veroordeeld om in alle opzichten op eerste verzoek van Hassel medewerking te geven aan de procedure in artikel 7 van de statuten van Loda verwoord, met dien verstande dat geen nieuwe aanbieding op de in de statuten voorgeschreven wijze behoeft plaats te vinden en dat de onafhankelijke deskundige de verkoopwaarde van de aandelen zal waarderen per 11 november 2000.

4.18

Locotax heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van Hassel, dat Locotax haar aanbod niet mag intrekken conform artikel 7 lid 9 van deze statuten en dat Locotax haar aandelen mag behouden indien van het aanbod na prijsvaststelling door de deskundige(n) geen gebruik zou worden gemaakt. Dit deel van het gevorderde zal daarom tevens worden toegewezen.

4.19

Er wordt geen aanleiding gezien om Locotax een dwangsom op te leggen, nu Locotax heeft toegezegd vrijwillig te voldoen aan een veroordeling tot overdracht van de aandelen op de in artikel 7 van de statuten bepaalde wijze. Het opleggen van een dwangsom wordt daarom gezien als een discretionaire maatregel.

De te hanteren datum voor de vaststelling van de hoogte van de af te rekenen rekening‑courantvordering en goodwillvordering van Locotax

4.21

In grief 7 in het principaal hoger beroep hebben Lodder c.s. het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 september 2006 bestreden dat bij de bepaling van de momenten waarop aan Locotax betalingen moeten worden gedaan, moet worden uitgegaan van de datum waarop Locotax geen lid meer was van Lodder & Co., zijnde 31 december 2000.

Lodder c.s. stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat het lidmaatschap van Locotax weliswaar op 31 december 2000 is geëindigd, maar dat op grond van artikel 10 van de maatschapsovereenkomst afrekening moet plaatsvinden op basis van de kapitaalstand per 31 december 2001. Volgens hen volgt dit uit het bepaalde in artikel 10.01 lid 3 sub f en g in samenhang gelezen met artikel 10.02.

Locotax stelt zich echter op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de datum 31 december 2000.

4.22

Het hof ziet zich daarom gesteld voor een uitleg van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de maatschapsovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding). Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Bij deze uitleg moet worden bedacht dat het hier gaat om een commercieel contract en dat alle partijen (dan wel hun directeuren/groot-aandeelhouders) bij de totstandkoming van dit contract betrokken zijn geweest en daaronder hun handtekening hebben geplaatst.

4.23

De ten deze relevante bepalingen luiden, als volgt:

“10. EINDE LIDMAATSCHAP

10.01

Gevallen van beëindiging

Het lidmaatschap van een lid van de maatschap eindigt in de navolgende gevallen:

(…)

3.
3. Voor alle leden voorts om de navolgende redenen, waarbij zonodig voor “lid” bij een rechtspersoonlid mede gelezen dient te worden “de directeur van het rechtspersoonlid”:

4.
f. indien en doordat het lid ophoudt lid te zijn van een beroepsorganisatie;

5.
g. door opzegging zijdens het lid mits:

6.
1. de opzegging geschiedt met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 12 maanden;

7.
2. de opzegging geschiedt tegen het einde van een kalenderkwartaal van enig jaar;

(…)

10.02

Bijzondere beëindiging

Beëindiging van het lidmaatschap op grond van het bepaalde in artikel 10.01, lid 3 sub b, c, e en f wordt voor de gevolgen gelijkgesteld met opzegging door het lid als bedoeld in artikel 10.01 lid 3, sub g, zij het dat de beëindiging direct ingaat.

(…)”

4.24

Uit de tekst van deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, valt niet af te leiden dat ook bij beëindiging van het lidmaatschap op grond van artikel 10.01 lid 3 sub f voor de vaststelling van de stand van de kapitaalrekening en goodwillrekening uitgegaan moet worden van een extra kalenderjaar na de beëindiging. De opzegtermijn van 12 maanden is immers slechts verbonden aan de datum van beëindiging van het in lid 3 sub g bedoelde geval, terwijl in sub g niets wordt gezegd over de datum die tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de stand van de kapitaal- en goodwillrekening.

4.25

Bij de uitleg van de hier van belang zijnde bepalingen komt mede betekenis toe aan de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven na de opzegging door Locotax van haar lidmaatschap.

Locotax heeft in dit verband aangevoerd dat Lodder & Co. zich door middel van haar gedragingen na de opzegging van het lidmaatschap steeds heeft geconformeerd aan de datum 31 december 2000 voor de berekening van de stand van de aan Locotax toekomende kapitaal- en goodwilrekening. Zij heeft daarbij, onder verwijzing naar het door haar in het geding gebrachte overzicht van de rekening-courant en goodwill d.d. 21 januari 2003 (productie 6 bij dagvaarding) aangevoerd dat partijen een berekening hebben gemaakt van de aan Locotax toekomende bedragen van de kapitaalrekening en goodwillrekening en dat op basis daarvan ook gedurende een lange periode betalingen aan haar zijn gedaan, zij het dat (naar in hoger beroep niet langer bestreden is) Lodder c.s. ten aanzien van de berekende bedragen nog een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de correcties die daarop moesten worden aangebracht, onder meer wegens afboekingen op debiteuren.

Steun voor dit standpunt van Locotax wordt gevonden in de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen. [B] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij met [A] in grote lijnen tot overeenstemming is gekomen over de kapitaal- en leningrekening binnen de maatschap en zijn goodwill. De overeenstemming over zijn kapitaal- en leningrekening behelsde volgens [B] een principevaststelling van de stand van die rekeningen ultimo 2000. [B] ging derhalve eveneens uit van ultimo 2000 voor de berekening van de aan [A] toekomende kapitaalrekening en goodwill. Vervolgens hebben, zo heeft [B] tevens verklaard, de door [B] en [A] berekende bedragen aan kapitaal en goodwill, die in de jaarrekeningen 2000 zijn terechtgekomen, ook als basis gediend voor betalingen en renteberekeningen in de jaren daarna. Partijen waren vervolgens klaarblijkelijk slechts verdeeld over de vraag of op deze bedragen nog onderhanden werk en oninbare debiteuren in mindering moesten worden gebracht.

[C] heeft zelf ook verklaard dat het hier gaat om een voorlopige afspraak tussen de maten.

Het standpunt van Locotax wordt ook ondersteund door een memo van 16 november 2001 van [C] aan [A] (productie 34 van Locotax), waarin onder meer is vermeld:
“Kapitaal LC per 31 december 2000 f 2.075.000 conform je berekening. Ik moet mij nog voor 20 november a.s. met [E] verstaan inzake de detailposten ten grondslag liggend aan je berekening van kapitaaleindstand. (…) Goodwillcompromis per 31 december 2000 f 1.050.000: akkoord.”Vervolgens zijn op basis van deze voorlopig berekende bedragen per 31 december 2000 (vooruit)betalingen aan Locotax gedaan (gedurende anderhalf jaar ten aanzien van de kapitaalrekening, respectievelijk tweeëneenhalf jaar ten aanzien van de goodwillrekening).

4.26

Beide partijen hebben zich ter onderbouwing van hun standpunten beroepen op de (aanvullende en beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid.

Het hof is van oordeel dat de enkele door Lodder c.s. aangevoerde omstandigheid dat de maten zich niet hebben kunnen voorbereiden op het vertrek van Locotax en dat korte tijd na het vertrek van Locotax ook een belangrijke medewerker zijn dienstverband met de maatschap heeft opgezegd, niet maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is om Lodder c.s. gebonden te achten aan een afrekening op basis van de kapitaal- en goodwillstand per 31 december 2000. In dit verband is immers ook van belang dat Locotax na de beëindiging van de maatschap geen invloed meer kon uitoefenen op de (vaststelling van de) hoogte van de winst over het jaar 2001 en daarmee op een mogelijke daling van de standen van zijn kapitaal- en goodwillrekening.

4.27

Het vorenstaande brengt mee dat artikel 10 van de maatschapsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat aan Locotax een uitkering moet worden gedaan naar de stand van haar kapitaal- en goodwillrekening, berekend naar de datum 31 december 2000.

Grief 7 faalt derhalve eveneens.

4.28

Met grief 10 wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Indien en voor zover in deze grief erover wordt geklaagd dat Lodder c.s. ten onrechte in de proceskosten in reconventie zijn veroordeeld, faalt zij. Weliswaar zal de door Hassel gevorderde aanbieding door Locotax van haar aandelen in Loda worden toegewezen, doch dit laat onverlet dat DDB, Lodder & Co. Goodwill en Hassel zijn aan te merken als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de procedure in reconventie.
Grief 10 mist voor het overige zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen verdere behandeling.

Slotsom

4.29

De slotsom luidt dat de grieven in het principaal hoger beroep ten dele slagen, zodat de bestreden vonnissen in zoverre moeten worden vernietigd. Locotax zal worden veroordeeld om in alle opzichten op eerste verzoek van Hassel medewerking te geven aan de procedure in artikel 7 van de statuten van Loda verwoord, met dien verstande dat geen nieuwe aanbieding op de in de statuten voorgeschreven wijze behoeft plaats te vinden en dat de onafhankelijke deskundige de verkoopwaarde van de aandelen zal waarderen per 11 november 2000. De proceskosten in eerste aanleg in reconventie zullen tussen partijen worden gecompenseerd. In verband met het feit dat beide partijen in het principaal hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.

De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Locotax in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank Zutphen, opdat partijen aldaar verder kunnen procederen over de geschilpunten die hen verder nog verdeeld houden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende

in principaal hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 27 september 2006 en 2 mei 2007, voor zover daarbij Hassel niet-ontvankelijk is verklaard in haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Locotax om in alle opzichten op eerste verzoek van Hassel medewerking te geven aan de procedure in artikel 7 van de statuten van Loda verwoord, zij het dat Locotax haar aanbod niet mag intrekken conform artikel 7 lid 9 van de statuten en zij het dat Locotax haar aandelen mag behouden indien van het aanbod na prijsvaststelling door de deskundige(n) geen gebruik zou worden gemaakt, met dien verstande dat geen nieuwe aanbieding op de in de statuten voorgeschreven wijze behoeft plaats te vinden en dat de onafhankelijke deskundige de verkoopwaarde van de aandelen zal waarderen per 11 november 2000;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 27 september 2006 en 2 mei 2007 voor het overige;

wijst het meer of anders in principaal hoger beroep gevorderde af;

compenseert de proceskosten van partijen in principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in incidenteel hoger beroep:

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt Locotax in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lodder c.s. begroot op € 710,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

voorts in principaal en in incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, A.A. van Rossum en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010.