Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer hof 200.023.780
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 97706 / KG ZA 08-360)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 17 november 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.H.A. Mulder,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nu-Swift Brandbeveiliging B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.A. Roosenboom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 24 december 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bunpire Holding & Management B.V. en appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Nu-Swift) als eiseres in kort geding heeft gewezen. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 20 januari 2009 Nu-Swift aangezegd van genoemd vonnis van 24 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nu-Swift voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, heeft hij producties overgelegd en heeft hij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Nu-Swift zal afwijzen, met veroordeling van Nu-Swift in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft Nu-Swift in het principaal hoger beroep de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden, heeft zij producties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans dit hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwerping van de door [appellant] opgeworpen grieven en voor zover nodig met aanvulling en/of verbetering van de gronden en met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt) het principaal hoger beroep.
2.4 Bij diezelfde memorie heeft Nu-Swift incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij producties in het geding gebracht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest:
1. [appellant] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, bij wijze van voorschot, aan haar zal voldoen een bedrag van de uit hoofde van het concurrentiebeding vanaf 1 september 2007 verbeurde boetes van € 5.000,- voor iedere overtreding, vermeerderd met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd en voortduurt, derhalve tot en met 31 januari 2009 in totaal € 579.000,- (zegge vijfhonderdnegenenzeventigduizend euro), althans een bedrag van € 60.000,-, althans een bedrag dat het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2008, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [appellant] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, voor zover nodig bij wijze van voorschot, aan Nu-Swift te voldoen de buitengerechtelijke kosten van
€ 1.054,- (zegge: duizendvierenvijftig euro), althans een bedrag dat het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2008, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
3. zal bepalen dat [appellant] voor iedere overtreding van het onder 5.1 en 5.2 in het (het hof begrijpt) dictum van het bestreden vonnis bepaalde, aan Nu-Swift een dwangsom verbeurt van € 10.000,-, vermeerderd met € 1.000,- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt,
met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt) het incidenteel hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd, heeft hij een productie overgelegd, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof Nu-Swift in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de door Nu-Swift geformuleerde grieven en vorderingen zal afwijzen en Nu-Swift zal veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 16 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. P.H.A. Mulder, advocaat te Almelo en Nu-Swift door mr. B.A. Roosenboom, advocaat te Arnhem; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Roosenboom voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [appellant] en het hof een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag van 14 oktober 2009 van de eenmanszaak Nesscu en een afdruk van de website www. secureply.info gezonden. Mr. Mulder heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Roosenboom akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
De rechtbank heeft de handelingen verricht onder de naam Secureply, vanwege de relatie van deze vennootschap met [appellant], beschouwd als overtredingen van het concurrentiebeding dan wel met het beding gericht op het verbod van het verrichten van nevenwerkzaamheden. Zij heeft in dat kader [appellant] en/of Secureply veroordeeld tot betaling van contractuele boetes samenhangend met de overtreding van voornoemde bedingen. Ten onrechte heeft zij daarbij geen aanleiding gezien conform het verzoek van [appellant] de boetes vergaand te matigen. Evenmin heeft de rechtbank (gemotiveerd) uiteengezet wat daarvan de reden was.
3.2 Nu-Swift heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 4.10 van het vonnis overwogen dat onvoldoende is gebleken dat [appellant] Nu-Swift structureel beconcurreert en heeft de voorzieningenrechter ten onrechte bij wijze van voorschot enkel boetes voor vijf voorshands aannemelijk geworden overtredingen van [appellant] toegewezen.
Grief II
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de door Nu-Swift gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
Grief III
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 van het vonnis de dwangsommen beperkt tot € 1.000,- per overtreding, vermeerderd met € 500,- per dag dat een overtreding voortduurt en eveneens ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de te verbeuren dwangsommen beperkt tot een maximum van € 25.000,--.
4. De vaststaande feiten
4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.2 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 december 2008 is Bunpire Holding & Management B.V. in staat van faillissement verklaard.
4.3 [appellant] is met ingang van 1 januari 2009 voor bepaald tijd, tot 1 januari 2010, in dienst getreden van Conrad Electronic Benelux B.V. tegen een salaris van € 3.500,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Het dienstverband zal na 1 januari 2010 niet worden verlengd.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.1 Het hof zal, overeenkomstig de rechtskeuze van partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst, met betrekking tot het onderhavige geschil Nederlands recht toepassen.
in het principaal hoger beroep
5.2 [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis dat voorshands aannemelijk is dat [appellant] vijf keer het in de arbeidsovereenkomst vermelde concurrentiebeding (artikel 10) heeft overtreden en evenmin tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 dat [appellant] één keer het in de arbeidsovereenkomst vermelde verbod tijdens het dienstverband nevenwerkzaamheden te verrichten (artikel 8), heeft overtreden. Het hof is in hoger beroep aan deze beslissingen gebonden.
5.3 De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 - ook - beslist dat [appellant] in verband met de hiervoor vermelde overtredingen - bij wijze van voorschot - per overtreding een bedrag van € 5.000,- aan boete is verschuldigd, hetgeen in totaal neerkomt op een bedrag van € 30.000,-. [appellant] is door de voorzieningenrechter veroordeeld dit bedrag te betalen (zie dictum onder 5.5. en 5.6). De grief van [appellant] strekt ertoe de door de voorzieningenrechter opgelegde boetes te doen matigen op grond van artikel 6: 94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
5.4 Op grond van artikel 6: 94 lid 1 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6: 94 lid 1 BW omschreven maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262). Anders dan Nu-Swift onder punt 33 van haar memorie van antwoord in het principaal appel heeft aangevoerd, is niet van belang of [appellant] in eerste aanleg een - voldoende duidelijk - beroep heeft gedaan op artikel 6: 94 lid 1 BW. De procedure in hoger beroep heeft immers mede ten doel partijen in de gelegenheid te stellen hun eigen fouten en/of verzuimen te herstellen.
5.5 Vast staat dat Nu-Swift [appellant] vóór het einde van het dienstverband (31 augustus 2007) door middel van haar brieven van 2 mei 2007 en 16 mei 2007 heeft gewezen op de voor hem in artikel 8 en Pro artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst neergelegde verboden en daarbij heeft aangegeven dat [appellant] zich diende te onthouden van handelingen en gedragingen die in strijd zijn met de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Nu-Swift heeft deze brieven geschreven naar aanleiding van tussen haar en [appellant] op 27 april 2007, 7 mei 2007 en 14 mei 2007 gevoerde gesprekken. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [appellant] in zijn brief van 3 mei 2007 Nu-Swift schriftelijk heeft bevestigd geen intentie te hebben gehad noch te hebben een eigen bedrijf te starten in de brandveiligheid. [appellant] heeft evenmin betwist dat hij mondeling op 7 mei 2007 en 14 mei 2007 tegenover de heer [A] van Nu-Swift heeft ontkend dat hij een eigen bedrijf zoals hiervoor omschreven wilde starten. Ondanks deze duidelijke waarschuwingen heeft [appellant] echter de hiervoor vermelde overtredingen begaan, die, met name gelet op de tussen partijen gevoerde gesprekken en correspondentie, waarin [appellant] heeft nagelaten openheid van zaken te geven, als een schending van de in de arbeidsovereenkomst neergelegde verplichtingen moeten worden beschouwd.
5.6 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij niet heeft beseft en/of dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij artikel 8 en Pro artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst overtrad. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Nu-Swift [appellant] in voldoende mate gewaarschuwd, zodat hij volledig op de hoogte behoorde, althans kon zijn, van de voor hem uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Niet van belang is dat het concurrentiebeding inmiddels (per 1 september 2009) zijn werking heeft verloren.
5.7 Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de stelling van [appellant] dat het voor hem geldende concurrentiebeding “zeker zou zijn gematigd.” Ook deze stelling wordt gepasseerd. [appellant] heeft deze stelling niet concreet toegelicht, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij een procedure heeft aangespannen om die matiging te bewerkstelligen.
5.8 [appellant] heeft zich er voorts op beroepen dat Nu-Swift andere (ex)werknemers wel heeft toegestaan een eigen bedrijf op te starten, zodat sprake is van een ongelijke behandeling. Ook dit verweer wordt verworpen, aangezien Nu-Swift voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere werknemers open kaart hebben gespeeld over hun toekomstplannen en Nu-Swift met hen specifieke afspraken heeft gemaakt welke activiteiten zij wel en welke zij niet mochten ontwikkelen na de beëindiging van hun dienstverband.
5.9 De korte duur van het dienstverband van [appellant] bij Nu-Swift (1 ½ half jaar), de hoogte van zijn salaris bij Nu-Swift, de omstandigheid dat de door hem verworven opbrengst uit Secureply gering is geweest en de persoonlijke en financiële gevolgen die voortvloeien uit de in het bestreden vonnis vermelde veroordelingen, wegen niet op tegen de aard en de ernst van de hiervoor vermelde overtredingen. Daarbij hecht het hof met name betekenis aan het feit dat [appellant], ondanks waarschuwingen, niet alleen gedurende zijn dienstverband het in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod nevenwerkzaamheden tijdens het dienstverband te verrichten, heeft overtreden, maar ook daarna in strijd met het voor hem geldende concurrentiebeding heeft gehandeld. Nu-Swift heeft en had een zwaarwegend belang onrechtmatige concurrentie van [appellant] en eventuele daaruit voortvloeiende schade te voorkomen.
5.10 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en uitgaande van de in rechtsoverweging 5.4 omschreven maatstaf is het hof voorshands van oordeel dat de door [appellant] verzochte matiging van de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis toegewezen boetes dient te worden afgewezen, aangezien deze veroordelingen in de gegeven omstandigheden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. De grief van [appellant] faalt.
in het incidenteel hoger beroep
5.11 Nu-Swift heeft in haar memorie van grieven in het incidenteel appel met betrekking tot de door haar gevorderde boetes haar eis vermeerderd. [appellant] heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet. Aangezien ook overigens niet van strijd met de eisen van een goede procesorde is gebleken, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
5.12 Nu-Swift heeft een spoedeisend belang bij de door haar in hoger beroep gevorderde voorlopige voorzieningen, aangezien zij een zwaarwegend belang heeft bij de nakoming door [appellant] van het in de arbeidsovereenkomst neergelede concurrentiebeding, temeer daar, zoals het hof in het principaal hoger beroep heeft overwogen, reeds eerder sprake is geweest van een schending door [appellant] van het voor hem geldende concurrentiebeding. Indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering als die ter zake van buitengerechtelijke kosten kan worden beslist (Hoge Raad 15 juni 2007, NJ 2008, 153).
5.13 Volgens Nu-Swift heeft [appellant], naast de in het principaal hoger beroep voorshands aannemelijk geachte (vijf) overtredingen van het concurrentiebeding, nog zeven keer het concurrentiebeding overtreden. Het gaat hierbij om de volgende overtredingen:
a. het verrichten van onderhoud door [appellant] aan blusmiddelen (en een verbanddoos) in januari 2009 bij vestigingen van Swiss Sense in Uden en Son;
b. de levering van nieuwe brandblussers door [appellant] aan vijf vestigingen van Swiss Sense (in Groningen, Nijmegen, Arnhem, Doetinchem en Veenendaal) en het verrichten van onderhoud aan blusmiddelen bij die vestigingen in (augustus) 2008.
[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden, zoals hiervoor omschreven.
5.14 De (enkele) verklaring van [B] (sales-manager bij Nu-Swift) van 16 maart 2009 dat hij van de bedrijfsleiders op de vestigingen in Uden en Son, “heeft gehoord dat [appellant], tezamen met zijn echtgenote dan wel een dame, op een zaterdag in januari” aldaar onderhoud aan blusmiddelen (en een verbanddoos) heeft uitgevoerd, is, tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] dat noch hij noch zijn vrouw in januari 2009 op de vestigingen in Uden en Son aanwezig is geweest om werkzaamheden zoals hiervoor omschreven te verrichten, onvoldoende om voorshands aannemelijk te achten dat [appellant] de in rechtsoverweging 5.13 onder a vermelde overtredingen heeft begaan.
5.15 Het hof is voorts van oordeel dat de door Nu-Swift overgelegde foto’s van de onder 5.13 sub b vermelde vestigingen van Swiss Sense en van blusmiddelen met daarop een etiket van Secureply beveiliging onvoldoende aanknopingspunten bieden om voorshands aannemelijk te achten dat [appellant] - kort gezegd - nieuwe blusmiddelen aan die vestigingen heeft geleverd dan wel aldaar onderhoud aan blusmiddelen heeft gepleegd, kennelijk “in augustus 2008”. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de brandblussers op de foto’s zich ook daadwerkelijk op deze vestigingen bevonden en heeft voorts betwist dat híj de hiervoor vermelde onderhoudswerkzaamheden heeft verricht.
5.16 De vraag of [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.13 omschreven, is afhankelijk van bewijslevering. De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaand onderzoek naar alle (relevante) feiten en omstandigheden en evenmin voor bewijslevering. Daarvoor is een bodemprocedure de aangewezen weg. Gelet hierop passeert het hof het door partijen aangeboden bewijs.
5.17 Voor het overige heeft Nu-Swift geen (concrete) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het voorshands aannemelijk is dat [appellant], naast de eerdergenoemde vijf overtredingen van het concurrentiebeding, anderszins (structureel) het concurrentiebeding heeft overtreden. Grief 1 faalt. Het hof zal de door Nu-Swift gevorderde betaling door [appellant] van een bedrag van € 579.000,- dan wel € 60.000,- wegens door [appellant] verbeurde boetes, afwijzen.
5.18 Het voorgaande brengt mee dat ook grief III faalt, zodat de door Nu-Swift gevorderde verhoging van de door de voorzieningenrechter toegewezen dwangsommen en van het daaraan verbonden maximum, moeten worden afgewezen. Het hof acht voorts de door de voorzieningenrechter toegewezen dwangsommen en het daaraan verbonden maximum in de gegeven omstandigheden redelijk. Tevens is van belang dat het concurrentiebeding sinds
1 september 2009 zijn werking heeft verloren.
5.19 Met betrekking tot de vordering van Nu-Swift tot betaling van buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten vordert als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Het hof is van oordeel dat op grond van het door Nu-Swift als productie 5 bij haar memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegde overzicht voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de in dat overzicht vermelde verrichtingen op andere werkzaamheden betrekking hebben gehad dan de gebruikelijke werkzaamheden bestaande uit de samenstelling van het dossier, het inwinnen van inlichten en een enkele (herhaalde) sommatie, waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Grief II faalt. Het hof wijst deze vordering af.
5.20 De slotsom is dat de grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep falen, evenals de grieven van Nu-Swift in het incidenteel hoger beroep. Dit betekent dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd.
5.21 [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld en Nu-Swift dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 24 december 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
in het principaal hoger beroep
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Nu-Swift tot aan deze uitspraak begroot op € 1.737.- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 900,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
veroordeelt Nu-Swift in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 868,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, R. Prakke-Nieuwenhuizen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009.