Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.021.534
zaaknummer rechtbank: 176342 / KG ZA 08-666
arrest van de vijfde civiele kamer van 17 november 2009
inzake
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de Rijksgebouwendienst),
gevestigd te De Haag,
appellant,
advocaat: mr. T.M. van Dijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Lidmar Properties I B.V.
gevestigd te Oisterwijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 november 2008 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: de Staat) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Lidmar) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De Staat heeft bij exploot van 19 december 2008 aangezegd van het vonnis van 24 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Lidmar voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de Staat zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. De grieven zijn genummerd tot en met acht, maar grief vijf ontbreekt; de toelichting op grief vier is genummerd grief vijf. Bij verwijzingen zal het hof hierna de nummering van de memorie van grieven aanhouden. De Staat heeft bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal toewijzen de vorderingen van de Staat in reconventie met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Lidmar de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden uitspraak zal bekrachtigen met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding en met bepaling dat deze kosten binnen tien dagen na het wijzen van arrest moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
2.4 Ter zitting van 2 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Staat door mr. T.M. van Dijk, advocaat te ‘s-Gravenhage en Lidmar door mr. A.D. Flesseman, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Dijk voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Lidmar en het hof als productie gezonden een arrest van dit hof van 29 september 2009 met zaaknummer 200.005.893.
Mr. Flesseman heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Van Dijk akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep in conventie
4.1 De eerste grief van de Staat keert zich tegen rov 5.1 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrecht heeft geoordeeld dat Lidmar een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft. Deze grief faalt. De Staat heeft Lidmar laten weten het voornemen te hebben het kantoorgebouw eerder dan oktober 2011 te verlaten. Dat voornemen is bovendien in een publicatie van 9 september 2008 in Dagblad De Gelderlander openbaar gemaakt. Aldus is de dreiging dat de door Lidmar ongewenste onomkeerbare gevolgen intreden reëel. De spoedeisendheid van de gevraagde voorziening is daarmee gegeven.
4.2 De grieven twee, drie en vier keren zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het de Staat niet vrij staat het kantoorgebouw voor oktober 2011 te verlaten. Deze grieven slagen. Het hof overweegt als volgt.
4.3 In de huurovereenkomst is niet expliciet opgenomen de verplichting tot gebruik van het gehuurde. Het hof is van oordeel dat een verplichting tot gebruik in dit geval niet behoort tot de verplichtingen van de huurder zich als goed huurder te gedragen, zoals bedoeld in artikel 7:213 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
4.4 Lidmar heeft bepleit dat het gehuurde in waarde zal dalen na ontruiming door de Staat.
Zij heeft deskundigenrapportages in het geding gebracht waarin zulks wordt voorzien. De Staat heeft daartegenover deskundigenrapportages in het geding gebracht waarin wordt geconcludeerd dat er geen waardedaling door leegstand zal zijn.
4.5 Ter adstructie van haar stelling dat de waarde van het pand achteruit gaat, stelt Lidmar in de eerste plaats dat het pand bij leegstand minder aantrekkelijk wordt voor opvolgende huurders. Het hof is van oordeel dat dit onvoldoende aannemelijk is geworden. Het volgende is van belang.
4.6 Het kantoorgebouw is sinds 1966 in gebruik bij Rijkswaterstaat. Onbetwist is dat het verouderd is. Nadat de Staat het heeft verlaten, zal het ingrijpend moeten worden gerenoveerd. Ter zitting verklaarde de heer [A], directeur van Lidmar, dat voor de periode na oktober 2011 een nieuwe huurder gezocht zal worden. De heer [A] gaf voorts te kennen dat het bij het vroegtijdige verlaten van het gebouw door de Staat niet mogelijk is reeds met de renovatie te beginnen, omdat die renovatie moet worden afgestemd op het programma van eisen van de nieuwe huurder.
4.7 Tegen die achtergrond is onaannemelijk dat de aantrekkelijkheid van het gebouw voor opvolgende huurders door het vroegtijdige vertrek van de Staat zal afnemen. De geïnteresseerde huurder zal zich een oordeel moeten vormen over de mogelijkheden van het gebouw na renovatie. Aldus zal de nieuwe huurder hoe dan ook van de huidige toestand van het gebouw moeten abstraheren. Dat hij over de potentie van het gebouw minder positief gestemd zal zijn als het gebouw leeg staat dan wanneer Rijkswaterstaat er nog is gehuisvest, is daarom niet waarschijnlijk. Bedacht zij dat het zal gaan om een professionele partij, van wie een rationele inschatting van de potentie van het gebouw verwacht kan worden.
4.8 De door Lidmar in het geding gebrachte deskundigenrapportages brengen het hof niet tot een andersluidende opvatting. Die rapportages benadrukken dat leegstand in het algemeen een drukkend effect heeft op de waarde van een pand, maar motiveren onvoldoende dat een drukkend effect ook optreedt in het bijzonder in de onderhavige situatie, waarin sprake is van een verouderd gebouw dat ingrijpend gerenoveerd zal worden. Bovendien is, blijkens hun motiveringen, bij de deskundigen het oordeel omtrent de waardedaling in belangrijke mate ingegeven, niet door de leegstand als zodanig, maar doordat een gebouw aan waarde verliest doordat er bij afwezigheid van een huurder geen huurinkomsten meer zijn. Dat argument kan hier geen rol spelen, omdat de huurbetaling tot oktober 2011 verzekerd is.
4.9 Naast de verminderde aantrekkelijkheid voor huurders door de leegstand noemt Lidmar nog een aantal andere punten die waardedaling bewerkstelligen.
4.10 De publieke aankondiging in de media van de Staat omtrent zijn vertrek en zijn openlijke afkeuring van het pand heeft een directe negatieve invloed op de beleggingswaarde van het object en er zullen in de (verhuur)markt vragen worden opgeworpen over de positie, kwaliteit en geschiktheid van het object. Te dien aanzien overweegt het hof dat de bedoelde schade, wat van het bestaan daarvan ook zij, wordt veroorzaakt door het vertrek van de Staat als zodanig en niet door het eerdere vertrek voor 2010 in plaats van in oktober 2011. De schade door het vertrek van de Staat als zodanig is in de onderhavige procedure van geen belang, omdat de bevoegdheid tot dat vertrek vast staat.
4.11 Voorts voert Lidmar aan dat leegstand (in zijn algemeenheid sneller) leidt tot verval, verloedering en kraak(risico) en dat het pand onder de huidige polisvoorwaarden niet verzekerd is. Te dien aanzien overweegt het hof dat Lidmar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het onderhavige geval het risico op verval, verloedering en kraken door het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen niet weggenomen kan worden en dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herverzekering redelijkerwijze niet mogelijk is.
4.12 Naast de kwestie van de schade aan het pand door het vroegtijdige vertrek van de Staat is tussen partijen onderwerp van debat de betekenis van Allonge II van december 2005 bij de huurovereenkomst. Krachtens Allonge II is met ingang van 19 oktober 2009 de huurovereenkomst verlengd met twee jaar, in plaats van de zes jaar die in de huurovereenkomst uit 1999 is opgenomen.
4.13 Volgens Lidmar mocht zij er gegeven Allonge II op vertrouwen dat de Staat het gebouw tot oktober 2011 feitelijk in gebruik zou houden, nu met deze Allonge tegemoet is gekomen aan de behoefte aan flexibiliteit van de Staat.
4.14 Het hof kan Lidmar hierin niet volgen. De primaire verplichting van de huurder is het betalen van de huurprijs. Vanwege die verplichting wilde de Staat de huurovereenkomst in plaats van met zes jaar nog slechts met twee jaar verlengen. Zo voorkwam de Staat dat hij zijn mogelijke verhuisplannen verhinderd zou zien door een voortdurende verplichting tot betaling van huurpenningen. Voor een verder gaande verwachting dan dat de Staat inderdaad de huurpenningen tot oktober 2011 zal blijven voldoen, biedt Allonge II geen grond.
4.15 Met het slagen van de grieven twee, drie en vier is ook het slagen van de grieven zeven en acht gegeven.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep in reconventie
5.1 Grief zes richt zich tegen de overwegingen 6.1 t/m 6.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat de reconventionele vordering van de Staat niet voor toewijzing in aanmerking komt. Aan de voorzieningenrechter werd gevraagd Eurocommerce voorlopig te machtigen de plaats van de Staat in de huurovereenkomst met Lidmar in te nemen, dan wel Lidmar te veroordelen tot onderhuur door c.q in gebruikgeven aan Eurocommerce.
5.2 In zijn toelichting op grief zes betoogt de Staat dat hij krachtens art. 6.2 van de huurovereenkomst na voorafgaande toestemming van de verhuurder bevoegd is het gehuurde onder te verhuren, een andere huurder in de plaats te stellen dan wel afstand te doen van het gehuurde. De verhuurder mag een daartoe strekkend verzoek niet op onredelijke gronden weigeren. De Staat betoogt dat, nu het hem moet worden toegestaan het pand niet te gebruiken, Lidmar ook niet kan verlangen dat de opvolgende derde het pand gebruikt. Een op het door de derde voorgenomen niet gebruiken van het pand gestoelde weigering door Lidmar is onredelijk.
5.3 De grief faalt om de volgende reden. De vraag of Lidmar de in art. 6.2 van de huurovereenkomst bedoelde toestemming moet geven, is een andere dan de in het kader van de conventionele vordering besproken vraag of een verplichting tot gebruik van het gehuurde bestaat. Wat betreft de verplichting tot gebruik van het gehuurde is doorslaggevend of het niet-gebruik schade aan het gehuurde tot gevolg heeft. Bij beantwoording van de vraag of het onthouden van toestemming in de zin van art. 6.2 onredelijk is, is sprake van een ruimer criterium en kunnen ook andere omstandigheden dan de vraag naar het ontstaan van schade een (beslissende) rol spelen.
5.4 Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat Eurocommerce, een projectontwikkelaar, het pand voor een belangrijk deel onderbezet zal laten en is dat een omstandigheid waaraan Lidmar overwegende betekenis mag toekennen bij zijn beslissing al dan niet toestemming te verlenen. Het is naar het voorlopig oordeel van het hof niet onredelijk toestemming te onthouden.
6. Slotsom
Grief 6 slaagt, de andere grieven falen. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vordering van Lidmar dient alsnog te worden afgewezen. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. Het hof zal Lidmar veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie ( € 254,- vast recht en € 816,- salaris advocaat = € 1.070,-) en zal de proceskosten in appel als volgt compenseren, nu partijen over en weer ieder op enig punt in het ongelijk worden gesteld.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen (8.1 tot en met 8.4 van het dictum) en in zoverre opnieuw recht doende:
- wijst het gevorderde in conventie af;
- veroordeelt Lidmar in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot deze uitspraak begroot op € 1.070,-;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie (8.5 tot en met 8.7 van het dictum) gewezen;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Van der Poel en Smeehuijzen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009.