Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.025.494
(zaaknummer rechtbank 560124\CV EXPL 08-6469\AW/180/ts)
arrest van de vijfde civiele kamer van 6 oktober 2009 in het incident ex artikel
351 en artikel 235 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Centrum Apotheek Oranje B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats]
5. [geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats],
6. [geïntimeerde sub 6], wonende te [woonplaats],
7. [geïntimeerde sub 7], wonende te [woonplaats]
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. S. van der Kamp.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 10 maart 2009.
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 19 mei 2009; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2 Centrum Apotheek heeft bij memorie van grieven een incidentele vordering ingesteld, inhoudende dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair de tenuitvoerlegging van het in hoger beroep bestreden vonnis zal schorsen op grond van artikel 351 Rv Pro.;
subsidiair aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in hoger beroep bestreden vonnis de voorwaarde zal verbinden dat overeenkomstig artikel 235 Rv Pro. zekerheid wordt gesteld middels het stellen van een bankgarantie af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank onder de gebruikelijke condities, althans middels een door het hof in goede justitie te bepalen ander wijze van zekerheidsstelling ten gunste van Centrum Apotheek voor een bedrag van € 350.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van de [geïntimeerden] in de kosten van het incident.
1.3 De [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Centrum Apotheek zal afwijzen en -naar het hof begrijpt- Centrum Apotheek zal veroordelen in de kosten van het incident.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
2. De beoordeling van de vorderingen in het incident
3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 12 oktober 2006 hebben de [geïntimeerden] aan Centrum Apotheek voor de periode 1 januari 2007 tot 31 december 2026 casco verhuurd de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats]. Deze onroerende zaak was voorheen in gebruik als garage. De [geïntimeerden] en Centrum Apotheek zijn overeengekomen dat Centrum Apotheek het gehuurde zelf volgens het Investeringsoverzicht Casco van 26 juli 2006, behorend bij de huurovereenkomst, gereed zal maken voor de afbouw en inrichting ten behoeve van een huisartsenpraktijk en gezondheidscentrum. Ter compensatie van deze investering heeft Centrum Apotheek een huurvrije periode genoten van 1 jaar, derhalve van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008.
2.2 Op 2 november 2007 heeft Colt International B.V. in opdracht van Centrum Apotheek een klimaatinstallatie op het dak van het gehuurde getakeld en geplaatst. De installatie is globaal 8 meter lang, 5 meter breed en 3 meter hoog. Bij brief van 12 november 2007 hebben de [geïntimeerden] aan Centrum Apotheek laten weten dat geen toestemming was verleend voor het plaatsen van de klimaatinstallatie en hebben zij Centrum Apotheek gesommeerd de installatie van het dak te verwijderen. Op vordering van de [geïntimeerden] heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis van 29 december 2008 Centrum Apotheek veroordeeld om de op het dak van de gehuurde bedrijfsruimte geplaatste klimaatinstallatie binnen 3 maanden na betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden en het dak in goede staat te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 150.000,00. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De [geïntimeerden] hebben het bestreden vonnis op 24 juli 2009 doen betekenen.
2.3 Ten aanzien van de door Centrum Apotheek primair gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 december 2008, stelt het hof voorop dat een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, de [geïntimeerden], zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Hierbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en moet de kans van slagen van het rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven.
2.4 Het is vaste rechtspraak dat de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis kan worden geschorst indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de veroordeelde een noodtoestand zal doen ontstaan.
2.5 Centrum Apotheek voert aan dat sprake is van een feitelijke misslag in het bestreden vonnis omdat het oordeel van de kantonrechter omtrent het hierboven onder rechtsoverweging 3.1 genoemde Investeringsoverzicht Casco evident onjuist is en omdat de kantonrechter als vaststaand heeft aangenomen dat de klimaatinstallatie geluidsoverlast veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een inhoudelijk oordeel van de kantonrechter ten aanzien van feiten die partijen verdeeld houden en die in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld. Van een klaarblijkelijke feitelijke misslag is echter naar het oordeel van het hof geen sprake.
2.6 Van een klaarblijkelijke juridische misslag is naar het oordeel van het hof evenmin sprake, nu hetgeen Centrum Apotheek daaromtrent aanvoert hier op neerkomt dat zij het niet eens is met een juridisch inhoudelijk oordeel van de kantonrechter over de vraag of de [geïntimeerden] aan Centrum Apotheek de toestemming tot het plaatsten van de klimaatinstallatie op het dak van het gehuurde in redelijkheid hadden kunnen weigeren.
2.7 Ten aanzien van hetgeen Centrum Apotheek stelt over de noodtoestand die aan haar zijde zal ontstaan, concludeert het hof dat door haar geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die niet reeds door de kantonrechter in de beoordeling van de vordering zijn betrokken.
2.8 De op artikel 351 Rv Pro. gebaseerde vordering strandt op hetgeen hier boven is overwogen.
2.9 De vordering ex artikel 235 Rv Pro. is evenmin voor toewijzing vatbaar, omdat hetgeen door Centrum Apotheek ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, daartoe niet toereikend is. De stelling dat zij door de tenuitvoerlegging van de uitspraak schade lijdt is daartoe onvoldoende. Ook het enkele feit dat de [geïntimeerden] particulieren zijn en dat Centrum Apotheek -naar zij stelt- niet in staat is te verifiëren of de [geïntimeerden] voldoende verhaal bieden om de door Centrum Apotheek geleden schade te vergoeden indien zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, brengt, wat daar ook van zij, niet met zich dat in dit geval zich concreet een restitutierisico voordoet.
2.10 Hetgeen hier boven is overwogen leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident zullen worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident wordt aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
3. De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident
wijst de vorderingen van Centrum Apotheek af;
houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de roldatum 3 november 2009 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 oktober 2009.