Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.014.493
(zaaknummer rechtbank 90861 / HA ZA 08-40)
arrest van de eerste civiele kamer van 22 september 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. N.C.M. Koch,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Hijmans.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 juli 2008 dat de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 4 september 2008 aangezegd van voornoemd vonnis van 2 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een goodwillvergoeding van € 500.000,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en subsidiair zal vernietigen het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 20 augustus 2007 en opnieuw recht doende [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een goodwillvergoeding van € 500.000,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis bekrachtigt en [appellante] veroordeelt in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 23 juli 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.B. Smits, advocaat te Breda, en [geïntimeerde] door mr. N. Hijmans, advocaat te Almelo; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 [appellante] en [geïntimeerde] waren beide houder van 50% van de certificaten van de aandelen in de vennootschap De Kroon Borne B.V., welke waren uitgegeven door de stichting Stichting Beheer Aandelen De Kroon Borne B.V. De Kroon Borne B.V. is (middellijk) houder van alle aandelen in de vennootschap Modehuis [A] Borne B.V., welke vennootschap een kledingwinkel exploiteert. Bestuurder/aandeelhouder van [appellante] is [B], bestuurder/aandeelhouder van [geïntimeerde] is [C]. [C] en [B] zijn broer en zus van elkaar.
3.2 Tussen [B] respectievelijk [C] – die daarbij mede optraden in hun hoedanigheid van indirect bestuurders van De Kroon Borne B.V., alsmede van [appellante] respectievelijk [geïntimeerde] – is op 22 december 1999 een stem-/aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een geschillenregeling is opgenomen (artikel 9). Kern van die regeling is dat alle geschillen tussen partijen onderworpen zijn aan het oordeel van één scheidsman, in de persoon van [A], de vader van [B] en [C] voornoemd. In een aanvullende overeenkomst van 24 juli 2006 (aangehaald in het bestreden vonnis onder 7) hebben de betrokken partijen die afspraak – voor zover thans van belang – herhaald.
3.3 Tussen partijen is een geschil gerezen dat bij brief van 25 oktober 2006 door “[C], respectievelijk [geïntimeerde]” aan de arbiter ter beslechting is voorgelegd. Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over een regeling, die erop neerkwam dat [appellante] haar certificaten van de aandelen in De Kroon Borne B.V. zou overdragen en waarbij partijen ook overeenstemming hadden over de daarvoor te betalen vergoeding, met uitzondering van de hoogte van de in die vergoeding te begrijpen goodwill-component.
3.4 Op 2 april 2007 schreef [A] aan (de advocaten van) partijen:
“Overeenkomstig het verzoek van de [geïntimeerde] van 25 oktober 2006 en het herhaalde verzoek van 29 maart 2007, nadat is gebleken dat partijen [C] en [B] c.q. hun vennootschappen, geen integrale regeling hebben kunnen treffen, heb ik, na hoor en wederhoor van de partijen, besloten toestemming te verlenen aan het voornemen van De Kroon Borne B.V. om het gehele aandelenpakket van [A] Beheer B.V. te verkopen en over te dragen aan [geïntimeerde] voor een koopsom groot € 2.632.005,00.
In deze koopsom zijn niet begrepen vorderingen uit hoofde van rekening-courant schulden of eventueel andere schulden en eventuele goodwill.
Omtrent de goodwill zijn deskundigenrapportages in opdracht [van] de partijen uitgebracht.
De argumentatie en uitkomsten van deze rapportages blijken sterk te verschillen en er is geen rekening gehouden met concurrentie.
Ik heb derhalve nader advies ingewonnen en zodra daarover rapportage beschikbaar is, zal ik partijen verder op de hoogte stellen. Met de verkoop en overdracht van de aandelen hoeft hier niet op te worden gewacht.”
3.5 Op 23 mei 2007 schreef de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante]:
“(…)
Om te voorkomen dat er misverstanden rijzen volgt hieronder het in vier punten samengevatte voorstel, luidende als volgt.
1) Op eerste verzoek van [C], althans uiterlijk op 29 juni 2007, zal [B] al haar certificaten leveren aan [C] tegen gelijktijdige betaling van € 1.271.582,--, onder verrekening van (…) de bestaande rekening courant verhouding en vermeerderd met [B]s aandeel in de goodwill, dit laatste bedrag te voldoen binnen twee werkdagen na vaststelling van de waarde.
2) Het aandeel van [B] in de goodwill, zijnde 50%, is gemaximeerd op € 500.000,--.
3) (…)
4) Ter zake van de goodwillvergoeding behouden partijen zich over en weer hun rechten voor doch voor het overige verklaren zij, met uitzondering van hetgeen hiervoor werd bepaald, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen zij elkaar over en weer finale kwijting en decharge.
(…)”
De advocaat van [appellante] heeft laten weten dat zijn cliënte met dit voorstel integraal instemt.
3.6 Op 18 juni 2007 heeft onder leiding van de door [A] benaderde deskundige [D] van Wingman Business Valuators B.V. een bespreking plaatsgevonden over de goodwill, waarbij beide partijen vertegenwoordigd waren.
3.7 Op 20 augustus 2007 heeft [A] een ‘scheidsrechterlijk vonnis’ gewezen waarin hij – onder verwijzing naar een door [D] uitgebrachte rapportage – de waarde van de goodwill van het modehuis bepaalt op nihil. Dit vonnis is bij brief van 20 augustus 2007 aan partijen verzonden. Op 23 augustus 2007 is het vonnis gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Almelo.
3.8 Op 21 augustus 2007 schreef de advocaat van [appellante] aan Wingman Business Valuators B.V.:
“Door u is samen met de heer [D] de waarde van de goodwill vastgesteld. Ik had verwacht daarover een rapportage te ontvangen maar ontvang nu een scheidsrechterlijk vonnis, hetgeen geen scheidsrechterlijk vonnis is, waarin wordt gerefereerd aan een rapportage van Wingman, welke rapportage ik niet ken en welke ik gaarne zou ontvangen, waarin de waarde van de goodwill op nihil is gesteld.” (…)
3.9 Op 15 oktober 2007 schreef de advocaat van [appellante] aan [A]:
“Naar aanleiding van Uw schrijven van 20 augustus 2007 zou ik gaarne van u vernemen, of en zo ja wanneer en onder welk nummer Uw uitspraak als scheidsman is gedeponeerd.” (…)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in het door [geïntimeerde] opgeworpen bevoegdheidsincident geoordeeld dat zij onbevoegd is kennis te nemen van de (primaire) vordering van [appellante] die strekt tot betaling van een goodwillvergoeding van € 500.000,--, nu beslechting van die vordering onderworpen is aan arbitrage. In datzelfde vonnis heeft zij vervolgens in de hoofdzaak geoordeeld dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar (subsidiaire) vordering die strekt tot vernietiging van het door [A] gewezen vonnis, nu [appellante] die vordering pas op 20 december 2007 – dus na ommekomst van de in artikel 1064 lid 3 Rv bedoelde termijn van drie maanden na het depot ter griffie van de rechtbank – heeft ingesteld. Met grief 1 keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank over de bevoegdheid, grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid.
4.2 In het kader van grief 1 bestrijdt [appellante] op zichzelf niet het oordeel van de rechtbank dat (ook) partijen in dit geding in beginsel gebonden waren aan het hiervoor onder 3.2 bedoelde arbitragebeding. Ook bestrijdt zij niet dat een verschil van inzicht over de hoogte van de te betalen goodwill in beginsel een geschil is dat onder dit arbitragebeding valt.
4.3 Wel bestrijdt [appellante] dat [A] (nog) opdracht had om over die goodwillvergoeding een beslissing te nemen. Volgens [appellante] was de rol van de arbiter uitgespeeld na het bereikte compromis (dat uitmondde in de hiervoor onder 3.5 aangehaalde afspraak), waarbij partijen zich ten aanzien van de goodwill alle rechten voorbehielden, hetgeen volgens [appellante] betekende dat zij eerst zouden proberen in onderling overleg tot een afspraak te komen over de hoogte van de goodwill. Pas daarna zouden zij daarover alsnog een “procedure (van wat voor aard dan ook)” kunnen beginnen (zie memorie van grieven onder 6). De medewerking van [appellante] aan het door [D] uit te brengen advies zou daarom louter begrepen kunnen worden als een poging om tot die minnelijke overeenstemming te komen. Aldus zou de arbiter – door kennelijk op basis van dit advies een vonnis te wijzen – “ver voor zijn beurt” hebben gesproken (memorie van grieven onder 8), waardoor de weg naar arbitrage meteen ook is afgesneden.
4.4 Deze grief moet worden verworpen. Uit de hiervoor onder 3.4 aangehaalde brief blijkt dat de arbiter – die naar aanleiding van de daartoe strekkende brief van [geïntimeerde] van 25 oktober 2006 in die hoedanigheid betrokken was bij de beslechting van het geschil tussen partijen – voornemens was die betrokkenheid bij beslechting van het geschil voort te zetten ten aanzien van het resterende geschilpunt, het bepalen van de hoogte van de goodwill. De door de arbiter gewenste (nadere) advisering hieromtrent door [D] moet derhalve in dit kader worden verstaan. [appellante] heeft na ontvangst van die brief van de arbiter ook nimmer aan de arbiter (of aan [geïntimeerde]) laten weten dat zij die verdere betrokkenheid van de arbiter (en de door hem in die hoedanigheid ingeschakelde adviseur) niet aanvaardde omdat zij daarover inmiddels andere afspraken gemaakt zou hebben.
4.5 Dat partijen omtrent de afwikkeling van hun overeenstemming (met uitzondering van de goodwill) de hiervoor onder 3.5 weergegeven afspraak maakten, kan niet tot een ander oordeel leiden. Met name kan de zinsnede omtrent het voorbehoud van rechten ter zake van de goodwillvergoeding niet verstaan worden als het maken van een uitzondering op de hiervoor onder 3.2 bedoelde geschillenregeling en/of als een afspraak die strekt tot beëindiging van de inmiddels lopende arbitrageprocedure. In dat verband wijst het hof mede op de tekst en context van dit voorbehoud van rechten, waaruit moet worden afgeleid dat met name bedoeld was de aanspraak van [appellante] op een goodwillvergoeding te onttrekken aan de overigens tussen partijen overeengekomen finale kwijting over en weer, een bedoeling die door [geïntimeerde] ook aldus mocht worden begrepen. [appellante] heeft geen (voldoende concrete) omstandigheden gesteld die – gelet ook op de in deze te hanteren Haviltex-maatstaf – tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.6 De stellingen van [appellante] omtrent de (procedurele) tekortkomingen van het door de arbiter gewezen vonnis kunnen niet afdoen aan het aldus bereikte oordeel dat de primaire vordering van [appellante] onderworpen was aan arbitrage en dat die vordering derhalve onttrokken is aan het oordeel van de overheidsrechter. Ook het bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog opgeworpen bezwaar dat [appellante] en [geïntimeerde] niet gebonden zouden zijn aan het arbitrale vonnis nu dit (slechts) gewezen zou zijn tussen [B] en [C] in privé kan [appellante] niet baten, in de eerste plaats omdat uit het vonnis blijkt dat [B] en [C] in de arbitrageprocedure mede betrokken waren in hun ‘hoedanigheid van zelfstandig bevoegd directeur’ van hun holding-vennootschappen, hetgeen impliceert dat ook die vennootschappen ([appellante] en [geïntimeerde]) aan dat vonnis gebonden zijn. Daarnaast geldt dat dit bezwaar niet afdoet aan de gebondenheid van (ook) [appellante] aan de hiervoor onder 3.2 bedoelde geschillenregeling, hetgeen op zichzelf al leidt tot de onbevoegdheid van de rechtbank.
4.7 Het voorgaande impliceert dat de rechtbank niet bevoegd was om kennis te nemen van de primaire vordering van [appellante], zodat de eerste grief moet worden verworpen.
4.8 De tweede grief faalt eveneens. Ook indien juist zou zijn de stelling van [appellante] dat zij niet bekend was met de precieze datum en wijze waarop het vonnis is gedeponeerd, kan daarin geen argument gevonden worden voor afwijking van de uit artikel 1064 lid 3 Rv voortvloeiende wettelijke vervaltermijn, reeds omdat uit de hiervoor onder 3.8 aangehaalde correspondentie blijkt dat [appellante] in ieder geval vanaf 21 augustus 2007 bekend was met het op 20 augustus 2007 gewezen arbitrale vonnis, zodat het vanaf dat moment op haar weg lag (tijdig) de door haar noodzakelijk geachte stappen tegen dit vonnis te ondernemen. Tegen de achtergrond van die tijdige bekendheid van [appellante] met dat vonnis, rechtvaardigen de (procedurele) tekortkomingen die volgens [appellante] aan dit vonnis kleven niet dat voornoemde vervaltermijn buiten beschouwing kan blijven, ook niet indien bij die beoordeling de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven worden betrokken.
4.9 Voor zover in de door [appellante] in hoger beroep naar voren gebrachte bezwaren ook de stelling schuilt dat het arbitrale vonnis – met name in verband met de gestelde daaraan klevende procedurele gebreken, waaronder het ontbreken van een op een opdracht gebaseerde bevoegdheid van de arbiter – als ‘non-existent’ zou moeten worden aangemerkt, moet ook die stelling worden verworpen, reeds omdat uit het voorgaande voortvloeit dat sprake is van een geldig arbitragebeding, van een geldige opdracht tot arbitrage, van een voor partijen kenbaar optreden van de arbiter in die hoedanigheid (ook met betrekking tot het verschil van inzicht over de goodwillvergoeding), en van een kenbaar als arbitraal vonnis bedoelde uitspraak van de arbiter waarvan [appellante] ook (tijdig) kennis kon nemen en heeft genomen.
4.10 [appellante] heeft geen bewijs aangeboden van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod moet worden gepasseerd.
Slotsom
4.11 De slotsom luidt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 2 juli 2008;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 11.685,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.981,-- voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A. Smeeïng-van Hees en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009.