Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.002.398
(zaaknummer rechtbank 63122)
arrest van de derde civiele kamer van 18 augustus 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr.J.M.W. Werker,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de stichting Stichting Isala Klinieken,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juli 2001, 1 mei 2002, 18 september 2002, 15 oktober 2003, 24 november 2004, 28 september 2005 en 12 april 2006, die de rechtbank Zwolle, vanaf het vonnis van 24 november 2004 aangeduid als rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en principaal geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook te noemen [geïntimeerde] c.s. en afzonderlijk [geïntimeerde], respectievelijk Isala) als gedaagden heeft gewezen; van de vonnissen van 1 mei 2002, 18 september 2002, 15 oktober 2003, 24 november 2004, 28 september 2005 en 12 april 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 5 juli 2006 [geïntimeerde] c.s. aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en de eis gewijzigd. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest,
I. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist in de orthopedie mag worden verwacht door [appellant] op 7 augustus 1995 te ontslaan uit specialistische behandeling zonder hem of de eerstelijnsgezondheidszorg te instrueren dat hij zich bij pijnklachten onmiddellijk diende te wenden tot een specialist of de polikliniek van het ziekenhuis, waardoor [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de daardoor bij [appellant] opgetreden schade, alsmede
II. voor recht zal verklaren dat Isala wegens deze toerekenbare tekortkoming eveneens, derhalve hoofdelijk, aansprakelijk is voor voormelde schade van [appellant] op grond van artikel 7:462 Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede
III. voor recht zal verklaren dat sprake is van juridisch causaal verband tussen de klachten van [appellant] die samenhangen met artrose, pseudo-artrose en dystrofie en de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] c.s. van 7 augustus 1995, weshalve de door die klachten ontstane schade aan [appellant] dient te worden vergoed door [geïntimeerde] en Isala, des dat de één betalende, de ander daarvan zal zijn gekweten, alsmede
IV. [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [appellant] als gevolg van de medische fout heeft geleden, te begroten op een bedrag van € 1.187.023,10 plus p.m., zoals gespecificeerd onder punt 19 van de inleidende dagvaarding van 12 juni 2000, althans een zodanig bedrag als het hof billijk acht, te verhogen met de kosten van vaststelling en verhaal van de schade alsmede de wettelijke rente over de diverse schadeposten vanaf 1 december 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede
V. [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen tot vergoeding van de belasting over de door (het hof leest:) hen te betalen schadevergoeding indien en voor zover deze verschuldigd is, alsmede
VI. [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde] c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep en de nakosten tot een bedrag van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening. Zij vorderen dat het hof zal bepalen dat [appellant] de proceskosten en de nakosten dient te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet binnen die termijn plaatsvindt, en wel vanaf de datum waarop de termijn voor voldoening is verstreken, althans dat het hof ten aanzien van de nakosten een bevelschrift zal afgeven conform artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
2.4 Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerde] c.s. voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 april 2006, één grief aangevoerd voor het geval één van de grieven van [appellant] naar het oordeel van het hof slaagt, het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en het hof niet via de devolutieve werking van het hoger beroep aan de beoordeling toekomt van de feitenvaststelling waarop de grief van [geïntimeerde] c.s. betrekking heeft, bewijs aangeboden en een productie overgelegd. Zij hebben gevorderd dat, voor het geval het hof het vonnis van 12 april 2006 zal vernietigen, het hof, opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [appellant] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen, zo nodig met verbetering van gronden. Zij hebben dezelfde proceskosten- en nakostenveroordeling gevorderd als in het principaal hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest niet-ontvankelijk zal verklaren in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans de grieven ongegrond zal verklaren, en hen zal veroordelen in de kosten van de procedure.
2.6. Vervolgens heeft [appellant] zich bij akte uitgelaten over de eventuele benoeming van een deskundige, waarna [geïntimeerde] c.s. antwoordakte hebben verzocht. Daarna heeft [appellant] akte verzocht van het overleggen van producties, waarna [geïntimeerde] c.s. antwoordakte hebben verzocht.
2.7 Tot slot hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
in het principaal hoger beroep
De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 mei 2002 onder 1.1 tot en met 1.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal hoger beroep
4.1 Tegen de tussenvonnissen van 18 juli 2001, 1 mei 2002, 18 september 2002 en 28 september 2005 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is op vrijdag 7 juli 1995 in de uitoefening van zijn beroep als dierenarts van een hekje gesprongen, waarbij hij letsel aan zijn rechter enkel heeft opgelopen. Hij heeft zich hiervoor op maandag 10 juli 1995 tot het ziekenhuis van Isala te Zwolle gewend, waar dezelfde dag de diagnose breuk van de rechter enkel is gesteld. Het betrof een zogenoemde Weber A fractuur. In verband met de enkelbreuk is [appellant] op 7 augustus 1995 gezien door [geïntimeerde]. [appellant] meent dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 medische fouten heeft gemaakt door ten onrechte te concluderen dat de breuk was genezen en hem uit verdere behandeling te ontslaan. [appellant] houdt [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk voor zijn schade als gevolg hiervan.
Namens [geïntimeerde] c.s. is aansprakelijkheid erkend voor het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 heeft nagelaten aan [appellant] te zeggen dat hij terug diende te komen wanneer de klachten aanhielden. [geïntimeerde] c.s bestrijden onder meer dat op hen een verdergaande aansprakelijkheid rust en dat er causaal verband is tussen het medisch handelen van [geïntimeerde] en de door [appellant] gestelde aandoeningen, te weten delayed union, pseudo-artrose en dystrofie. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat, voor zover [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade van [appellant] als gevolg van de door [appellant] gestelde medische fouten, Isala daarvoor op de voet van artikel 7:462 BW aansprakelijk is. Hiervan gaat het hof uit.
4.4 Het hof zal eerst grief II behandelen, waarmee [appellant] zich heeft gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis 12 april 2006, r.o. 2.7) dat in het midden kan blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat de aantekening van [geïntimeerde] in de status op 7 augustus 1995 ‘klinisch genezen’ niet juist is, omdat [geïntimeerde] toen geen klinisch onderzoek heeft verricht. Hij stelt dat, indien [geïntimeerde] toen klinisch onderzoek had verricht, daarbij asdrukpijn aan het licht was gekomen en de behandeling niet had mogen worden gestaakt, maar [geïntimeerde] actie had moeten ondernemen, bijvoorbeeld de instructie had moeten geven tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken.
4.5 [geïntimeerde] c.s. hebben er terecht op gewezen dat de door de rechtbank benoemde deskundige prof.dr. A. van Kampen blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 (p. 2) heeft opgemerkt dat, wanneer op 7 augustus 1995 geen klinisch onderzoek heeft plaatsgevonden, de behandeling wel beëindigd had mogen worden, maar alleen met de instructie om bij pijnklachten terug te komen, dit in verband met de geringe kans op het ontstaan van pseudo-artrose.
4.6 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dit onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] meent dat aannemelijk is dat bij klinisch onderzoek asdrukpijn zou zijn gevonden op de grond dat hij zich twee dagen later, op 9 augustus 1995, met ernstige pijnklachten tot zijn huisarts heeft gewend. Tussen partijen staat vast dat [appellant] zich op 9 augustus 1995 tot zijn huisarts heeft gewend en de huisarts de rechter enkel toen heeft getaped. Uit het huisartsenjournaal blijkt de ernst van de klachten niet. [appellant] is zelf weliswaar van mening dat zijn klachten op 9 augustus 1995 ernstig waren, maar hij verschaft geen aanknopingspunten waaruit dat is af te leiden. De vraag is dus gerechtvaardigd of hij hiermee voldoende heeft toegelicht dat bij klinisch onderzoek twee dagen eerder, op 7 augustus 1995, asdrukpijn zou zijn gevonden.
4.7 Deze vraag behoeft echter geen verdere bespreking. Prof. Van Kampen heeft blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 onder meer verklaard (p. 4):
‘(...) U vraagt mij wat je als arts doet wanneer je na een Weber A fractuur een delayed union constateert. Ik antwoord dat je dan afwacht of er alsnog genezing optreedt. Over de vraag welke instructies je de patiënt in dat geval meegeeft, kun je verschillend denken. Er zijn diverse theorieën. Eén theorie is dat je de fractuur moet belasten. Het motto is dan “stamp hem maar vast”. Volgens een andere theorie moet je juist zo weinig mogelijk bewegen. Ik weet niet wat in zijn algemeenheid het beste is. Zelf geef ik patiënten doorgaans mee dat er geen bezwaar bestaat tegen bewegen en belasten, zolang dat maar niet tot pijnklachten leidt. Pijn is een aanwijzing voor beweging in de fractuur en dat bevordert de genezing niet. (...)’
Noch deze passage, noch hetgeen onder 4.5 als verklaring van prof. Van Kampen is vermeld, biedt een aanwijzing dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn zou zijn geconstateerd en daaruit zou zijn afgeleid dat nog geen sprake was van voldoende botgenezing (nog geen ‘union’ dan wel ‘delayed union’), de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [appellant] genoemde ‘instructie tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken’ zou zijn gevolgd.
4.8 [appellant] heeft vervolgens onvoldoende toegelicht waarom hierover anders zou moeten worden geoordeeld indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden. Het enkele feit dat hij het op dit punt niet met de door de rechtbank benoemde deskundige eens is, volstaat daartoe niet. [appellant] heeft een opinie overgelegd van J. Lok, medisch adviseur RGA, van 4 december 2006. Volgens [geïntimeerde] c.s. moet het hof deze opinie buiten beschouwing laten (memorie van antwoord 4.3-4.11). Het hof volgt [geïntimeerde] c.s. hierin niet, omdat het [appellant] vrij staat de door prof. Van Kampen verstrekte informatie te betwisten en daartoe de opinie van Lok als bewijsstuk in het geding te brengen. Het hof is vrij in de waardering van dat bewijsstuk.
In de opinie van Lok (p. 3) is vermeld dat [appellant] zich bij een juist ontslagbeleid met goede instructies op 9 augustus 1995 dan wel uiterlijk op 14 september 1995 – de data waarop [appellant] met klachten van de rechter enkel de huisarts heeft geconsulteerd na het einde van de behandeling van [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 en voordat op 4 december 1995 de eerstvolgende röntgenfoto van de rechter enkel werd gemaakt – bij [geïntimeerde] zou hebben gemeld en [geïntimeerde] dan op basis van de klinische presentatie eventueel in combinatie met een controlefoto zou hebben besloten dan wel zou hebben moeten besluiten, tot een continuering van de mobilisatie (waarmee wellicht zal zijn bedoeld: immobilisatie). Lok komt tot dit oordeel, naar hij schrijft, ‘op basis van het nu aanwezige bronnenmateriaal’. Hiermee doelt hij (blijkens het overzicht op p. 1 van zijn opinie) kennelijk op het na overleg tussen partijen uitgebrachte rapport van prof.dr. A.B. van Vugt van 19 juni 1997 (prod. 1 bij conclusie van antwoord), het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004, het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte aanvullend deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 9 december 2004, een op verzoek van [appellant] uitgebracht rapport van 27 januari 2003 van dr. Ph.J. Edixhoven, orthopedisch chirurg (productie XIX bij conclusie na deskundigenbericht van [appellant] van 5 maart 2003), een op verzoek van Movir N.V. uitgebracht rapport van P.J.M. van Loon, orthopedisch chirurg, van 31 januari 2000 (prod. Vd bij conclusie van eis) en een op verzoek van MEDAS uitgebracht rapport van G.H.R. Albers, orthopedisch chirurg, van 19 oktober 1998 (productie Va bij conclusie van eis).
Het hof leest, bij gebreke van toelichting of gespecificeerde verwijzingen, die ontbreken, in de rapporten van Van Vugt, Van Kampen, Albers, Van Loon en Edixhoven echter niet dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden, de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [appellant] genoemde instructie zou zijn gevolgd.
4.9 Aldus kan in het midden blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Grief II faalt.
4.10 Voor zover [appellant] met zijn mededeling dat hij vasthoudt aan zijn stelling dat op 7 augustus 1995 een onjuiste diagnose is gesteld (memorie van grieven onder 8), heeft beoogd zich te keren tegen het aansprakelijkheidsoordeel van de rechtbank, acht het hof van belang dat [appellant] deze stelling niet nader heeft toegelicht en [geïntimeerde] c.s. in de memorie van antwoord hierop niet zijn ingegaan. Zij hebben de rechtsstrijd op dit punt dus niet ondubbelzinnig aanvaard. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding deze stelling in de beoordeling te betrekken.
4.11 Nu [appellant] verder geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] c.s. (uitsluitend) aansprakelijk zijn voor schade van [appellant] als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven terug te komen bij aanhoudende klachten, gaat het hof er hierna van uit dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk zijn voor schade van [appellant] als gevolg van dit feit, in het vervolg ook wel aangeduid als ‘de tekortkoming van [geïntimeerde]’.
4.12 De grieven I, III en IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de klachten van [appellant]. Volgens [appellant] heeft hij als gevolg van die tekortkoming pseudo-artrose, dystrofie en artrose aan zijn rechter enkel gekregen. Grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is om de omkeringsregel toe te passen. Het hof begrijpt dat grief V is gericht tegen r.o. 7 van het vonnis van 15 oktober 2003 en r.o. 2.12-2.15 van het vonnis van 12 april 2006.
4.13 Het hof zal eerst grief V bespreken.
4.14 Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] c.s. op [appellant]. Het condicio sine qua non verband tussen de tekortkoming en het ontstaan van schade wordt volgens de omkeringsregel echter vermoed aanwezig te zijn (tenzij [geïntimeerde] c.s. aannemelijk maken dat de schade ook zonder de tekortkoming zou zijn ontstaan), wanneer sprake is van een gedraging van [geïntimeerde] c.s. in strijd met een norm strekkende tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade en wanneer [appellant] bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (bijv. HR 7 december 2007, NJ 2007, 644).
4.15 [appellant] heeft gesteld dat de overtreden norm in dit geval inhoudt dat [appellant] alleen uit specialistische behandeling ontslagen had mogen worden met de uitdrukkelijke instructie aan hem of de eerstelijnsgezondheidszorg dat hij zich bij pijnklachten opnieuw moest melden. Hij heeft verder gesteld dat, nu deze norm is geschonden, de kans op het ingetreden gevolg is vergroot, doordat hij zonder de instructie in de situatie kon geraken dat hij zich ondanks pijn niet tot een specialist wendde. Ook heeft hij erop gewezen dat prof. Van Kampen heeft vermeld dat pijn een indicatie is voor beweging in de fractuur en pseudo-artrose kan ontstaan door beweging in de fractuur. Volgens [appellant] is daardoor de dystrofie blijven bestaan. Hij meent dat zowel pseudo-artrose als dystrofie daadwerkelijk bij hem zijn vastgesteld.
4.16 Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] hiermee dat prof. Van Kampen van oordeel is dat [appellant] geen dystrofie heeft gehad, laat staan dystrofie heeft ontwikkeld als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven terug te komen bij aanhoudende klachten. Prof. Van Kampen heeft zijn oordeel kort gezegd als volgt onderbouwd (deskundigenbericht 6 februari 2004, p. 6, onder 2b; deskundigenbericht 9 december 2004, p. 3, onder f). Ook indien er met [appellant] vanuit wordt gegaan dat van de vijf elementen die tot de diagnose dystrofie kunnen leiden, vier elementen aanwezig dienen te zijn om tot de diagnose dystrofie te kunnen komen, is bij [appellant] geen sprake (geweest) van dystrofie omdat aan deze ‘vier uit vijf’-eis niet is voldaan. Daarbij is van belang dat, met uitzondering van pijnklachten, die slechts anamnestisch kunnen worden vastgesteld, de aanwezigheid van de overige elementen medisch geobjectiveerd dient te worden en die objectivering in het geval van [appellant] niet tot de conclusie leidt dat aan de ‘vier uit vijf’-eis is voldaan.
Partijen hebben ampel gelegenheid gekregen hierop te reageren. Het enkele feit dat [appellant] het met prof. Van Kampen niet eens is en stelt dat hij wel dystrofie heeft of heeft gehad, acht het hof onvoldoende om dit oordeel van prof. Van Kampen niet overtuigend te achten, te minder nu ook dr. Edixhoven, door [appellant] ingeschakeld, in zijn rapport heeft vermeld (o.a. p. 4) dat er volgens gangbare criteria geen dystrofie is geweest. Het hof neemt dan ook aan dat niet vaststaat dat [appellant] dystrofie heeft of heeft gehad.
4.17 Verder is zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade dat zich heeft verwezenlijkt. Prof. Van Kampen heeft immers verklaard dat pseudo-artrose kan ontstaan zowel wanneer sprake is van immobilisatie als wanneer de enkelbreuk functioneel wordt behandeld, dat wil zeggen zonder bescherming wordt bewogen en belast (rapport prof. Van Kampen 6 februari 2004, p. 5 onder 1a; rapport prof. Van Kampen 9 december 2004, p. 1 onder b). Bij het deskundigenverhoor heeft hij verklaard, zoals hiervoor is weergegeven onder 4.7, dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is, immobiliseren dan wel bewegen en belasten zolang dat niet tot pijnklachten leidt. In dit licht bezien heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose.
4.18 Voor zover [appellant] met zijn onder 4.15 weergegeven stellingen beoogt te stellen dat het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, inhoudt dat hij ondanks pijnklachten tussen 8 augustus 1995 en 3 december 1995 geen specialist heeft geraadpleegd, miskent hij dat hij aan de vordering ten grondslag legt – en daarmee voor toewijzing van de vordering is vereist dat komt vast te staan – dat er condico sine qua non verband is tussen de onder 4.11 vermelde tekortkoming waarvoor [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk zijn en het ontstaan van pseudo-artrose, dystrofie en artrose.
4.19 De slotsom is dat het hof geen aanleiding ziet voor toepassing van de omkeringsregel. Grief V faalt eveneens.
4.20 Met grief I betoogt [appellant] dat de conclusie van prof. Van Kampen dat niet aannemelijk is dat de delayed union en vervolgens de pseudo-artrose en artrose zijn ontstaan doordat [geïntimeerde] aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven bij pijnklachten terug te komen, is ‘getrokken vanwege een verkeerde perceptie van de feiten’ (memorie van grieven onder 12). [appellant] stelt dat, als hij zich na een juiste instructie van [geïntimeerde] op 9 augustus 1995 of 14 september 1995 met zijn enkelklachten had gewend tot een orthopedisch chirurg in plaats van tot zijn huisarts, de fractuur opnieuw zou zijn geïmmobiliseerd en de enkel in ieder geval niet belast had mogen worden, waardoor de prognose prima zou zijn geweest (memorie van grieven onder 13). [appellant] verbindt hieraan de conclusie dat de rechtbank in het vonnis van 24 november 2004 ten onrechte geen aanvullende vragen heeft gesteld naar aanleiding van de uit de rapportage van prof. Van Kampen sprekende veronderstelling dat [appellant] eerst na vier maanden na ontslag uit het ziekenhuis wegens pijnklachten een röntgenfoto heeft laten maken (memorie van grieven onder 11).
4.21 [appellant] heeft er terecht op gewezen dat prof. Van Kampen in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 heeft vermeld dat het ‘opmerkelijk is dat hij pas vier maanden na het laatste bezoek aan dr. [geïntimeerde] de huisarts bezocht wegens de persisterende klachten’, terwijl tussen partijen vast staat dat [appellant] op 9 augustus 1995 en op 14 september 1995 de huisarts heeft geconsulteerd in verband met klachten aan de rechter enkel. [appellant] heeft een en ander nader toegelicht in zijn akte van 10 februari 2009, waarbij hij tevens correspondentie heeft overgelegd van onder andere de advocaat van prof. Van Kampen, die laat weten dat prof. Van Kampen onderkent dat de aangehaalde vermelding niet strookt met het huisartsenjournaal.
4.22 Vast staat dat de huisarts op 9 augustus 1995 de enkel heeft getaped en op 14 september 1995 in het huisartsenjournaal heeft aangetekend ‘enkel nog dik en bewegingsbeperking vooral bij extensie en flexie. Kan niet hardlopen. Maand afwachten.’ Uit het huisartsenjournaal blijkt niet wat op deze data de ernst van de pijnklachten was.
4.23 Tussen partijen is in geschil of [appellant] op 9 augustus 1995 en 14 september 1995 met ernstige pijnklachten van de rechter enkel bij de huisarts is geweest. Dit geschilpunt behoeft echter geen verdere bespreking. Uit hetgeen hierna onder 4.24 tot en met 4.28 wordt overwogen, blijkt dat prof. Van Kampen de onder 4.22 genoemde feiten vervolgens wel in zijn oordeelsvorming en aanvullend deskundigenbericht heeft betrokken. Voor het overige kan, ook indien de ernst van de pijnklachten komt vast te staan, dat niet leiden tot het oordeel dat grief I gegrond is, gezien de onder 4.20 weergegeven inhoud van deze grief.
4.24 [geïntimeerde] c.s. hebben er terecht op gewezen dat prof. Van Kampen op verzoek van de rechtbank in het aanvullend deskundigenbericht van 9 december 2004 is ingegaan op het feit dat [appellant] in de periode tussen 7 augustus 1995 en 4 december 1995 de huisarts heeft geconsulteerd.
4.25 In dit verband heeft [appellant] in zijn akte uitlating deskundigenbericht van 7 april 2004 op p. 45, eerste en tweede alinea, vermeld:
‘Op 9 augustus 1995 is door de huisarts de enkel van [appellant] getaped. Ruim een maand later, op 14 september 1995, bezocht [appellant] zijn huisarts wederom. Deze stelde toen vast: “enkel nog dik en bewegingsbeperking vooral bij extensie en flexie. Kan niet hardlopen. Maand afwachten.”
Bovendien blijkt uit het behandelingsverslag van de fysiotherapeut dat [appellant] in de periode van oktober 1995 tot en met november 1995 fysiotherapeutisch is behandeld voor bewegingsbeperking in het bovenste spronggewricht ten gevolge van de doorgemaakte fractuur.’
4.26 Bij vonnis van 24 november 2004 heeft de rechtbank hieraan een overweging gewijd en aan prof. Van Kampen terzake een vraag voorgelegd. Het vonnis houdt, voor zover hier van belang, in:
‘13 In zijn antwoord op vraag 4b heeft de deskundige aangegeven dat niet aannemelijk is dat de delayed union niet ook zou zijn ontstaan indien op 7 augustus 1995 duidelijke instructies waren gegeven en/of de specialistische behandeling was voortgezet en/of een follow up was afgesproken. [appellant] heeft dit oordeel van de deskundige bestreden en heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat de deskundige relevante stukken uit het medisch dossier niet in zijn beoordeling betrokken zou hebben. De rechtbank zal de deskundige vragen in te gaan op de kritiek van [appellant] op dit punt.
Vraag g:
Wilt u reageren op hetgeen [appellant] op pag. 44 en 45 van de akte uitlating deskundigenbericht heeft opgemerkt over uw antwoord op vraag 4b?’
4.27 Het daaropvolgende aanvullend deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 9 december 2004 houdt in, voor zover hier van belang:
‘Eerste en tweede alinea op pagina 45: Hieruit kan ik slechts concluderen dat een nog dikke enkel in augustus en september 1995 in combinatie met bewegingsbeperking van het bovenste spronggewricht beide zouden kunnen passen bij de doorgemaakte fractuur, maar wijzen absoluut niet in de richting dat er sprake zou zijn van een delayed union.’
4.28 Gelet op de onder 4.25, 4.26 en 4.27 weergegeven passages, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de rechtbank geen aanvullende vraag heeft voorgelegd naar aanleiding van de reactie van [appellant] op de vermelding van prof. Van Kampen in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 dat het ‘opmerkelijk is dat hij pas vier maanden na het laatste bezoek aan dr. [geïntimeerde] de huisarts bezocht wegens de persisterende klachten’. In zoverre mist grief I belang. Verder heeft prof. Van Kampen, hoewel hij beide huisartsenbezoeken niet heeft betrokken in zijn deskundigenbericht van 6 februari 2004, deze wel betrokken in het aanvullend deskundigenbericht van 9 december 2004. Nu hij in het aanvullend deskundigenbericht tevens heeft vermeld dat hetgeen hij daarin naar aanleiding van de aanvullende vragen van de rechtbank heeft overwogen, hem geen aanleiding geeft om zijn antwoorden op de vragen 6, 7, 8, 9 en 10 in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 te heroverwegen of aan te vullen, ziet het hof zonder toelichting, die ontbreekt, niet in dat in de conclusie van prof. Van Kampen, inhoudende dat niet aannemelijk is dat de delayed union en vervolgens de pseudo-artrose en artrose zijn ontstaan doordat [geïntimeerde] aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven bij pijnklachten terug te komen, de bezoeken van [appellant] aan de huisarts op 9 augustus 1995 en 14 september 1995 niet zouden zijn meegewogen. In zoverre faalt grief I en behoeft hetgeen [appellant] in zijn akte van 10 februari 2009 op dit punt betoogt, kennelijk om de bewijswaarde van de deskundigenberichten en het deskundigenverhoor van prof. Van Kampen te betwisten, geen verdere bespreking. De hierop voortbouwende stelling van [appellant] dat, als hij zich na een juiste instructie van [geïntimeerde] op 9 augustus 1995 of 14 september 1995 met zijn enkelklachten had gewend tot een orthopedisch chirurg in plaats van tot zijn huisarts, de fractuur opnieuw zou zijn geïmmobiliseerd en de enkel in ieder geval niet belast had mogen worden, waardoor de prognose prima zou zijn geweest (memorie van grieven onder 13), deelt in dit lot en behoeft hier dus evenmin verdere bespreking.
4.29 Met grief III vervolgt [appellant] dat de rechtbank bij de beoordeling van het causaal verband ten onrechte is uitgegaan van hetgeen prof. Van Kampen over het ontstaan van pseudo-artrose naar voren heeft gebracht. [appellant] meent dat de rechtbank in het vonnis van 12 april 2006, door het rapport van prof. Van Kampen in dat vonnis als uitgangspunt te nemen, ten onrechte en in strijd met het vaststaande feit, vermeld in het vonnis van 1 mei 2002, r.o. 1.3, dat sprake is geweest van meerdere huisartsbezoeken en ernstige pijnklachten in de periode van 7 augustus 1995 tot en met 4 december 1995, is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat [appellant] pas vier maanden na 7 augustus 1995 de huisarts heeft bezocht.
4.30 Nu het hof onder 4.28 heeft geoordeeld dat het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht van prof. Van Kampen in onderlinge samenhang bezien niet op een onjuiste feitelijke grondslag berusten ten aanzien van de huisartsbezoeken van 9 augustus 1995 en 14 september 1995, deelt grief III in zoverre het lot van grief I.
4.31 Anders dan [appellant] stelt, heeft de rechtbank in het vonnis van 1 mei 2002, r.o. 1.3, niet vastgesteld dat [appellant] ernstige pijnklachten had. De rechtbank heeft daar vastgesteld, voor zover hier van belang, dat [appellant] na 7 augustus 1995 pijnklachten aan de enkel heeft gekregen en zich diverse malen tot zijn huisarts heeft gewend, die hem heeft verwezen naar een fysiotherapeut, en dat [appellant] zich, toen de klachten door fysiotherapie niet verbeterden, op 4 december 1995 opnieuw heeft gemeld bij het ziekenhuis van Isala te Zwolle. Voor zover [appellant] betoogt dat het om ernstige pijnklachten ging, hetgeen [geïntimeerde] c.s. hebben bestreden, gaat het hof daaraan voorbij. Ook hier volgt uit de inhoud van de grief dat, indien de ernst van de pijnklachten komt vast te staan, daaruit niet kan volgen dat grief III gegrond is.
4.32 Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank (vonnis van 12 april 2006 onder 2.14 en 2.15) dat geen sprake is van causaal verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-artrose.
4.33 [appellant] bestrijdt met grief IV onder meer de juistheid van de conclusie van prof. Van Kampen, die de rechtbank heeft overgenomen in het vonnis van 12 april 2006, dat niet aannemelijk is dat als gevolg van de onder 4.11 vermelde tekortkoming van [geïntimeerde] c.s. bij [appellant] pseudo-artrose is ontstaan. Hij vermeldt dat uit de rapporten van prof. Van Kampen blijkt dat pseudo-artrose ontstaat doordat er beweeglijkheid tussen botstukken bestaat. Volgens hem volgt uit de rapporten van prof. Van Kampen ook dat, als delayed union wordt vastgesteld, sprake moet zijn van immobilisatie of een andere conservatieve therapie. Verder meent [appellant] dat pijn een aanwijzing is voor beweging in de fractuur, beweging in de fractuur genezing tegengaat dan wel de kans op delayed union en dus pseudo-artrose vergroot en, aangezien op 4 december 1995 bij hem pseudo-artrose is vastgesteld, de tekortkoming van [geïntimeerde] c.s., te weten het ten onrechte uit behandeling ontslaan op 7 augustus 1995, er in juridisch opzicht oorzaak van is dat er pseudo-artrose is ontstaan, althans de gevolgen van de pseudo-artrose moeten worden toegeschreven aan de fouten van [geïntimeerde] c.s.
4.34 Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.35 [appellant] heeft de stelling dat er causaal verband is tussen de onder 4.11 weergegeven tekortkoming van [geïntimeerde] c.s. en het ontstaan van pseudo-artrose aanvankelijk met name onderbouwd met het onder 4.8 genoemde rapport van dr. Edixhoven. Deze heeft in dat rapport op verzoek van [appellant] zijn mening gegeven naar aanleiding van de stukken die hij van [appellant] schrijft te hebben ontvangen, blijkens zijn opsomming eindigend met het vonnis van 18 september 2002. In dit rapport heeft hij onder andere de vragen beantwoord die de rechtbank had voorgelegd aan prof. Van Vugt. Prof. Van Vugt had voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg, na onderling overleg tussen partijen, een rapport uitgebracht. De rechtbank heeft prof. Van Vugt bij vonnis van 18 september 2002 als deskundige benoemd en tien vragen aan hem voorgelegd. In het vonnis van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank vervolgens overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een andere deskundige, omdat prof. Van Vugt de vragen van de rechtbank niet volledig had beantwoord en de rechtbank bovendien was gebleken dat de verhouding tussen prof. van Vugt en (de raadsman van) [appellant] verstoord was geraakt. Daarop heeft de rechtbank prof. Van Kampen als deskundige benoemd en vragen aan hem voorgelegd.
4.36 [appellant]s onderbouwing van het causaal verband met behulp van het rapport van dr. Edixhoven komt erop neer dat er volgens dr. Edixhoven een causale relatie is tussen enerzijds het staken van de behandeling op 7 augustus 1995 en het been volledig onbeschermd te laten belasten en anderzijds het optreden van de pseudo-artrose, op de grond dat hij de kans op het ontstaan van een verstoring van de fractuurgenezing door dat staken en belasten zeer groot acht doordat aan de elementaire eis van fractuurbehandeling, namelijk het bewerkstelligen van stabiliteit, niet langer is voldaan (rapport dr. Edixhoven p. 3-4; zijn antwoorden op de vragen 6a, 6c, 6d en 9 op p. 6 en 7 van zijn rapport luiden in vergelijkbare zin).
4.37 Nadat [appellant] het rapport van dr. Edixhoven in het geding had gebracht, heeft de rechtbank prof. Van Kampen als deskundige benoemd en hem vragen voorgelegd naar het door [appellant] gestelde en door [geïntimeerde] c.s. betwiste causaal verband tussen de onder 4.11 vermelde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose. Het hof ziet geen aanleiding om de deskundigenberichten van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 en 9 december 2004 en zijn deskundigenverhoor van 21 december 2005 niet in de beoordeling te betrekken.
4.38 Anders dan [appellant] kennelijk meent, volgt uit de deskundigenberichten van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 en 9 december 2004 en zijn deskundigenverhoor van 21 december 2005 niet dat, als delayed union wordt vastgesteld, sprake moet zijn van immobilisatie of een andere conservatieve therapie. Het hof verwijst daartoe naar het citaat in r.o. 4.7.
4.39 Prof. Van Kampen heeft gemotiveerd uiteengezet waarom hij niet aannemelijk acht dat bij [appellant] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 niet aan [appellant] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. De rechtbank heeft de relevante passages overgenomen in r.o. 2.10 van het vonnis van 12 april 2006. Het hof betrekt deze passages in zijn overwegingen. Kort gezegd heeft prof. Van Kampen onder meer uiteengezet dat oorzaken van de pseudo-artrose bij [appellant] niet goed zijn te geven, dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling na 7 augustus 1995, dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose niet zou zijn ontstaan indien op 7 augustus 1995 duidelijke instructies waren gegeven over het vervolg, dat onvoldoende immobilisatie een oorzaak kan zijn van het ontstaan van pseudo-artrose, maar dat het andersom zeer goed mogelijk is dat veel fracturen genezen ondanks dat er beweging aanwezig is, wat ook geldt voor de laterale malleolus fractuur van [appellant], en dat, wanneer delayed union is geconstateerd, niet bekend is of ingeval van een Weber A fractuur de kans dat delayed union overgaat in pseudo-artrose meer wordt beperkt door immobiliseren of door belasten.
4.40 Het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, uitgebracht voordat de verhouding met (de raadsman van) [appellant] verstoord raakte, ondersteunt het rapport van prof. Van Kampen in zoverre, dat dit rapport van prof. Van Vugt geen aanwijzingen bevat dat de pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van die tekortkoming. Prof. Van Vugt bespreekt in dit rapport (in antwoord op de vragen 2 en 3) slechts dat, indien de juiste ontslaginstructie was gegeven, de diagnose delayed union en vervolgens de diagnose pseudo-artrose wellicht eerder zou(den) zijn gesteld.
4.41 Gezien de gemotiveerde uiteenzetting van prof. Van Kampen en het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, heeft [appellant] het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose niet voldoende onderbouwd met de eerder genoemde opinie van medisch adviseur Lok, die op dit causaal verband niet of nauwelijks ingaat. Voor zover [appellant] zich ter onderbouwing van het causaal verband nog beroept op het rapport van dr. Edixhoven, volstaat die onderbouwing niet. Het oordeel van dr. Edixhoven omtrent het causaal verband is immers gegrond op de kans op het ontstaan van verstoring van de fractuurgenezing wanneer het been na vier weken behandeling onbeschermd wordt belast. Blijkens het deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 heeft hij kennis genomen van het rapport van dr. Edixhoven en heeft prof. Van Kampen op dit punt een andere opvatting, die is gestoeld op zijn kennis en ervaring, waaronder de kans op verstoring van fractuurgenezing, zodat de opvatting van prof. Van Kampen tegelijk een toereikende weerlegging is van de opvatting van dr. Edixhoven. Daarmee resteert dat [appellant] het met de opvatting van prof. Van Kampen niet eens is. Dat is niet voldoende ter betwisting van de gemotiveerde uiteenzetting van de door de rechtbank benoemde deskundige.
4.42 Alles overziende acht het hof het met prof. Van Kampen op voormelde gronden niet aannemelijk dat bij [appellant] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 niet aan [appellant] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. Het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose komt dus niet vast te staan. In zoverre faalt grief IV.
4.43 Voor zover [appellant] met grief IV tevens betoogt dat bij hem dystrofie is ontstaan en de gevolgen daarvan moeten worden toegerekend aan [geïntimeerde] c.s. (memorie van grieven onder 23), geldt het volgende. Uit hetgeen prof. Van Kampen heeft genoteerd en verklaard, is niet af te leiden dat [appellant] dystrofie heeft, zoals is overwogen onder 4.16. [appellant] heeft vervolgens onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit is af te leiden dat hij dystrofie heeft of heeft gehad. Voor zover hij aan zijn stelling ten grondslag legt dat dystrofie is ontstaan of verergerd door de pseudo-artrose, geldt bovendien dat het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose is ontstaan als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] c.s.. De stelling dat [appellant] dystrofie heeft, kan dus niet leiden tot toewijzing van de vordering. Grief IV faalt in zoverre eveneens.
4.44 Voor zover [appellant] met grief IV of een van de andere grieven tevens betoogt dat bij hem artrose is ontstaan als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] c.s., is tussen partijen in geschil of [appellant] dit standpunt heeft laten varen bij pleidooi in eerste aanleg, zoals [geïntimeerde] c.s. menen. Ongeacht of dit laatste juist is en, zo ja, daargelaten dat [geïntimeerde] c.s. niet lijken te stellen welke gevolgen daaraan volgens hen moeten worden verbonden, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat bij hem artrose is ontstaan als gevolg van de onder 4.11 genoemde tekortkoming. Uit de antwoorden van prof. Van Kampen in het deskundigenbericht van 6 februari 2004 op de vragen van de rechtbank in het vonnis van 15 oktober 2003 blijkt niet dat prof. Van Kampen van oordeel is dat de bij [appellant] geconstateerde artrose het gevolg is van de tekortkoming. Weliswaar vermeldt hij in antwoord op vraag 2b dat bij [appellant] sprake is van ‘een röntgenologisch vastgestelde zeer geringe arthrose aan de mediale zijde van het enkelgewricht’, maar in vraag 2b was hem slechts gevraagd of [appellant] leed aan onder meer artrose en niet naar het causaal verband tussen het uitblijven van een correcte ontslaginstructie en artrose. In antwoord op de vragen 3a-3d, die deels wel betrekking hadden op dat causaal verband, heeft de deskundige evenmin aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de geconstateerde artrose het gevolg is van het uitblijven van een correcte ontslaginstructie op 7 augustus 1995. Ook het aanvullend deskundigenbericht van 9 december 2004 en het deskundigenverhoor, neergelegd in het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005, bevatten daarvoor geen aanknopingspunten. Ook in zoverre falen de grieven.
4.45 [appellant] heeft bewijs aangeboden. Hij heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
5. Slotsom
in het principaal hoger beroep
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de gevorderde nakosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.
in het incidenteel hoger beroep
Het incidenteel hoger beroep is ingesteld voor het geval het hof zou oordelen dat één van de grieven van [appellant] slaagt. Gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, is deze voorwaarde niet vervuld. Aan beoordeling van de grief in het incidenteel hoger beroep komt het hof dus niet toe.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Zwolle, respectievelijk Zwolle-Lelystad van 18 juli 2001, 1 mei 2002, 18 september 2002 en 28 september 2005;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle, respectievelijk Zwolle-Lelystad, van 15 oktober 2003, 24 november 2004 en 12 april 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. begroot op € 9.160,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.834,- voor griffierecht;
veroordeelt [appellant] in de nakosten tot een bedrag van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- bij betekening van het arrest;
veroordeelt [appellant] tot betaling van voormelde kosten en nakosten binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet binnen die termijn plaatsvindt, en wel vanaf de datum waarop de termijn voor voldoening is verstreken;
verklaart de drie veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.J.J. van Acht en G. de Groot, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009.