Uitspraak
Beschikking d.d. 22 december 2009
Zaaknummer 107.004.947 (voorheen rekestnummer 0800301)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat (gewezen procureur) mr. H. van Ravenhorst,
behandelend advocaat mr. K. ter Haar-Benchaïb, kantoorhoudende te Emmeloord,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat (gewezen procureur) mr. H. van Ravenhorst,
behandelend advocaat mr. B.L. van Riel, kantoorhoudende te Almere.
De inhoud van de tussenbeschikking van 19 maart 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Na voormelde tussenbeschikking is op de griffie van het hof binnengekomen een brief van 16 september 2009, met als bijlage een raadsrapportage van
15 september 2009, en een brief van 7 oktober 2009 met een bijlage van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad).
Voorts zijn ter zitting de antwoordformulieren van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] overgelegd.
Ter zitting van 16 november 2009 is de zaak opnieuw behandeld. Verschenen zijn de moeder, bijgestaan door mr. Pater en de vader, bijgestaan door zijn behandelend advocaat. Namens de raad is [medewerker raad] verschenen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Uit het huwelijk tussen partijen is op [geboortedatum] in de gemeente [gemeente] [kind 1] (hierna: [kind 1]) geboren, op [geboortedatum] in de gemeente [gemeente] [kind 2] (hierna: [kind 2]) en op 20 februari 2001 in de gemeente [gemeente] [kind 3] (hierna: [kind 3]).
2. Het huwelijk tussen partijen is op 9 februari 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 november 2005 in de registers van de burgerlijke stand. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over hun kinderen. De kinderen hebben hun huidige hoofdverblijfplaats bij de vader.
3. De moeder heeft in haar inleidend verzoek verzocht te bepalen dat het de vader niet is toegestaan om zonder instemming van de moeder met de minderjarige kinderen Nederland te verlaten en zich elders te vestigen en subsidiair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen voortaan bij de moeder zal zijn. De vader heeft verzocht vervangende toestemming te verlenen om identiteitskaarten voor de kinderen te verkrijgen en te zijner tijd met de kinderen naar Duitsland te verhuizen en te bepalen dat ook dan de woonplaats van de kinderen bij de vader zal zijn. Voorts heeft de vader verzocht te bepalen dat de omgang tussen de moeder en de kinderen één dag per week in het weekeinde zal zijn alsmede op de woensdagmiddag op een neutrale plaats, waarbij de veiligheid van de kinderen kan worden gegarandeerd.
4. Bij beschikking van 25 februari 2008 heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend om met de kinderen naar Duitsland te verhuizen. Daarnaast heeft de rechtbank een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vastgesteld, inhoudende dat de kinderen eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag 17:00 uur tot zondag 17:00 uur en de helft van alle vakantie- en feestdagen bij de moeder zullen verblijven, waarbij de vader voor het halen en brengen van de minderjarigen zorg zal dragen. Voorts heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend tot het aanvragen van een reisdocument voor [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
5. De moeder heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld en verzocht het verzoek van de vader tot het verlenen van vervangende toestemming om met de kinderen naar Duitsland te verhuizen af te wijzen en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen van partijen bij de moeder zal zijn.
6. De vader heeft verzocht de verzoeken van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar deze verzoeken in appel als ongegrond en onbewezen te ontzeggen. Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht de raad op te dragen onderzoek te doen naar de vraag of er bezwaren zijn tegen het recht op omgang dat de moeder en de kinderen met elkaar hebben waarbij gedurende het onderzoek sprake zal zijn van primair een schorsing van de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling en subsidiair een begeleide omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vast te stellen en voorts te bepalen dat het ouderlijk gezag over de kinderen van partijen bij uitsluiting wordt uitgeoefend door de vader.
7. Het hof heeft de zaak op 9 december 2008 behandeld. Op 19 maart 2009 heeft het hof een tussenbeschikking gewezen.
De tussenbeschikking
8. In de tussenbeschikking van 19 maart 2009 heeft het hof de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van het gezag over de minderjarige kinderen van partijen. Daarnaast heeft het hof de raad opgedragen een onderzoek in te stellen naar de vraag waar de kinderen van partijen het beste hun hoofdverblijf kunnen hebben en naar de vraag hoe de omgangsregeling met de niet verzorgende ouder in het belang van de kinderen het beste kan worden vormgegeven en het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren. Het hof heeft tevens bepaald dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling gedurende het raadsonderzoek dient te worden nageleefd.
Het raadsrapport
9. Uit het raadsrapport van 15 september 2009 volgt dat de raad van mening is dat er geen aanwijzingen zijn die een wijziging van hoofdverblijf rechtvaardigen. De kinderen ontwikkelen zich goed in de situatie bij de vader en dienen daar naar het oordeel van de raad te blijven wonen. Voorts volgt uit het rapport dat de kinderen ten tijde van het raadsonderzoek weer omgang met de moeder hebben gehad. De raad stelt dat een regelmatig, ontspannen contact met de moeder in het belang is van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] en adviseert een omgangsregeling waarbij de kinderen één keer per drie weken een weekend naar de moeder gaan en tevens de korte vakanties in het geheel en de helft van de zomervakantie bij de moeder doorbrengen. Voorts kan door de week zowel telefonisch als via internet met de moeder worden gecommuniceerd. De raad adviseert een dergelijke regeling, omdat de kinderen in het weekend diverse sociale activiteiten hebben, welke ook van belang zijn voor hun sociale ontwikkeling. Indien zij die activiteiten om de veertien dagen moeten afzeggen, zorgt dit voor veel onrust en weinig stabiliteit. Met de genoemde regeling wordt volgens de raad voldaan aan zowel een frequent contact met de moeder alsook aan rust en stabiliteit in de opvoedingssituatie bij de vader.
10. De raad merkt voorts op dat de moeder de belangen van de kinderen in het oog dient te houden voor wat betreft hun leefritme. Daarnaast is het ook in het belang van de kinderen dat de vader hen stimuleert om moeder te bezoeken. De raad wijst de ouders op het belang van een goede onderlinge communicatie en adviseert hen met behulp van een mediator of een maatschappelijk werker de communicatie weer op gang te brengen.
De overwegingen
11. Indien in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening tussen de ouders een geschil ontstaat met betrekking tot het hoofdverblijf van het kind, kan dat geschil op grond van artikel 1:253a BW aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
12. Het hof overweegt dat de kinderen reeds sinds het uiteengaan van partijen bij de vader verblijven en dat zij inmiddels ook aan hun woonplaats in Duitsland gewend zijn geraakt en het daar naar hun zin hebben. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw geen redenen aangevoerd op grond waarvan het meer in het belang van de kinderen is dat zij hoofdverblijf bij de moeder zullen hebben. Nu ook de kinderen bij de raad te kennen hebben gegeven bij hun vader te willen blijven wonen, acht het hof het niet in hun belang dat hun hoofdverblijfplaats wordt gewijzigd. Het hof zal derhalve de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader bepalen en de door de rechtbank verleende toestemming om met hen naar Duitsland te verhuizen in stand laten.
13. Nu de hoofdverblijfplaats bij de vader zal worden bepaald, is de vraag aan de orde welke omgangsregeling tussen de kinderen en de moeder dient te worden vastgesteld. Bij de beoordeling van een verzoek van de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft tot vaststelling van een omgangsregeling moet het belang van het kind tot uitgangspunt worden genomen.
14. Tussen partijen is niet in discussie dat er een omgangsregeling dient te zijn tussen de niet-verzorgende ouder - in casu de moeder - en de kinderen. Voorts heeft de vader ter zitting van het hof toegezegd dat hij er zorg voor zal dragen dat de door het hof vast te stellen omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen zal worden nagekomen.
15. Daarentegen verschillen partijen wel van mening over de frequentie van de omgangsregeling en de vast te stellen regeling met betrekking tot de schoolvakanties. Het hof stelt vast dat de kinderen in het verleden vaak twee keer per week contact hadden met de moeder. Door de verhuizing van de vader naar Duitsland bestaat de mogelijkheid voor de kinderen niet meer om, wanneer zij daar behoefte aan hebben, naar de moeder te gaan. Het losse karakter, dat de omgang tussen de moeder en de kinderen in het verleden had, is daaraan door deze verhuizing komen te ontvallen. Hoewel de kinderen volgens de vader te kennen hebben gegeven niet meer zo vaak en zo lang naar de moeder te willen, is het hof van oordeel dat het in hun belang is om regelmatig omgang met de moeder te hebben. Er zijn geen redenen om voor wat betreft de frequentie van de omgangsregeling af te wijken van een reguliere regeling van één weekend per veertien dagen. Dat de kinderen op zaterdag sporten beoefenen leidt niet tot een ander oordeel, aangezien zij reeds voordat ze de sport gingen beoefenen wisten dat ze in het weekend omgang met de moeder dienen te hebben. Bovendien heeft sportbeoefening in beginsel geen prioriteit boven omgang en ziet het hof in dit geval geen aanleiding om van dat beginsel af te wijken. De moeder heeft er ter zitting mee ingestemd dat de omgangsweekenden in verband met haar baan op de vrijdagen om 18:00 uur beginnen in plaats van om 17:00 uur.
16. Gelet op het voorgaande zal het hof een reguliere omgangsregeling vaststellen, waarbij de kinderen één weekend per veertien dagen bij de moeder zullen verblijven. Voorts zal het hof bepalen dat de vader de kinderen op vrijdag bij de moeder brengt en op zondag weer ophaalt. Met betrekking tot omgang in de schoolvakanties zal het hof bepalen dat de kinderen de eerste helft van die vakanties bij de moeder zullen zijn, met uitzondering van de kerstvakantie en de feestdagen. Ten aanzien van de kerstvakantie zal het hof bepalen dat de kinderen het ene jaar de eerste helft en het andere jaar de tweede helft van de vakantie bij de moeder doorbrengen. Voorts zal het hof ten aanzien van de feestdagen als omgangsregeling vaststellen dat de kinderen deze het ene jaar bij de moeder doorbrengen en het andere jaar bij de vader.
Slotsom
17. De beschikking waarvan beroep dient gedeeltelijk te worden vernietigd en er zal opnieuw worden beslist zoals hieronder aangegeven.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen is vastgesteld;
en in zoverre opnieuw beslissende:
stelt tussen de moeder en de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] een omgangsregeling vast in die zin dat de moeder gerechtigd is de minderjarigen eenmaal per twee weken van vrijdag 18:00 uur tot zondag 17:00 uur bij zich te ontvangen, alsmede gedurende de eerste helft van de schoolvakanties, met uitzondering van de kerstvakantie en de feestdagen, en bepaalt dat de minderjarigen het ene jaar de eerste helft van de kerstvakantie en het andere jaar de tweede helft van de kerstvakantie bij de moeder doorbrengen en dat zij de feestdagen het ene jaar bij de moeder doorbrengen en het andere jaar bij de vader;
bepaalt dat de vader de minderjarigen op vrijdag om 18:00 uur bij de moeder brengt en op zondag om 17:00 uur bij de moeder ophaalt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Aldus gegeven door mrs. Makkinga, voorzitter, Garos en Bosch, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.