Uitspraak
Parketnummer: 24-000897-08
Parketnummer eerste aanleg: 07-602052-08
Arrest van 4 september 2009 van het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 maart 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1979] te [geboorteplaats],
zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
thans verblijvende in PI Flevoland - HvB Almere Binnen te Almere,
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van de verdachte, mr. F.N. Dijkers, advocaat te Almere.
Het vonnis waartegen het beroep is gericht
De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het hierboven genoemde vonnis ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde misdrijven veroordeeld tot een straf en heeft beslist op de vordering van de benadeelde partij, zoals in dat vonnis is omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van de verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden.
Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk zal toewijzen tot een bedrag van € 219,- en dat daarbij de schadevergoedingsmaatregel zal worden opgelegd.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Namens de verdachte is aangevoerd dat de ten laste gelegde pleegdatum, te weten 10 januari 2008 niet correspondeert met de feitelijke pleegdatum, 13 januari 2008.
Het hof beschouwt de ten laste gelegde pleegdatum 10 januari 2008 als een kennelijke verschrijving en leest dit verbeterd als: 13 januari 2008.
Nu ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat geen onduidelijkheid bestaat omtrent de datum waarop de ten laste gelegde handelingen zouden hebben plaatsgevonden, wordt de verdachte hierdoor niet in enig verdedigingsbelang geschaad.
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 13 januari 2008 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon ( te weten [benadeelde]), één of meermalen tegen/op het lichaam en/of het hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of stevig bij/in de nek/hals heeft vastgepakt en/of geknepen, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
2.
hij op of omstreeks 13 januari 2008 in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
Overwegingen met betrekking tot het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde
Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de mishandeling van [benadeelde]. Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting van het hof betoogd dat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte [benadeelde] heeft geslagen en dat deze pijn of letsel heeft ondervonden.
In zijn aangifte heeft [benadeelde] verklaard dat hij door een groep Koerdische jongens, onder wie de verdachte, in het gezicht is geslagen. Met betrekking tot dit treffen tussen de verdachte en [benadeelde] heeft de verbalisant [verbalisant] verklaard dat hij heeft gezien dat de verdachte [benadeelde] aanvloog, door [benadeelde] bij zijn hoofd vast te grijpen. Vervolgens werd de verbalisant [verbalisant] gedurende korte tijd het zicht op dit treffen ontnomen door omstanders. Daarna heeft [verbalisant] gezien dat de verdachte en [benadeelde] slaande bewegingen naar elkaar maakten.
De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij [benadeelde] bij diens hoofd heeft vastgepakt.
Het hof ziet geen aanknopingspunten op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de betrouwbaarheid van [benadeelde]. De inhoud van zijn aangifte vindt ondersteuning in de verklaring van de verbalisant [verbalisant] en in de verklaring van de verdachte zelf. Het feit dat [verbalisant] niet heeft verklaard dat de verdachte [benadeelde] in diens gezicht heeft geslagen, vindt zijn verklaring in de omstandigheid dat [verbalisant] op enig moment niet al hetgeen zich tussen de verdachte en [benadeelde] heeft afgespeeld heeft kunnen waarnemen. Kennelijk is dat uitgerekend het moment geweest waarop de verdachte [benadeelde] in diens gezicht heeft geslagen.
Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting van het hof eveneens betoogd dat - indien bewezen wordt verklaard dat [verdachte] [benadeelde] heeft geslagen - [benadeelde] geen pijn heeft ervaren. Dit verweer mist, gelet op de inhoud van de aangifte, feitelijke grondslag.
Bewezenverklaring
1.
hij op 13 januari 2008 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon te weten [benadeelde], tegen het hoofd heeft geslagen waardoor deze pijn heeft ondervonden;
2.
hij op 13 januari 2008 in de gemeente [gemeente], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Namens de verdachte heeft de raadsman ter zake van het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd dat in de tenlastelegging ontbreekt het bestanddeel dat verdachte wist dat hij ten tijde van het vermeende feit nog steeds ongewenst vreemdeling was.
Het hof verwerpt dit verweer nu het berust op een onjuiste lezing van de tenlastelegging.
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
feit 1-
mishandeling
feit 2-
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat wanneer gekeken wordt naar het vervolgingsbeleid met betrekking tot artikel 197 Sr Pro er sprake is van een overmachtsituatie indien het openbaar ministerie een illegale of ongewenste vreemdeling wil uitzetten, terwijl hij niet uigezet kan worden. Een voorwaarde daarvoor is dat de illegale vreemdeling alle medewerking dient te verlenen aan de autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen. Indien aan deze voorwaarde is voldaan zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
Het hof begrijpt dit verweer aldus dat de raadsman bedoelt aan te geven dat, nu verdachte kennelijk niet uitgezet kan worden terwijl hij wel alle medewerking daartoe heeft verleend, er sprake is van een overmachtsituatie, hetgeen tot ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten leiden.
Het hof verwerpt het aldus verstane beroep op overmacht, nu door of namens de verdachte geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte zich in een zodanige overmachtsituatie bevond.
Het hof acht de verdachte strafbaar nu ook overige strafuitsluitingsgronden niet aanwezig worden geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich op 13 januari 2008 schuldig gemaakt aan mishandeling van
[benadeelde] door hem tegen zijn hoofd te slaan. [benadeelde] heeft hierdoor pijn ondervonden. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke integriteit van die [benadeelde] aangetast.
Voorts verbleef de verdachte op 13 januari 2008 in Nederland terwijl hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De verdachte is op 19 september 2005 door de IND tot ongewenst vreemdeling verklaard. Ten tijde van zijn aanhouding op 13 februari 2008 stond de verdachte nog steeds als ongewenste vreemdeling geregistreerd.
Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten hier te lande is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict.
Uit het hem betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 25 mei 2009, blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van het plegen van soortgelijke delicten, maar dat hij wel is veroordeeld ter zake van het plegen van andersoortige delicten.
Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande, alsmede op de landelijk geldende oriëntatiepunten voor mishandeling en onwettig verblijf, een gevangenisstraf van hierna te melden duur noodzakelijk en passend is.
Vordering benadeelde partij
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat de benadeelde partij [benadeelde] zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de vordering van deze benadeelde partij in eerste aanleg deels is toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk is verklaard en dat [benadeelde] zich binnen de grenzen van zijn eerste vordering in het geding in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn in eerste gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij [benadeelde] door het bewezen verklaarde rechtstreeks schade is toegebracht tot een bedrag van € 219,- (betreft de eerste post). Derhalve kan de vordering tot dat bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente.
Het hof zal de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaren in de vordering, aangezien het meer gevorderde niet van eenvoudige aard is zodat dit zich niet leent voor behandeling in het strafgeding. De benadeelde partij kan de vordering voor dat deel slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Gelet op het vorenstaande dienen de benadeelde partij en de verdachte, als over en weer deels in het ongelijk gestelde partijen, ieder de eigen kosten te dragen van het geding.
Schadevergoedingsmaatregel
Aangezien de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade van € 219,- die door het onder 1 bewezen verklaarde strafbare feit is toegebracht en het belang van het slachtoffer ermee is gediend, zal aan de verdachte de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dit schadebedrag ten behoeve van het slachtoffer, vermeerderd met de wettelijke rente.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 57, 197 en 300 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waartegen het beroep is gericht, en opnieuw recht doende:
verklaart het aan de verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte [verdachte] tot een gevangenisstraf voor de duur van
vier maanden;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt de verdachte daarvan vrij;
wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [benadeelde], wonende te [woonplaats], tot een bedrag van tweehonderdnegentien euro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in zijn vordering;
bepaalt dat de benadeelde partij de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
bepaalt dat de benadeelde partij en verdachte ieder de eigen kosten dragen van het geding;
legt aan de verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van tweehonderdnegentien euro, vermeederd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde];
beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van vier dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling, noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
bepaalt dat indien de veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien de veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. J. Hielkema, voorzitter, mr. O. Anjewierden, vice-president, en mr. H. Kalsbeek, in tegenwoordigheid van L.W. van Campen als griffier. Mr. Kalsbeek is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.