Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.032.276
(zaaknummer rechtbank: 181540/FT-EA 09-211)
beschikking van de eerste civiele kamer van 23 juli 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jaya B.V.,
statutair gevestigd te Gouda en kantoorhoudende te Laren (NH),
appellante,
advocaat: mr. R.A. Oskamp te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde], echtgenote van [...],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde.
1. Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 april 2009 heeft de rechtbank zich met betrekking tot het verzoek van appellante (hierna te noemen: Jaya) strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) onbevoegd verklaard.
Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan deze beschikking is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 1 mei 2009 ingekomen verzoekschrift is Jaya in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, althans een beslissing te nemen die het hof rechtvaardig acht.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, van de brief met bijlagen van 12 mei 2009 van de advocaat van Jaya, alsmede van de brief met bijlagen van 16 juli 2009 van [geïntimeerde].
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2009, waarbij namens Jaya is verschenen mr. M.J. Tops, advocaat te Amsterdam, die zich daarbij heeft bediend van door hem ter zitting overgelegde pleitaantekeningen en die tevens als productie heeft overgelegd een faxbericht van Weggemans Incasso & Gerechtsdeurwaarders te Emmen van
20 april 2009 betreffende een door ABN AMRO gepretendeerde vordering op [geïntimeerde] ten bedrage van € 11.792,93. [geïntimeerde] is met bericht vooraf niet verschenen.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft zich in de bestreden beschikking (door de rechtbank ten onrechte als “vonnis” aangeduid) met betrekking tot het verzoek van Jaya om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren onbevoegd verklaard, omdat, kort gezegd, het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Duitsland is gelegen, waardoor op grond van artikel 3 lid 1 van de EU Insolventieverordening slechts de Duitse rechter bevoegd is een insolventie-procedure te openen. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting dat zij sedert 4 februari 2009 woonachtig is te Duitsland en daar ook binnenkort betaalde arbeid gaat verrichten alsmede op de door de rechtbank ontvangen Meldebestätigung van Samtgemeinde [woonplaats Duitsland], waaruit blijkt dat [geïntimeerde] sedert 4 februari 2009 is ingeschreven te [woonplaats Duitsland] (Duitsland).
3.2 Jaya kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en betwist in de eerste plaats dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Duitsland gelegen is. Daartoe stelt Jaya dat het enkele feit dat [geïntimeerde] staat ingeschreven te [woonplaats Duitsland] niet betekent dat zij Nederland heeft verlaten en in [woonplaats Duitsland] haar hoofdverblijf/vaste woonplaats heeft. Jaya wijst er in dit verband op dat [geïntimeerde], volgens het door het overgelegde bewijs van opneming in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaatsnaam], nog steeds is ingeschreven op het adres [adres] te [woonplaats Nederland]. [geïntimeerde] staat dus ingeschreven bij twee gemeenten. Jaya stelt dat onder deze omstandigheden het uittreksel van de gemeente [woonplaats Duitsland] onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] daar haar vaste woonplaats heeft. [geïntimeerde] heeft in al haar contacten met Jaya altijd aangegeven woonachtig te zijn op het adres in [woonplaats Nederland], welk adres ook is vermeld in de leenovereenkomst met Jaya en de hypotheekakte van 9 juli 2008 ter zekerheid van de vordering van Jaya. De raadsman van Jaya heeft op 29 april 2009 en op 15 juli 2009 nog telefonisch contact gehad met [geïntimeerde] via de vaste telefoonaansluiting te [woonplaats Nederland]. Jaya wijst er voorts op dat de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting van de rechtbank, dat zij op korte termijn betaalde arbeid in Duitsland zou gaan verrichten, welke mededeling voor de rechtbank kennelijk cruciaal is geweest voor haar oordeel, tot op heden met geen enkel stuk is onderbouwd.
Jaya stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de Faillissementswet. Jaya stelt daartoe dat blijkens de memorie van toelichting met dit artikel kan worden voorkomen dat een schuldenaar, die in het buitenland gaat wonen, niet failliet zou kunnen worden verklaard. Uit alles blijkt dat [geïntimeerde] er alles aan heeft gedaan om haar schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te frustreren en dat de woonplaats in Duitsland de zoveelste truc is om de schuldeisers te benadelen. Jaya stelt dat, nu [geïntimeerde] in elk geval een deel van haar opeisbare vordering niet heeft betwist en uit de door hem overgelegde brief van 20 april 2009 tevens blijkt van een steunvordering van ABN AMRO, aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen en dat zij door de Nederlandse rechter mitsdien in staat van faillissement dient te worden verklaard.
3.3 In haar brief van 16 juli 2009 stelt [geïntimeerde] dat zij sinds begin februari 2009 samen met haar echtgenoot in Duitsland woont maar dat zij hun recreatiewoning in [woonplaats Nederland] nog regelmatig gebruiken. De echtgenoot van [geïntimeerde] is doende een huis in Duitsland te bouwen en in de tussentijd bewonen [geïntimeerde] en haar echtgenoot een huis dat door de makelaar beschikbaar is gesteld. De gemeente [plaatsnaam] heeft bij brief van 11 december 2008 laten weten dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot de recreatiewoning te [woonplaats Nederland] in strijd met het bestemmingsplan bewonen en dat zij vóór 1 mei 2009 de bewoning dienden te beëindigen. [geïntimeerde] betwist de hoogte van de vordering van Jaya en verzoekt het hof de door Jaya verzochte faillietverklaring af te wijzen.
3.4 Het hof oordeelt als volgt. Ook uit het door het hof ten behoeve van de oproeping van [geïntimeerde] opgevraagde bewijs van opneming in de gemeentelijke basisadministratie van de Gemeente [plaatsnaam] van 22 juni 2009, blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds staat ingeschreven op het adres [adres] te [woonplaats Nederland]. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] tevens staat ingeschreven op het adres [adres] te [woonplaats Duitsland] (Dld) kan niet zonder meer worden afgeleid dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Duitsland is gelegen. Van andere feiten en omstandigheden waaruit dit zou kunnen blijken is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft ter zitting van de rechtbank weliswaar verklaard dat zij in Duitsland betaalde arbeid gaat verrichten, maar [geïntimeerde] heeft van deze stelling geen enkel bewijs bijgebracht. Nu uit de onweersproken gebleven stellingen van Jaya blijkt dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Nederland is gelegen, komt het hof tot de slotsom dat de rechtbank bevoegd is om van het verzoek van Jaya tot faillietverklaring van [geïntimeerde] kennis te nemen. De beschikking waarvan beroep kan om deze reden dan ook niet in stand blijven.
3.5 Nu het hier een ongegrond bevonden onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van internationale rechtsmacht betreft, kan het hof volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet ingaan op het verzoek van Jaya om [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren, maar dient het hof de zaak terug te wijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Daarom zal worden beslist als volgt.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 23 april 2009;
verklaart de rechtbank Arnhem bevoegd om van het verzoek van Jaya tot faillietverklaring van [geïntimeerde] kennis te nemen;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Arnhem ter verdere afdoening.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en S.B. Boorsma en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2009.