Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
sector civiel recht
zaaknummer: 200.016.164
(zaaknummer rechtbank: 94898 / KG ZA 08-167)
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 26 mei 2009
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
[Appellant,]
gevestigd te [vestingingsplaats], Nederlandse Antillen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J. van Rijn,
tegen:
[geintimeerde],
in zijn hoedanigheid van vereffenaar in het vermogen van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[[A]],
kantoor houdende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 6 augustus 2008, in kort geding gewezen tussen principaal geïntimeerde (hierna te noemen: ‘de vereffenaar’) als eiser met [B] en [C] als aan zijn zijde gevoegde partijen en principaal appellante (hierna te noemen: [appellant cs]’) als gedaagde met [geintimeerde cs] als aan haar zijde gevoegde partij; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 20 augustus 2008 heeft [appellant cs] hoger beroep ingesteld tegen het
hiervoor genoemde vonnis van 6 augustus 2008 en heeft zij de vereffenaar gedagvaard om op de rol van 28 oktober 2008 voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij anticipatie-exploot van 10 oktober 2008 heeft de vereffenaar aan [appellant cs]
aangezegd dat hij op de rechtsdag wil anticiperen en heeft hij [appellant cs] opgeroepen om voor dit hof te verschijnen op de rol van 21 oktober 2008. De vereffenaar heeft de zaak op die rol aangebracht, doch [appellant cs] is niet op die rol verschenen.
2.3 [appellant cs] is alsnog verschenen op de rol van 4 november 2008 en heeft
vervolgens op de rol van 18 november 2008 een memorie van grieven genomen. In deze memorie heeft [appellant cs] vijf grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de vereffenaar alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de vereffenaar in de proceskosten van de beide instanties, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
2.4 De vereffenaar heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden
en producties overgelegd. Bij deze memorie heeft hij voorwaardelijk incidenteel appel tegen het vonnis van 6 augustus 2008 ingesteld. De vereffenaar heeft geconcludeerd:
in het principaal appel
dat het hof bij arrest, al dan niet onder verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met een, voor het geval zulks nodig is voor een directe tenuitvoerlegging, verbetering van het dictum in die zin dat het vonnis waarvan beroep alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard met een uitdrukkelijke verklaring van uitvoerbaar bij voorraad van het arrest;
in het voorwaardelijk incidenteel appel
dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, met handhaving van het overige in het vonnis vermelde, zo nodig onder verbetering van gronden, het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren,
dit alles met veroordeling van de vereffenaar in de proceskosten van (het hof leest:) het principaal en incidenteel appel.
2.5 Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant cs]
verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd tot verwerping van het beroep, zulks met veroordeling van de vereffenaar in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel appel en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
2.6 Vervolgens hebben de partijen elk een kopie van hun procesdossier aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.
2.7 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3 De feiten
Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2, onder a. tot en met k., opgenomen feiten, met uitzondering van de vaststelling onder e. dat ten tijde van de heropening van de vereffening geen directie van [appellant cs] werd aangetroffen. Die vaststelling heeft [geintimeerde cs] met haar eerste grief bestreden.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende.
[appellant cs] is enig aandeelhouder van [geintimeerde cs] [geintimeerde cs] is op 16 december
2003 ontbonden. Op 26 juni 2006 is de vereffening van het vermogen van [geintimeerde cs] heropend, met benoeming van mr. Van der Hel tot vereffenaar.
Tot het vermogen van [geintimeerde cs] behoren 40% van de aandelen in een vennootschap
naar Spaans recht [geintimeerde 2], gevestigd te Spanje.
Over de andere 60% van die aandelen (zijnde 1723 aandelen) zijn [appellant cs] en [geintimeerde cs] bij akte van 14 oktober 1999 overeengekomen dat [geintimeerde cs] die aandelen zal inbrengen in [geintimeerde cs], tegen uitgifte door [geintimeerde cs] aan [appellant cs] van 600 aandelen in het kapitaal van [geintimeerde cs]
Onder ‘transfer formalities’ is in de akte opgenomen:
‘The Contribution (hof: de 1723 aandelen) will be transferred by virtue of a notarial deed to be executed before a Spanish notary. The parties hereto undertake to effectuate the transfer of the Contribution as soon as possible hereafter.’
De vereffenaar vordert in hoger beroep de bekrachtiging en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, waarin [appellant cs] is bevolen om binnen twee weken na het vonnis een volmacht af te geven aan notaris R. Pfeiffer, waardoor het de notaris is toegestaan conform de akte d.d. 14 oktober 1999 deze akte ten overstaan van een Spaanse notaris te laten ratificeren.
4.2 De derde grief van [appellant cs] richt zich tegen het door de voorzieningenrechter
gegeven oordeel dat de vorderingen van de vereffenaar niet zijn verjaard.
4.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is het bepaalde in artikel 3:307, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing op de onderhavige situatie waarin de vereffenaar de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst (de akte van 14 oktober 1999) vordert door de afgifte van een volmacht ten behoeve van de overdracht van de aandelen
In verband met de in de akte van 14 oktober 1999 bij die verbintenis opgenomen woorden ‘as soon as possible’ dient daarbij voorshands te worden uitgegaan van een dadelijk opeisbare vordering, die ingevolge genoemd wetsartikel verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
Die vijf jaren zijn verlengd gedurende het tijdvak waarin [geintimeerde cs] was opgehouden te bestaan (zie het bepaalde in artikel 2:23c, tweede lid, BW), dus gedurende de periode van 16 december 2003 (de datum van ontbinding) en 26 juni 2006 (de datum van de heropening van de vereffening). Ingevolge het bepaalde in artikel 3:320 BW duurt de verjaringstermijn in deze situatie voort tot zes maanden na de heropening van de vereffening, dus tot
26 december 2006.
Nu onweersproken is gebleven dat de vereffenaar zich pas ná de verlengde verjaringstermijn tot [appellant cs] heeft gewend en nakoming van de in de akte van 14 oktober 1999 opgenomen verplichting tot juridische levering heeft verlangd en bovendien van stuiting vóór 26 december 2006 niet is gebleken, gaat het hof er voorshands van uit dat de vordering van de vereffenaar tot nakoming is verjaard.
4.4 De vereffenaar heeft nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant cs] onder de gegeven omstandigheden een beroep doet op bevrijdende verjaring. De vereffenaar acht daarvoor van belang dat de aandelen reeds economisch zijn overgedragen en dat in de akte van 14 oktober 1999 is vermeld dat er [appellant cs] zich onherroepelijk tot de juridische overdracht heeft verbonden.
Het hof verwerpt het betoog van de vereffenaar. De splitsing tussen een economische en juridische overdracht van aandelen heeft tot gevolg dat de effectuering van de juridische overdracht, die volgens de akte van 14 oktober 1999 nog zou moeten plaatsvinden en waarvoor de vereffenaar thans de afgifte van een volmacht vordert, los moet worden gezien van een reeds plaatsgevonden economische overdracht. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar in een dergelijk geval een beroep te doen op de wettelijk vastgelegde bevrijdende verjaring van de nakoming van een verbintenis. Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat dit in de onderhavige situatie anders moet worden gezien, zijn niet gesteld noch gebleken, zeker niet nu de partijen in het voorliggende geval zijn overeengekomen dat de levering ‘as soon as possible’ geformaliseerd zou worden.
4.5 Voorts blijkt uit het voorgaande dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter onderschrijft dat het geval van artikel 3:307, tweede lid, BW - waarin sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd - zich in deze zaak niet voordoet. Evenmin is sprake van een vordering tot herstel van een tekortkoming in de zin van artikel 3:311 BW, nu de contractuele verbintenis waarop de vereffenaar zijn vordering baseert in het leven werd geroepen door de afspraak in de akte van 14 oktober 1999, en de aanspraak tot nakoming daarvan dus vanaf dat moment bestond en opeisbaar was. Evenmin kan worden aangenomen dat de door de vereffenaar aangehaalde passage uit de e-mail van [D] van
2 april 2007 kan worden aangemerkt als een (de verjaring stuitende) erkenning in de zin van artikel 3:318 BW, reeds omdat die passage voorshands niet als een (voldoende eenduidige) erkenning van het door de vereffenaar ingeroepen recht kan worden aangemerkt en bovendien omdat onder 4.3 is vastgesteld dat de verjaringstermijn al op 26 december 2006 was voltooid. Ook de stelling van de vereffenaar dat de aandelen al op 14 oktober 1999 zijn overgedragen kan zijn vordering niet dragen, reeds omdat - in het geval het hof in dit geding al zou kunnen aannemen dat die stelling juist is - de consequentie daarvan zou zijn dat de vordering, die immers strekt tot het verkrijgen van een machtiging voor de overdracht van de aandelen, niet toewijsbaar is bij gebreke van belang. Hetzelfde geldt voor de stelling van de vereffenaar dat hij reeds beschikt over een (onherroepelijke) machtiging om de overdracht te doen plaatsvinden: mocht de juistheid van die stelling komen vast te staan, dan is de door hem ingestelde vordering overbodig. Voor zover de vereffenaar in de laatste twee gevallen zijn belang zoekt in het verkrijgen van ‘absolute zekerheid’ omtrent de status van de aandelen en/of de strekking van de gestelde machtiging (memorie van antwoord nr. 27), miskent hij dat de aard van een kort geding als het onderhavige eraan in de weg staat dat het hof die ‘absolute zekerheid’ kan bieden.
4.6 De derde grief van [appellant cs] treft derhalve doel.
4.7 Het hof komt niet toe aan de bespreking van hetgeen overigens in het kader van de
derde grief en van de andere grieven in het principaal appel over en weer is gesteld.
Datzelfde geldt voor hetgeen is opgeworpen in het kader van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel. Het hof verstaat dat niet aan de daartoe gestelde voorwaarde is voldaan.
4.8 Aan het bewijsaanbod van de vereffenaar gaat het hof voorbij, reeds omdat deze procedure in kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
5 Slotsom
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de vereffenaar zullen alsnog worden afgewezen. De vereffenaar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de door
[appellant cs] gevorderde wettelijke rente.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding:
in het principaal appel
vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 6 augustus 2008,
en, opnieuw recht doende,
wijst de vorderingen van de vereffenaar alsnog af,
veroordeelt de vereffenaar in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant cs] in eerste aanleg begroot op € 254,-- voor verschotten en op € 2.000,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in hoger beroep begroot op € 374,80 voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten met ingang van veertien dagen na het uitspreken van dit arrest,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
verstaat dat het incidenteel appel als niet ingesteld wordt beschouwd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en
A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2009.