Uitspraak
Parketnummer: 24-001377-06
Parketnummer eerste aanleg: 07-440297-05
Arrest van 28 april 2009 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 juni 2006 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1964] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Gebruik van het rechtsmiddel
De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat de handelwijze van het openbaar ministerie bij het aftappen van telefoongesprekken is aan te merken als een ernstig en onherstelbaar vormverzuim.
Het BOB-dossier bevat geen bevel tot het opnemen van telecommunicatie met betrekking tot de periode tot 1 december 2005, zodat het aftappen van de telefoongesprekken tot die datum als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.
Voorts heeft de officier van justitie de rechter-commissaris onjuiste informatie voorgehouden, op basis waarvan de rechter-commissaris een machtiging ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) heeft verleend, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dat uit meerdere stukken (zie het proces-verbaal van de rechter-commissaris van 5 december 2005 en tevens het bevel ex artikel 126m Sv van de officier van justitie d.d. 6 december 2005) in het BOB-dossier blijkt dat door de rechter-commissaris een mondelinge machtiging is verleend op 29 november 2005. Deze mondelinge machtiging is bevestigd bij proces-verbaal van 2 december 2005 opgemaakt door de rechter-commissaris. Voor zover in andere stukken andere data worden genoemd dan 29 november 2005, betreft dit een kennelijke verschrijving.
Uit het dossier is voorts gebleken dat de rechter-commissaris reeds voorafgaand aan de door de officier van justitie gedane vordering ex artikel 126m Sv op de hoogte was van het zogenaamde Taka-onderzoek. Het door de rechter-commissaris op 2 december 2005 opgemaakte proces-verbaal bevat een korte samenvatting van de motivering van de mondelinge vordering van de officier van justitie. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal met het nummer [nummer] opgemaakt door [verbalisant], brigadier van politie, werkzaam bij de regionale recherche van de regiopolitie IJsselland op 30 november 2005, is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de mondeling door de officier van justitie verstrekte informatie onjuist is geweest. Dat de rechter-commissaris onvolledig is voorgelicht door de officier van justitie doordat niet is gemeld dat er sprake is van meerdere personen die gebruik maken van de af te tappen telefoon, is niet een conclusie die naar het oordeel van het hof kan worden getrokken op basis van het proces-verbaal opgemaakt door de rechter-commissaris. Dit proces-verbaal bevat immers slechts een korte (en kennelijk niet geheel volledige) weergave van de motivering van het verzoek van de officier van justitie. Het verweer wordt - gelet op het voorgaande - verworpen.
Het hof acht het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van verdachte.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof bewezen zal verklaren hetgeen onder 1 en 2 is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Na wijziging van de tenlastelegging, welke wijziging door de rechter in eerste aanleg is toegelaten, is aan verdachte ten laste gelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstippen of omstreeks de periode van 04 november 2005 tot 02 december 2005 in de gemeente(n) [gemeente 1], [gemeente 2], [gemeente 3], [gemeente 4] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, en/of vervoeren van pillen, bevattende MDMA en/of amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine een middel of middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of zich of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en/of stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden heeft gehad om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), hebbende verdachte en/of één of meer van zijn mededader(s):
-contact gezocht met [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]) en/of anderen voor informatie over levering van de pillen,
-op of omstreeks 29 november 2005 van [naam] en/of anderen een bedrag van € 5.000,-- in ontvangst genomen, zijnde een aanbetaling voor de aanschaf van de pillen en/of vervolgens dat bedrag overhandigd aan [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]) en/of anderen,
-afspraken gemaakt over het moment van afleveren van de pillen en de plaats waar de aflevering(en) zou(den) plaatsvinden,
-monsters van de pillen en/of pillen, afkomstig van een grote in voorraad zijnde partij, getoond en/of afgeleverd aan [naam] en/of anderen en/of [naam] en/of anderen onderhandeld over de af te leveren hoeveelheden en/of over prijs,
-op of omstreeks 01 december 2005 een borgsom of voorschot ten bedrage van € 20.000,- ontvangen van [naam] en/of anderen en (vervolgens) dat geld overgedragen aan [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]) en/of anderen, die voor de levering van de pillen zou(den) zorgen;
2.
hij op of omstreeks 01 december 2005 in de gemeente [gemeente 4] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet die [slachtoffer] in een auto geduwd, althans gedwongen in een auto plaats te nemen, waarna verdachte en/of zijn mededaders met die auto is weggereden en/of die [slachtoffer] heeft belet die auto te verlaten.
Vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde feit, gelet op de verklaring van [slachtoffer], op de constateringen van het observatieteam en op de mededelingen gedaan door [slachtoffer] in telefoongesprekken tussen hem, [naam 2] en [naam 3].
Verdachte heeft het onder 2 ten laste gelegde ontkend. De raadsman heeft bepleit verdachte van dit feit vrij te spreken.
Het hof overweegt dat [slachtoffer] heeft verklaard dat hij door verdachte en zijn medeverdachten is gedwongen mee te gaan in een auto. [slachtoffer] heeft echter niet verklaard op welke wijze hij is gedwongen om in de auto plaats te nemen, en evenmin dat hem is belet om de auto te verlaten.
Uit het proces-verbaal van observeren (zie de tot het dossier behorende ordner 3, bijlage 5) blijkt dat de verbalisanten hebben gezien dat [slachtoffer] naar het door medeverdachte [medeverdachte 2] geopende portier van de auto liep. Voordat[slachtoffer] echter instapte, deed hij weer twee passen terug. Op dat moment pakte [medeverdachte 2][slachtoffer] bij zijn schouder, waarna [slachtoffer] in de auto stapte. Verder werd door de verbalisanten waargenomen dat de inzittenden achterin de auto, onder wie [slachtoffer], heftige gebaren maakten.
Het hof is van oordeel dat deze waarnemingen onvoldoende zijn om daaruit te concluderen dat er sprake is geweest van enig aandeel van verdachte in de vrijheidsberoving van [slachtoffer]. De telefoongesprekken waarnaar de advocaat-generaal verwijst bevatten voorts geen aanwijzingen dat [slachtoffer] - die weliswaar bang was - gedwongen is mee te gaan in de auto.
Gelet op het voorgaande acht het hof niet bewezen hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
Bewijsoverweging
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde onder 1, nu voldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is dat verdachte één van de medeplegers is van dit feit.
De raadsman heeft bepleit verdachte vrij te spreken van het onder 1 ten laste gelegde, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte kan worden aangemerkt als medepleger. De processtukken die zijn geproduceerd naar aanleiding van het tappen van de telefoon van verdachte tot 1 december 2005 dienen van het bewijs te worden uitgesloten, nu dit bewijs onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dat ten aanzien van de rol van verdachte uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen het volgende blijkt.
Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft op 2 december 2005 verklaard (zie ordner 3, bijlage C7) dat hij tijdens een gesprek met de [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) aan die [medeverdachte 3] € 5.000,- heeft overhandigd als aanbetaling voor het leveren van XTC-pillen. Bij dat gesprek was ook een Chinees genaamd "[verdachte]" aanwezig. Deze "[verdachte]" was er gisteren (het hof begrijpt: 1 december 2005) ook bij, aldus [medeverdachte 2]. Met deze twee Chinezen heeft [medeverdachte 2] vervolgens afspraken gemaakt over de hoeveelheden af te leveren XTC-pillen. Voornoemd gesprek is op 29 november 2005 waargenomen door een observatieteam (zie ordner 2, bijlage C1). De Chinees genaamd "[verdachte]" maakte volgens het observatieteam zichtbaar actief deel uit van het gezelschap (allen maakten deel uit van het gesprek) en "'[verdachte]" toonde veel gelijkenis met een foto die is gemaakt van verdachte. [medeverdachte 2] heeft voorts verklaard dat hij op 1 december 2005 op het station te [plaats] de rest van het geld (€ 20.000) aan die twee Chinese jongens heeft overhandigd.
Medeverdachte[slachtoffer] heeft verklaard (ordner 2, bijlage A16) dat hij de Chinezen, onder wie [medeverdachte 3], heeft meegedeeld dat hij naast de € 5.000 die hij had ontvangen van [medeverdachte 3], nog € 20.000,- nodig had teneinde XTC voor hen te kunnen kopen.
Op 1 december 2005 is aan [slachtoffer] laatstgenoemd bedrag overhandigd door de twee Chinezen, die in het gezelschap waren van [medeverdachte 2]. De overdracht van het geld vond plaats in een auto, waarin ook de twee Chinezen zaten. Het geld is door [slachtoffer] in de auto geteld.
[medeverdachte 2] heeft voorts verklaard dat hij na het overhandigen van de € 20.000,- aan [slachtoffer] met de twee Chinezen heeft gewacht op de terugkomst van [slachtoffer] met de XTC-pillen. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat zij [slachtoffer] weer troffen op het parkeerterrein van het [gebouw] in [plaats]. [slachtoffer] deelde hen mee dat hij geen pillen had en dat hij het geld kwijt was. [medeverdachte 2] heeft voorts verklaard dat hij tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat hij dit maar moest uitleggen aan de leverancier van het geld (pseudokoper [naam]) die op het station stond te wachten. [slachtoffer] is samen met Chinees "[verdachte]" achterin de auto (Opel Tigra) van [medeverdachte 3] gestapt. [slachtoffer] heeft dit bevestigd en heeft verklaard dat hij met de twee Chinezen en de Turk ([medeverdachte 2]) mee moest in de auto. Dit voorval is eveneens waargenomen door het observatieteam (ordner 3, bijlage D5).
Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat in voornoemde Opel Tigra op 1 december 2005 [medeverdachte 3], [medeverdachte 2], [slachtoffer] en verdachte zijn aangetroffen.
Onder verdachte is een mobiele telefoon in beslaggenomen met het telefoonnummer [telefoonummer]. Met deze telefoon zijn gesprekken gevoerd met [medeverdachte 2] over de af te leveren XTC-pillen.
Het hof is - op de gronden als weergegeven bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - van oordeel dat van onrechtmatige bewijsverkrijging geen sprake is. De resultaten van het tappen van de telefoon van verdachte te rekenen vanaf het moment van de mondelinge machtiging ex artikel 126m Sv d.d. 29 november 2005 kunnen derhalve ten volle voor het bewijs worden gebezigd.
De raadsman heeft aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat verdachte telefoongesprekken met [medeverdachte 2] heeft gevoerd over deze telefoon. Het hof overweegt dat uit het tapverslag van 30 november 2005 (ordner 2, bijlage C2) blijkt dat [medeverdachte 2] probeert te bellen met [medeverdachte 3], maar iemand anders, namelijk "'[verdachte]" aan de telefoon krijgt. Uit het verslag van dit gesprek blijkt dat zowel door "[verdachte]" als door [medeverdachte 2] wordt gerefereerd aan hetgeen is besproken tijdens de eerdere ontmoeting van gisteren (het hof begrijpt: 29 november 2005). Nu [medeverdachte 2] (zie zijn hierboven weergegeven verklaring) heeft verklaard dat hij "[verdachte]" die dag samen met [medeverdachte 3] heeft gesproken, kan uit de inhoud van dit telefoongesprek redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat de "[verdachte]" die deelneemt aan dit telefoongesprek met [medeverdachte 2] de "[verdachte]" is die een dag eerder deel uitmaakte van het gesprek tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] over het afleveren van de XTC-pillen.
Voornoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, in combinatie met de in het dossier aanwezige tapverslagen en processen-verbaal van pseudokoper [naam], stellen buiten redelijke twijfel dat verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met zijn medeverdachten. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte één van de medeplegers is van het onder 1 ten laste gelegde.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 04 november 2005 tot 02 december 2005 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van pillen, bevattende MDMA en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of amfetamine, middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, anderen heeft getracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en zich of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en stoffen, gelden voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van die feiten, hebbende verdachte en/of één of meer van zijn mededader(s):
-contact gezocht met [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]) en anderen voor informatie over levering van de pillen,
-op 29 november 2005 van [naam] een bedrag van € 5.000,-- in ontvangst genomen, zijnde een aanbetaling voor de aanschaf van de pillen en vervolgens dat bedrag overhandigd aan [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]),
-afspraken gemaakt over het moment van afleveren van de pillen en de plaats waar de afleveringen zouden plaatsvinden,
-monsters van pillen getoond en afgeleverd aan [naam] en met [naam] onderhandeld over de af te leveren hoeveelheden en over de prijs,
-op 01 december 2005 een voorschot ten bedrage van € 20.000,- ontvangen van [naam] en vervolgens dat geld overgedragen aan [medeverdachte 1] ([alias 1] of [alias 2]), die voor de levering van de pillen zou zorgen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
medeplegen van het misdrijf: een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door
-een ander trachten te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
-zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en
-stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
Strafbaarheid
Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
Strafmotivering
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachten schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet door het voorbereiden en bevorderen van een drugsdeal, waarbij 300.000 XTC-pillen aan verdachte en zijn medeverdachten zouden worden overgedragen, met de bedoeling om deze pillen weer door te leveren aan een ander. Verdachte heeft zich door zo te handelen schuldig gemaakt aan de voorbereiding en bevordering van de verkoop van een grote hoeveelheid van een drug die onaanvaardbare risico's voor de volksgezondheid met zich brengt. Verdachte heeft hierin zelf een actieve rol gespeeld, door deel te nemen aan gesprekken met de beoogde afnemer ([medeverdachte 2]) van de pillen, aanwezig te zijn bij de het in ontvangst nemen van het geld van de afnemer, maar ook bij het overhandigen van dat geld aan de beoogde leverancier ([slachtoffer]) van die pillen.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat uit verdachte betreffende uittreksels uit het justitiële documentatieregister d.d. 20 februari 2007 en 23 december 2008 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten, zelfs tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 jaren door het Cour d'Asisses de Paris te Frankrijk in 1999.
De raadsman heeft bepleit dat de aan verdachte op te leggen straf gematigd dient te worden, nu er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim bij het aftappen van de telefoongesprekken en van overschrijding van de redelijke termijn van de procedure in hoger beroep.
Het hof is - op de gronden als weergegeven bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim bij het aftappen van telecommunicatie. Derhalve is er geen aanleiding de aan verdachte op te leggen straf op die grond te matigen.
Met betrekking tot de door de raadsman aangevoerde overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het hof als volgt. Het hoger beroep is door de officier van justitie ingesteld op 6 juni 2006. Verdachte was op dat moment niet langer voorlopig gehecht. De redelijkheid van de duur van een zaak is onder meer afhankelijk van de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop.
De eerste behandeling van de zaak ter terechtzitting van het hof heeft plaatsgevonden op 24 april 2007, waarna de behandeling ter terechtzitting door het hof onder meer is aangehouden op verzoek van de raadsman, teneinde een viertal getuigen te doen horen door de rechter-commissaris. Het onderzoek door de rechter-commissaris is afgerond op 30 januari 2008. Het hof is van oordeel dat de vertraging in de behandeling van de zaak in de periode gelegen tussen 24 april 2007 en 30 januari 2008 voor rekening van verdachte dient te komen. Het hof is voorts van oordeel dat na sluiting van het onderzoek door de rechter-commissaris voldoende voortvarendheid is betracht door de zaak ter terechtzitting van het hof op 14 april 2009 te behandelen. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om op grond van het tijdsverloop over te gaan tot matiging van de aan verdachte op te leggen straf.
Gelet op de ernst van de feiten en de recidive van de verdachte is het hof, met de advocaat-generaal, van oordeel dat dit feit niet anders bestraft dient te worden dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren zal worden opgelegd. Nu verdachte echter zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2, is het hof - al het vorenstaande in overweging nemende - van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend en geboden is.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 10 (oud) en 10a (oud) van de Opiumwet.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. S.H. Wachter, voorzitter, mr. W.F. van Zant en mr. A.J. Rietveld, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier, zijnde mr. Van Zant voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.