Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.001.285
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 7 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Industriepark Kleefse Waard B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Kleef B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.J. Boom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 december 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem onder nummer 163127 / KG ZA 07-731 in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: IPKW) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: De Kleef) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 IPKW heeft bij exploot van 17 januari 2008 De Kleef aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van De Kleef voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft IPKW vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen met veroordeling van De Kleef in de kosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft De Kleef de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof IPKW in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen en het vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van IPKW in de kosten van de procedure.
2.4 IPKW heeft op de roldatum 20 mei 2008 een akte uitlating producties genomen.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in de onderhavige zaak – kort gezegd – om het volgende. Op het industriepark Kleefse Waard liep tot aan de grens met het voormalige BASF terrein een lage druk stoomleiding die rustte op een leidingbrug. IPKW heeft de stoomleiding en de leidingbrug laten slopen op 9 en 16 oktober 2007. De Kleef heeft onder meer gevorderd dat zij gemachtigd wordt de stoomleiding en de leidingbrug in oude staat te herstellen, welke vordering de voorzieningenrechter heeft toegewezen.
4.2 Voor zover IPKW in hoger beroep (ook) grieven heeft willen aanvoeren tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat De Kleef eigenaar was van de leiding die over de gesloopte leidingbrug liep, moet dit betoog – dat IPKW slechts onderbouwt met een verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg – worden gepasseerd. Het enkele gegeven dat de desbetreffende leiding volgens IPKW op het moment van de splitsing in 2003 al niet meer in gebruik was, impliceert niet dat deze leiding daarmee geen onderdeel is van het op het industrieterrein aanwezige leidingnetwerk waarvan het de overduidelijke bedoeling van partijen was dat het na de splitsing in eigendom van De Kleef zou komen. IPKW hebben ook geen stellingen aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de betrokken partijen voor ogen stond dat wel op het terrein aanwezige leidingen die ten tijde van de splitsing niet in gebruik waren, in eigendom van IPKW zouden komen. Evenmin heeft IPKW gesteld dat deze leiding is gelegen na een ‘overdrachtspunt’ als bedoeld in artikel 2.2 van de (onder nr. 2.4 van het bestreden vonnis aangehaalde) netwerkovereenkomst.
4.3 Hiervan uitgaande laat het hof de vraag wie eigenaar was van de gesloopte leidingbrug in het midden. Partijen hebben hierover – op basis van de wettelijke bepalingen, toegepast op de rond de splitsing opgestelde stukken en de feitelijke situatie ter plaatse – van elkaar afwijkende standpunten ingenomen, terwijl een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nader feitenonderzoek en dit nadere feitenonderzoek bovendien bemoeilijkt zou worden door het feit dat de desbetreffende brug reeds is gesloopt. Het hof kan die vraag ook in het midden laten, omdat ook in het geval geoordeeld zou moeten worden dat IPKW eigenaar was van de leidingbrug, het haar niet vrij stond en staat die brug te slopen. Immers, het was IPKW bekend dat die brug diende ter ondersteuning van de bovengrondse stoomleiding ter plaatse, welke leiding eigendom is van De Kleef. Het evidente gegeven dat die leiding zonder de ondersteuning van de leidingbrug niet in stand kon blijven, had IPKW ervan moeten weerhouden die leidingbrug (inclusief de daarop lopende leiding) eigenmachtig, en in strijd met de op 8 oktober 2007 uitdrukkelijke geuite wens van De Kleef, te verwijderen.
4.4 Aldus resteert de vraag of De Kleef (voldoende spoedeisend) belang had en heeft bij toewijzing van haar vordering, die in wezen neerkomt op herstel van de brug met leiding in de oude staat, voor rekening van IPKW.
4.5 Teneinde dit belang te bestrijden heeft IPKW met name betoogd dat het voor De Kleef niet mogelijk is de leiding weer in gebruik te nemen, zodat toewijzing van het gevorderde zinloos zou zijn. Die stelling moet – gelet op het gegeven dat de leiding in beginsel geschikt was en is om stoom te leveren op het naastgelegen BASF-terrein en partijen het erover eens zijn dat (industriële) herontwikkeling van dit terrein aanstaande is – worden verworpen. Dat de leiding – op het moment van verwijderen, dat is gelegen in de (huidige) periode tussen het vertrek van BASF en het hernieuwde gebruik van het terrein – niet gebruikt werd, staat er derhalve niet aan in de weg dat De Kleef die leiding in de toekomst zou kunnen gaan gebruiken om aan de nieuw te vestigen bedrijven stoom te leveren. Dat een dergelijke levering buiten het als ‘Kleefse Waard’ aangeduide industriegebied in strijd zou zijn met contractuele of andere verplichtingen van De Kleef jegens IPKW, valt voorshands niet uit de stellingen van IPKW en de in het geding gebrachte producties af te leiden. Dat in de ten behoeve van de splitsing opgestelde stukken met name sprake is van levering van utilities door De Kleef aan gebruikers van dit terrein, is het logische uitvloeisel van het gegeven dat dit terrein eigendom was van de te splitsen vennootschap, zodat de te maken afspraken met name betrekking moesten hebben op de zaken die zich op dit terrein bevonden. Dat partijen aldus ook bindende afspraken maakten over hun eventuele activiteiten buiten dit terrein, is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden. De verwijzing van IPKW naar de statutaire doelomschrijving van De Kleef maakt dit niet anders. Voorts heeft IPKW erop gewezen dat De Kleef (kennelijk) een tweede leidingbrug ter plaatse wil aanbrengen, teneinde ook stoom met een hogere druk te leveren aan afnemers op het BASF-terrein. Wat er ook zij van de status van die plannen, zij kunnen er niet toe leiden dat De Kleef niet in beginsel gerechtigd was en is de reeds bestaande leiding (die geschikt is voor de levering van stoom met lage druk) te gebruiken. Tegenover het belang dat De Kleef heeft bij dit door haar beoogde toekomstige gebruik van de bestaande leiding, heeft IPKW geen deugdelijk onderbouwd belang gesteld dat haar dwong tot de onmiddellijke eigenmachtige sloop van de leidingbrug met de daarop aangebrachte leiding. Het feit dat zij er – in weerwil van de belangen van De Kleef en ondanks de expliciete waarschuwing bij brief van De Kleef van 8 oktober 2007 – voor gekozen heeft eigenmachtig over te gaan tot die sloop, brengt voorts mee dat bezwaren voortvloeiend uit het feit dat het kostbaar en onhandig is weer tot herstel over te gaan, niet in het nadeel van De Kleef kunnen worden meegewogen.
4.6 Het voorgaande impliceert dat ook het hof tot de slotsom komt dat de vordering toewijsbaar is in die zin dat De Kleef gerechtigd is het herstel op kosten van IPKW te laten uitvoeren. Daarbij speelt mee dat IPKW niet (voldoende concreet) heeft gesteld dat zij bereid en in staat is dit herstel zelf voor haar rekening uit te (doen) voeren.
4.7 Met betrekking tot de kosten van dit herstel heeft IPKW erop gewezen dat het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 205.600,-- exclusief BTW te hoog is. Die stelling moet in zoverre voor juist gehouden worden dat De Kleef in hoger beroep een tweetal offertes heeft geproduceerd waaruit blijkt dat de werkzaamheden ook voor € 105.380,-- (inclusief engineering) of € 98.500,-- (exclusief engineering) kunnen worden uitgevoerd. Dat de kosten van herstel wel in deze orde van grootte liggen heeft IPKW onvoldoende gemotiveerd bestreden – de door haar overgelegde offerte die ziet op het ‘herplaatsen van vier betonnen staanders’ kan niet als een zodanige gemotiveerde betwisting gelden. Op De Kleef rust in dit verband echter wel de reeds door de voorzieningenrechter genoemde verplichting de kosten van de werkzaamheden zo veel mogelijk te beperken en geen onnodige kosten te maken. Daar komt bij dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Een en ander brengt het hof ertoe de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling in die zin aan te passen dat IPKW veroordeeld zal worden tot betaling van € 80.000,-- exclusief BTW bij wege van voorschot op de daadwerkelijk door De Kleef te maken kosten van herstel.
4.8 Op het voorgaande stuiten de grieven van IPKW voor het overige af. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal IPKW ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 21 december 2007 gewezen onder nummer 163127 / KG ZA 07-731, behoudens voor zover IPKW daarbij onder 5.2 is veroordeeld tot vergoeding van de begrote herstelkosten ad € 205.600,--, dit vonnis in zoverre vernietigend en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt IPKW tot betaling van € 80.000,-- exclusief BTW bij wege van voorschot op de daadwerkelijk door De Kleef te maken kosten van het herstel als bedoeld onder 5.1 van voornoemd vonnis;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt IPKW in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Kleef begroot op € 3.263,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.916,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009.