Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104. 003.055
arrest van de vijfde civiele kamer van 3 maart 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.A.P.M. Keijser,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.J.M. van Wersch.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen partijen (hierna: [appellant] en [geïntimeerde]) gewezen vonnis van 15 september 2006 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen). Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 11 december 2006 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeventien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. zal verklaren voor recht dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 176.534,87 bruto, althans een door het hof vast te stellen bedrag, met rente;
3. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is de in het flexibel bedrijfspensioen opgenomen pensioenregeling onverkort op [appellant] toe te passen tot de pensioengerechtigde leeftijd, op straffe van een dwangsom;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten,
alles als nader omschreven in de memorie van grieven.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven zal afwijzen en alle vorderingen van [appellant] alsnog integraal zal afwijzen, dus ook de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de oorspronkelijk door [appellant] aanhangig gemaakte vorderingen in zijn geheel zal afwijzen, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel hoger beroep.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
[appellant] is geboren op 24 april 1953. Hij is in dienst van [geïntimeerde] geweest van 22 juni 1981 tot en met 31 januari 2005, derhalve 23 jaar en ruim 7 maanden. Zijn functie was specialist bouwfysica.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel
4.1 Bij de beoordeling van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is dienen, zoals de kantonrechter heeft overwogen, alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. [appellant] heeft in dit verband gewezen op de discussie die hij met de directie van [geïntimeerde] heeft gehad over de aanpassing van de kapitaalstructuur binnen de onderneming. Hij stelt zich op het standpunt dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan door de gevolgen die deze discussie heeft gehad voor zijn positie binnen [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] vanaf het moment dat hij zich kritisch heeft uitgelaten over de aanpassing van de kapitaalstructuur heeft getracht de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. [geïntimeerde] heeft naar zijn mening nagelaten voldoende pogingen tot herintegratie te doen, nadat hij arbeidsongeschikt was geworden.
4.2 De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in haar reïntegratieverplichtingen. Toch heeft de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld, rekening houdend met het feit dat [appellant] ten tijde van het ontslag 51 jaar oud was, dat hij bijna 24 jaar in dienst van [geïntimeerde] was geweest, dat hij een eenzijdig arbeidsverleden kende, dat hij tijdens het dienstverband steeds goed heeft gefunctioneerd en dat hij ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was en naar verwachting op termijn mede aangewezen zou zijn op een WW-uitkering. Gelet op deze omstandigheden was de kantonrechter van oordeel dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder enige financiële vergoeding kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft een schadevergoeding van € 30.000,- toegekend.
4.3 [appellant] voert in totaal 17 grieven aan en betoogt in hoger beroep opnieuw dat de gevolgen van zijn ontslag, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Centraal staat in het standpunt van [appellant] dat de vertrouwenskwestie met betrekking tot de gang van zaken rond de aanpassing van de bestuurs- en kapitaalstructuur van [geïntimeerde] (ook wel aangeduid als de certificatenkwestie) de oorzaak is van zijn arbeidsongeschiktheid, die zich uit in psychische symptomen en dat deze kwestie is veroorzaakt door [geïntimeerde].
4.4 Het hof bespreekt eerst de grieven 1 tot en met 9. Met deze grieven bestrijdt [appellant] in de eerste plaats het oordeel van de kantonrechter, dat weliswaar blijkt van een samenhang tussen (het voortduren van) de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en de door [appellant] gestelde vertrouwensbreuk, maar dat niet blijkt dat deze vertrouwensbreuk (in hoofdzaak) aan [geïntimeerde] te wijten is. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in de certificatenkwestie bewust een vertrouwensbreuk geforceerd.
In de tweede plaats bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in haar reïntegratieverplichtingen. [geïntimeerde] heeft naar zijn mening zijn reïntegratie binnen de onderneming tegengewerkt en is aldus in haar reïntegratieverplichting tekortgeschoten. Zo heeft [geïntimeerde] het aantal bouwfysici ingekrompen totdat alleen hij overbleef, juist nadat de certificatenkwestie een rol was gaan spelen, wat is gedaan om hem te bewegen te vertrekken.
Ten tijde van het ontslag was voorts zijn herstel binnen 26 weken te verwachten en hervatting van het werk had tot de mogelijkheden behoord, aldus [appellant].
4.5 Het hof kan [appellant] in geen van beide standpunten volgen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Wat betreft de certificatenkwestie: de noodzaak van de hervorming van de bestuurs- en kapitaalstructuur staat wat het hof betreft vast; de bestuurs- en kapitaalstructuur was in de loop der jaren ondoorzichtig geworden en deels zelfs in strijd met fiscale wetgeving.
De waarde van de totale organisatie van [geïntimeerde] is door een onafhankelijk bureau “R. Sman advies B.V. bureau voor ondernemingswaardering” afgerond bepaald op Hfl 70,- tot 80,- per certificaat. Deze waardebepaling is in opdracht van de commissarissen gebeurd en had tot doel de commissarissen inzicht te geven in de realiteit van het door de directie uitgebrachte bod en de waarde van het bedrijf. Uit de rapportage bleek dat het bod zich correct verhield tot de waarde van het bedrijf.
4.6 Het hof verwijst in dit verband naar het eindverslag van 2 april 2004 van mediator Mr. M. Bakker, dat is overgelegd als productie 17 bij de conclusie van antwoord. Het verslag, waarover partijen overeenstemming hebben bereikt en dat daarom hier als een betrouwbare schets van de gang van zaken rond de mediationpogingen kan dienen, betreft bijeenkomsten op 11, 14 en 19 februari 2003, die hebben plaatsgehad nadat er al eerder individuele gesprekken en een gezamenlijk gesprek waren geweest. Uit het verslag blijkt dat partijen het eens zijn over de noodzaak van het aanpassen van de bestuurs- en kapitaalstructuur, welke noodzaak zich met name liet voelen vanwege fiscale redenen. Een ruime meerderheid van de certificatenbezitters heeft met de uiteindelijke voorstellen van de directie tot wijziging van de bestuurs- en kapitaalstructuur ingestemd.
[appellant] heeft blijkens het verslag bezwaar tegen de manier waarop het is gegaan en bestrijdt met name het realiteitskarakter van het bod. Tevens acht hij onjuist dat er, als gevolg van de wijziging van reglementen, een ongelijke situatie is ontstaan tussen directie en overige certificaathouders. Directeur [A.] (die [geïntimeerde] vertegenwoordigde bij de mediator) stelt daartegenover dat de hoogte van het bod wordt ondersteund door een taxatierapport van een onafhankelijk en beëdigd taxateur (het genoemde bureau Sman) dat in opdracht van de commissarissen is opgesteld. Tevens had iedereen de keuze om wel of niet te verkopen, aldus het verslag. [appellant] bestrijdt dit een en ander naar het oordeel van het hof niet voldoende.
[appellant] merkt volgens het verslag weliswaar op dat het taxatierapport achteraf is opgesteld, nu dit vooraf door directie en commissarissen overbodig werd gevonden, maar hij licht niet toe welk belang aan deze opmerking moet worden gehecht. Vast staat immers, dat in ieder geval de taxatie hééft plaatsgevonden. Van belang is dat [appellant] de integriteit van de taxateur niet aanvecht. Wel vecht hij de juistheid van de aan deze geleverde informatie aan. [appellant] meent dat de waarde van de certificaten in de loop der jaren fors omlaag is gerekend, resulterend in een negatieve goodwill. [A.] stelt daartegenover dat veel informatie door de accountant goedgekeurde bedrijfsinformatie was, aangevuld met voorziene reële financiële risico’s en dat het juist een van de verantwoordelijkheden van de taxateur was om die aangeleverde gegevens op juistheid en relevantie te controleren. Daaraan voegt [A.] onweersproken toe dat de directie geen randvoorwaarden heeft gesteld met betrekking tot rendementen (en daartoe ook de mogelijkheid niet heeft gekregen), maar dat dit door de taxateur zelf is gedaan op basis van zijn marktkennis van dergelijke bedrijven. [appellant] behoudt volgens het verslag zijn twijfel, maar heeft naar het oordeel van het hof tegenover de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende feiten ingebracht, waarmee hij de bevindingen van de taxateur terecht in twijfel zou mogen trekken. [appellant] stelt dat het bureau niet onafhankelijk is, maar laat na dit toe te lichten.
4.7 [appellant] stelt zich op het standpunt dat de reële waarde van zijn certificaten veel hoger was dan Hfl.90,- per stuk waarvoor hij deze heeft verkocht (dit is gebeurd op 10 oktober 2000, toen [appellant Holding] 14.000 certificaten en [appellant] privé 88 certificaten verkocht), maar daarin kan het hof [appellant] niet volgen. [appellant] gaat immers eraan voorbij dat de handel in certificaten van het aandeel [geïntimeerde] nagenoeg volledig was stilgevallen vanaf begin jaren negentig. Er was nauwelijks een markt voor de certificaten. De enkele certificaten die verkocht werden (bijvoorbeeld omdat niet meer voldaan werd aan de eis om certificaathouder te mogen zijn, zoals uitdiensttreding) brachten niet meer op dan Hfl. 40,-. Op dit prijsniveau heeft [appellant] zijn certificaten in de periode 1985-1990 gekocht, later, in 1991, gevolgd door aankoop voor Hfl. 50,- tot Hfl. 55,-.
[appellant] merkt volgens dit verslag op dat hij zich in de certificatenkwestie in een afhankelijke situatie voelde en hij feitelijk geen directe invloed kon uitoefenen. [appellant] zegt volgens het verslag dat hij over informatie beschikt waaruit blijkt dat bij de gemaakte keuzes in de reglementenkwestie de belangen van de directie voorop stonden en te weinig rekening is gehouden met zijn belangen. Hij wil echter niet zeggen hoe hij aan deze informatie komt. [appellant] bestrijdt niet dat hij zich door de gehele situatie financieel aanzienlijk verbeterd heeft, maar is van mening dat de directie zich meer verbeterd heeft.
Het hof merkt op dat het zonder nadere toelichting van deze stelling door [appellant], een toelichting die wel op zijn weg zou hebben gelegen, niet kan aannemen dat zijn stelling juist is.
[appellant] zit het dwars dat hij geen inzage heeft gehad in het rapport van de deskundige, maar hij maakt niet duidelijk of hij daartoe recht had en zo ja, waarom hij in dat geval geen stappen, zonodig juridische stappen, heeft ondernomen om die inzage af te dwingen. [appellant] stelt dat hij dergelijke stappen heeft nagelaten uit angst voor ontslag, maar laat na toe te lichten waarom deze angst gerechtvaardigd was. Het hof laat dit punt daarom verder buiten beschouwing.
4.8 Aan het slot van het verslag valt te lezen dat beide partijen zich willen inzetten voor werkhervatting door [appellant], maar dat de gesprekken bij mr. Bakker niet hebben geleid tot een begin van herstel van vertrouwen. [appellant] kan desgevraagd echter niet verwoorden wat aan de zijde van [geïntimeerde] nodig is voor herstel van vertrouwen bij hem. [appellant] stelt dat het antwoord op de vraag wat er zou moeten gebeuren “besloten ligt in wat in het verleden is verkeerd gegaan”. Het herstel van vertrouwen wordt in de ogen van [appellant] geblokkeerd door de houding van de directie waar het gaat om de certificaten- en spelregelkwestie. Het hof kan deze mening, die niet door feiten wordt ondersteund, niet onderschrijven.
4.9 De slotsom die het hof aan het voorgaande verbindt is dat [appellant] tegenover het uitgebreide verweer van [geïntimeerde], mede gelet op het aangehaalde verslag van mr. Bakker, onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom zijn wantrouwen jegens [geïntimeerde] wegens de certificatenkwestie gegrond is. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat zijn opstelling in de certificatenkwestie de reden was dat hij niet langer mocht deelnemen aan het stafoverleg, dat zijn afdeling werd opgeheven en dat hij is afgesloten van communicatie. [appellant] heeft nooit een eigen afdeling gehad. Het verwijt dat zijn afdeling gereduceerd werd is daarom onjuist. Tot 1998 heeft een afdeling bouwfysica bestaan, later de afdeling Bouwfysica, Energie, Milieu. De afdeling is later opgegaan in de adviesgroep specialisten. Terecht voert [geïntimeerde] hiertegen aan, dat [appellant] deze stellingen niet onderbouwt en dat het slechts gaat om veronderstellingen.
4.10 Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn stelling dat [geïntimeerde], vóórdat zij de arbeidsovereenkomst opzegde, had moeten begrijpen dat herstel binnen 26 weken te verwachten was, zodat niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.2 van het Ontslagbesluit.
Het UWV heeft immers bij monde van de verzekeringsarts in het kader van de CWI-procedure geadviseerd dat binnen 26 weken geen herstel te verwachten was. [appellant] zelf meende dat hij op 1 februari 2005 en daarna volledig arbeidsongeschikt was. Noch ten tijde van de opzegging (28 september 2004), noch op de datum van het ontslag (1 februari 2005) was sprake van verminderde arbeidsongeschiktheid
In het licht daarvan had het op de weg van [appellant] gelegen duidelijk te maken op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat geen deugdelijke grond voor het ontslag bestond. Dat heeft hij nagelaten. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat [geïntimeerde] voldoende pogingen heeft gedaan om [appellant] te laten reïntegreren in haar onderneming en in zoverre niet is tekortgeschoten, rekening houdende met de door Arteria geadviseerde mediation en de inschakeling van de bureaus Kuipers en Van Dreumel en later Alexander Calder. Van [geïntimeerde] behoefde niet te worden verwacht dat zij [appellant] gedurende dit proces zonder meer zijn werk liet hervatten, want eerst moest aan het vertrouwen van [appellant] in de directie van [geïntimeerde] worden gewerkt. Het UWV heeft in maart 2003 een deel van de reïntegratie voor haar rekening genomen; de vertraging die daarbij is opgetreden komt niet voor rekening van [geïntimeerde], aldus terecht de kantonrechter.
4.11 Er is op 8 januari 2004 bij de hervatting van de werkzaamheden een werkplek ter beschikking gesteld, maar deze werd niet goed genoeg bevonden door [appellant]. [appellant] meende dat hem direct werkzaamheden op niveau moesten worden aangeboden, maar gaat eraan voorbij dat hij bijna twee jaar afwezig was geweest en zich eerst op de hoogte diende te stellen van de stand van zaken binnen [geïntimeerde] en de ontwikkelingen binnen zijn vakgebied. Het verwijt aan [geïntimeerde] dat de reïntegratie niet serieus ter hand werd genomen, mist daarom grondslag.
De grieven 1 tot en met 9 falen.
4.12 In de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15 beredeneert de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof verenigt zich met deze redenering. Anders dan [geïntimeerde] in haar incidentele grief I betoogt, heeft de kantonrechter niet tot uitgangspunt genomen dat het enkele feit dat een afvloeiingsregeling ontbreekt het ontslag kennelijk onredelijk maakt. De kantonrechter heeft integendeel in de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15 een uitvoerige opsomming van omstandigheden gegeven, waaronder leeftijd, duur van het dienstverband, functioneren, eenzijdig arbeidsverleden, financiële gevolgen (voor zover voorzienbaar ten tijde van de opzegging), die de kantonrechter hebben geleid tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft “gelet op alle omstandigheden” de vergoeding toegekend. Het gaat daarbij om de omstandigheden die genoemd zijn in de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15. De kantonrechter overweegt met juistheid dat ter bepaling van de schadevergoeding geen aansluiting moet worden gezocht bij de kantonrechtersformule, nu de procedures ex artikel 7: 681 en 7:685 BW te zeer van elkaar verschillen. Het hof voegt daaraan toe dat een neerwaartse beïnvloeding van de vergoeding in de rede ligt (en mogelijk door de kantonrechter in aanmerking is genomen), doordat [geïntimeerde] noch een verwijt van de vertrouwensbreuk valt te maken, noch valt te verwijten dat zij is tekortgeschoten in haar reïntegratieverplichtingen. De grieven 10 en 11 van [appellant] en de grieven I en II van [geïntimeerde] falen.
4.13 Ook grief 12 van [appellant] slaagt niet voor zover hij [geïntimeerde] verwijt dat zij in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door te verwijzen naar productie 23 uit een andere procedure, waarin zij partij is en waarin zij haar standpunt uitvoerig heeft weergegeven. Het gaat om niet meer dan een verwijzing, bedoeld ter voorkoming van overbodige herhaling.
4.14 Grief 12 voor het overige en de grieven 13 tot en met 17 betreffen de beslissing van de kantonrechter inzake het Flexibel Bedrijfspensioen (FBP).
Vaststaat dat [geïntimeerde] een intern reglement hanteert, dat van toepassing is op haar arbeidsovereenkomsten met werknemers. Dit reglement verwijst naar een pensioenregeling. Tot 1 januari 2001 bestond een pensioenregeling voor het personeel in loondienst van [geïntimeerde] (en haar dochtervennootschappen Tab en BVI), die gebaseerd was op een zogenaamde eindloonregeling (dat wil zeggen: het laatst verdiende loon), evenwel zonder indexering en met een opbouw van 1,75% per jaar. [geïntimeerde] heeft de geldende pensioenregeling met ingang van 1 januari 2001 willen aanpassen van eindloonstelsel naar middelloonstelsel, omdat het eindloonstelsel onbetaalbaar dreigde te worden, waarbij voor [geïntimeerde] mede een rol speelde dat de hoger gesalarieerde personeelsleden vanwege grotere sprongen in salaris onevenredig meer profiteerden van het eindloonstelsel. In het nieuwe systeem is de aanspraak op ouderdomspensioen vanaf 1 januari 2001 gegrond op de pensioengrondslag [pensioengevend salaris (12,96 maal bruto maandsalaris) minus de franchise] van het desbetreffende pensioenjaar en niet meer op het laatstverdiende salaris vlak voor de pensionering. De overgang van het ene naar het andere systeem bleek echter onbedoelde en onvoorziene, grote nadelige financiële consequenties voor werkgever en werknemers te hebben. Deze consequenties zijn voorgelegd aan de ondernemingsraad, die akkoord is gegaan met een door [geïntimeerde] voorgestelde wijziging, onder voorwaarde van een aanvulling. [geïntimeerde] is met deze aanvulling op haar beurt akkoord gegaan en heeft daarna dienovereenkomstig besloten de pensioenregeling te wijzigen en heeft de medewerkers op de hoogte gesteld. Eind januari 2005 heeft [geïntimeerde] alle personeelsleden geïnformeerd over haar besluit tot wijziging van het FBP, overeenkomstig de met de ondernemingsraad bereikte overeenstemming. Meer dan 90 % van de personeelsleden stemde in met de wijziging. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] gebonden aan de nieuwe regeling. [geïntimeerde] beroept zich daartoe op het reglement: dit reglement kan “met instemming van de ondernemingsraad worden gewijzigd en/of aangevuld, waarbij iedere medewerker op de hoogte wordt gebracht van de aanvullingen en/of wijziging”.
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] aldus verstaan dat hij ongewijzigde voortzetting van het FBP vordert en heeft de vordering afgewezen.
4.15 [appellant] stelt zich zich op het standpunt dat hij niet is gebonden aan de op 1 januari 2001 in werking getreden regeling en maakt primair aanspraak op ongewijzigde voortzetting van de tot 1 januari 2001 voor hem geldende pensioenregeling. [appellant] betoogt dat het [geïntimeerde] niet vrijstond de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen, nu het reglement niet als een beding in de zin van artikel 7:613 van Pro het Burgerlijk Wetboek kan worden beschouwd, inhoudende, dat de werkgever slechts een beroep mag doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Subsidiair voert van [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft, dat zij bevoegd is tot de door haar gewenste wijziging.
4.16 Het hof oordeelt als volgt. In de aanstellingsbrief van 8 april 1981 van [appellant] met daarin verschillende arbeidsvoorwaarden wordt verwezen naar een voor alle medewerkers geldend reglement, waarin “U ook nadere bepalingen omtrent de bovengenoemde arbeidsvoorwaarde vindt. Door mede-ondertekening van de aanstellingsbrief verklaart u zich tevens akkoord met de inhoud van dit reglement”. [appellant] heeft de brief voor akkoord ondertekend en is daarmee akkoord gegaan met toepasselijkheid van het reglement. In het reglement is de mogelijkheid opgenomen om met instemming van de ondernemingsraad het reglement te wijzigen of aan te vullen.
Volgens [appellant] blijkt uit de wetsgeschiedenis betreffende artikel 7:613 BW Pro, dat van een eenzijdig wijzigingsbeding slechts sprake kan zijn als het in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Hij verwijst daartoe naar het amendement Middel en Schimmel (Kamerstukken II 24 615). Het hof neemt echter aan dat aan deze eis ook is voldaan, als in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, zoals een reglement. Dit strookt met de rechtspraak omtrent het vereiste van schriftelijkheid in artikel 7: 653 BW (betreffende het concurrentiebeding). Het hof betrekt daarbij dat de arbeidsovereenkomst vormvrij is.
4.17 Het hof wijst voorts op artikel VIII van de Wet van 14 februari 1998 (Stb. 1998, 107), luidende: “ Indien de arbeidsvoorwaarden van een werknemer op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet mede door een reglement als bedoeld in artikel 613 van Pro boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden bepaald, zoals dit artikel voor dat tijdstip luidde, maakt de inhoud van dat reglement na de inwerkingtreding van deze wet deel uit van de arbeidsovereenkomst”. Arbeidsreglementen in de zin van het oude artikel 7:613, 613a, 613b en 613c zijn aldus met ingang van 3 maart 1998 van rechtswege geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst.
4.18 De slotsom is dat [geïntimeerde] gerechtigd was de pensioenregeling te wijzigen, mits zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang had, dat het belang van [appellant], die stelt te zijn geschaad door de wijziging, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
[appellant] betwist de noodzaak van de wijziging in 2001 van eindloon- naar middelloonstelsel op zichzelf niet. Wel betwist hij dat de tweede wijziging - de wijziging van de indexeringsclausule - was ingegeven door de wens van [geïntimeerde] om te komen tot een evenwichtige pensioenregeling. [appellant] bestrijdt echter niet dat de wijziging van eindloon- naar middelloonstelsel onbedoelde en niet voorziene (grote) negatieve financiële consequenties had voor zowel [geïntimeerde] als de werknemers van [geïntimeerde]. Daarmee staat het zwaarwichtige belang van [geïntimeerde] als onvoldoende bestreden vast. Dat geldt ook voor de terugwerkende kracht van de wijziging, nu die onbedoelde negatieve effecten zich ook met terugwerkende kracht zouden hebben doen gevoelen. Het hof neemt in aanmerking dat de ondernemingsraad van [geïntimeerde] en een zeer grote meerderheid van de werknemers akkoord zijn gegaan met de wijziging. Het door [appellant] gestelde belang dient daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te wijken voor het belang van [geïntimeerde].
Ook deze grieven hebben kortom geen succes.
4.19 Er zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep als volgt compenseren.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de kosten van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz- Soeterboek en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2009.