Uitspraak
Parketnummer: 24-000068-08
Parketnummer eerste aanleg: 07-400067-07
Arrest van 9 maart 2009 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 januari 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1987] te [geboorteplaats],
postadres: [postadres],
thans verblijvende in P.I. Arnhem - HvB Arnhem Zuid te Arnhem,
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis impliciet vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2 en wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, omdat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte te kort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces. Uit de beelden die zijn gemaakt tijdens de videoconfrontatie d.d. 20 augustus 2007, blijkt dat door de verbalisant [verbalisant 1], rechercheur bij de tactische recherche van de politieregio IJsselland, is gehandeld in strijd met de regels die zijn neergelegd in het Besluit Toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek en de procedure zoals is omschreven in de Handleiding Confrontatie. In zijn proces-verbaal van de videoconfrontatie heeft de verbalisant vervolgens verhuld dat hij in strijd met die regels heeft gehandeld door een andere gang van zaken in zijn proces-verbaal weer te gegeven. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de verbalisant doelbewust het recht op een zorgvuldige opsporing en vervolging heeft geschonden.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat een dergelijke doelbewuste schending het vertrouwen van de burger in de rechtspleging op de proef stelt, omdat dit vertrouwen uitstijgt boven de concrete strafzaak van verdachte en het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel raakt.
Het hof stelt vast dat op de beelden die zijn gemaakt van de videoconfrontatie d.d. 20 augustus 2007, waarbij aangever als getuige werd geconfronteerd met foto's waaronder die van verdachte, welke beelden deel uitmaken van het dossier, door verbalisant [verbalisant 1] voorafgaand aan de videoconfrontatie aan de getuige de instructie wordt gegeven dat hij geen persoon moet aanwijzen indien hij twijfelt. Na het bekijken van de foto's door de getuige, vraagt de verbalisant of hij iemand heeft herkend. De getuige antwoordt: "Dat is heel moeilijk voor mij. Ik kan het niet zeggen. Hij leek er wel op, maar ik weet het niet zeker". Vervolgens zwijgt de getuige, zoals hem bij de instructie voorafgaand aan de videoconfrontatie is opgedragen. De verbalisant vraagt vervolgens aan de getuige: "En als je zegt hij leek er wel op, maar ik weet het niet zeker, heb je dan een nummer in gedachten?" De getuige antwoordt daarop: "Ja". Op de vraag van de verbalisant: "Wat voor nummer is dat?" antwoordt de getuige: "Nummer vier". Uit het proces-verbaal van[verbalisant 2] en [verbalisant 3] (nummer [nummer] en [nummer], pagina 5) blijkt dat de persoon met het nummer 4 een foto van verdachte betreft.
Het hof stelt voorts vast dat uit de beelden blijkt dat de verbalisant niet heeft doorgevraagd op het antwoord "nummer vier" van de getuige, maar naar aanleiding van dat antwoord heeft de verbalisant meegedeeld dat hij daarover geen verdere vragen aan de getuige zal stellen. Gelet op de gang van zaken zoals te zien is op de beelden van de videoconfrontatie, is het hof van oordeel dat de door de verbalisant gevolgde werkwijze niet strekte tot beïnvloeding van de getuige met het oog op de door hem af te leggen verklaring. De gevolgde werkwijze is derhalve niet onverenigbaar met een eerlijke procesvoering.
Van voornoemde videoconfrontatie is door verbalisant [verbalisant 1] voornoemd een proces-verbaal met het nummer [nummer] opgemaakt. In dit proces-verbaal is gerelateerd dat de verbalisant heeft gevraagd aan de getuige: "Bevond de door u bedoelde persoon zich in de selectie?" Als antwoord van de getuige is in het proces-verbaal weergegeven: "Ik had nummer 4 in gedachten, maar ik weet het niet zeker, hij leek er wel op".
Het hof stelt vast dat de feitelijke gang van zaken zoals is te zien op de beelden van de videoconfrontatie anders is geweest dan het proces-verbaal beschrijft. Het antwoord van de getuige zoals dat is weergegeven in het proces-verbaal, suggereert immers dat de getuige op de vraag van de verbalisant of hij iemand heeft herkend, aan de verbalisant ongevraagd heeft meegedeeld dat hij twijfelt over de herkenning van de persoon met het nummer 4. Het hof acht het zeer zorgelijk dat een dergelijk proces-verbaal een inhoud blijkt te hebben die anders uitgelegd kan worden indien geen kennis wordt genomen van de beelden van de videoconfrontatie.
Het hof ziet zich voorts gesteld voor de vraag of deze wijze van verbaliseren een schending oplevert van verdachtes recht op een eerlijke procesvoering. Het door verbalisant [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van de videoconfrontatie is blijkens de opmaak samengesteld uit diverse standaard tekstblokken waarvoor een kruis dient te worden gezet indien een tekstblok van toepassing is. De door de verbalisant opgenomen verklaring van de getuige is blijkens de beelden van de videoconfrontatie juist weergegeven. Echter is de weergegeven communicatie niet volledig, nu de vraagstelling van de verbalisant daaraan voorafgaand ontbreekt. Het ontbreken van het weergeven van de vraagstelling door de verbalisant kan worden verklaard door het ontbreken van een dergelijk standaard tekstblok, omdat een dergelijk tekstblok in strijd is met de te volgen procedure. Gelet hierop en gelet op het feit dat de confrontatie op video is vastgelegd en daarmee controleerbaar is geworden voor alle professioneel betrokkenen, is het hof van oordeel dat het onjuist relateren van de gang van zaken in het proces-verbaal weliswaar ernstig is, maar kennelijk niet is geschied met het doel om een andere voorstelling van zaken te geven van hetgeen zich tijdens de videoconfrontatie heeft afgespeeld. Van een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort doen aan diens recht op een eerlijk proces, is onder de weergegeven omstandigheden dan ook geen sprake. Ook het (mogelijk) aangetaste vertrouwen van de burger in een integere rechtspleging, leidt niet tot de door de raadsman getrokken conclusie.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het recht van verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden. Het verweer wordt derhalve verworpen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Na wijzing van de tenlastelegging, welke wijzing door de eerste rechter is toegelaten, is aan verdachte - voor zover in hoger beroep aan de orde - ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 30 januari 2007 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot afgifte van geld (325,- euro), in elk geval van enig geld, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of één of meer van zijn mededader(s):
- die [slachtoffer 1] krachtig met een fles, althans met een slagvoorwerp, op/tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en/of (vervolgens)
- die [slachtoffer 1] van achteren heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens) op/tegen de grond heeft/hebben gegooid en/of geduwd en/of (vervolgens)
- één of meermalen trappende en/schoppende bewegingen gemaakt naar en/of in de richting van het hoofd van die [slachtoffer 1] en/of (daarbij) die [slachtoffer 1] één of meermalen op/tegen het lichaam heeft/hebben getrapt en/of (vervolgens)
- de benen van die [slachtoffer 1] heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens) op het lichaam van die [slachtoffer 1] is/zijn gaan zitten en/of (daarbij) die [slachtoffer 1] één of meermalen in/tegen het gezicht, althans op/tegen het hoofd, heeft/hebben geslagen en/of gestompt;
althans indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 30 januari 2007 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer 1] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag
(€ 325,-), hebbende verdachte en/of zijn mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- aan [slachtoffer 1] voorgedaan een telefoon of een pistool te kunnen leveren;
- [slachtoffer 1] uitgenodigd zich naar (de ingang van) een park te begeven;
- [slachtoffer 1] gevraagd: "Heb je het geld voor mij" of woorden van soortgelijke strekking;
- het geld (€ 325,-) van [slachtoffer 1] aangenomen zonder dat de levering van een telefoon of pistool volgde;
waardoor [slachtoffer 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
en
hij op of omstreeks 30 januari 2007 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet
- die [slachtoffer 1] krachtig met een fles op/tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en/of (vervolgens)
- die [slachtoffer 1] van achteren heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens) op/tegen de grond heeft/hebben gegooid en/of geduwd en/of (vervolgens) één of meermalen trappende en/schoppende bewegingen gemaakt naar en/of in de richting van het hoofd van die [slachtoffer 1] en/of (daarbij) die [slachtoffer 1] één of meermalen op/tegen het lichaam heeft/hebben getrapt en/of (vervolgens)
- de benen van die [slachtoffer 1] heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens) op het lichaam van die [slachtoffer 1] is/zijn gaan zitten en/of (vervolgens) op het lichaam van die [slachtoffer 1] is/zijn gaan zitten en/of (daarbij) die [slachtoffer 1] één of meermalen in/tegen het gezicht, althans op/tegen het hoofd, heeft/hebben geslagen en/of gestompt
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Bewijsoverweging
Verdachte heeft het ten laste gelegde ontkend. De raadsman heeft bepleit verdachte vrij te spreken van het ten laste gelegde, omdat het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat verdachte één van de personen is geweest die aangever hebben afgeperst. Het aanwijzen van ene "[verdachte]" als één van de daders door medeverdachte [medeverdachte 1], duidt niet op betrokkenheid van verdachte en is onjuist geschiedt, waardoor deze verklaring van [medeverdachte 1] niet bruikbaar is voor het bewijs.
Het hof overweegt dat uit de aangifte van [slachtoffer 1] blijkt dat hij een afspraak heeft gemaakt met een hem onbekend persoon van wie hij een telefoon zou kopen. De afspraak vond plaats in [plaats] op 30 januari 2007. Aldaar bleek geen sprake te zijn van de verkoop van een telefoon, maar aangever is door drie jongens met geweld van een geldbedrag van € 325,- ontdaan.
De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben gezien dat aangever door drie jongens werd geschopt. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat [verdachte] degene is geweest die de afspraak met aangever heeft gemaakt en dat hij van plan was aangever te beroven van diens geld. [medeverdachte 1] heeft voorts verklaard dat hij met [verdachte] en [medeverdachte 2] het ten laste gelegde heeft begaan.
[medeverdachte 1] heeft de persoon op de aan hem getoonde foto herkend als de persoon die hij "[verdachte]" noemt (zie proces-verbaal met het nummer [nummer], verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 13 februari 2007). Uit de zich in het dossier bevindende foto die blijkens het proces-verbaal aan medeverdachte [medeverdachte 1] is getoond, blijkt dat die foto is voorzien van het bijschrift "[verdachte]". Nu uit het proces-verbaal blijkt dat dit "[verdachte]" betreft, is het hof van oordeel dat verdachte degene is die door [medeverdachte 1] is herkend als medepleger van het ten laste gelegde. Dat aan de getuige slechts één foto is getoond leidt niet tot de conclusie dat de verklaring onrechtmatig tot stand is gekomen, nu door de raadsman geen concrete feiten zijn aangevoerd waaruit op dit punt de onrechtmatigheid van de bewijsgaring zou kunnen blijken.
Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat uit de printgegevens van de telefoon van verdachte blijkt dat het telefoonboek van verdachte's telefoon het telefoonnummer van medeverdachte [medeverdachte 1] bevat, welk telefoonnummer als één van de laatstgekozen nummers met de telefoon van verdachte is gebeld, terwijl verdachte heeft ontkend dat hij medeverdachte [medeverdachte 1] kent, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte medepleger is van het onder 1 primair ten laste gelegde.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte:
1.
op 30 januari 2007 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door geweld
[slachtoffer 1] heeft gedwongen tot afgifte van geld (325,- euro), toebehorende aan
[slachtoffer 2], welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, en/of één of meer van zijn mededader(s):
- die [slachtoffer 1] krachtig met een fles, tegen het hoofd heeft geslagen en vervolgens
- die [slachtoffer 1] van achteren heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en vervolgens op de grond heeft/hebben gegooid en vervolgens
- schoppende bewegingen gemaakt heeft naar het hoofd van die [slachtoffer 1] en (daarbij) die [slachtoffer 1] één of meermalen op/tegen het lichaam hebben getrapt en
- de benen van die [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en op het lichaam van die [slachtoffer 1] is gaan zitten en daarbij die [slachtoffer 1] meermalen tegen het hoofd, hebben geslagen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
feit 1 primair: afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
Strafbaarheid
Ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte heeft het hof kennis genomen van de psychologische onderzoeksrapportage d.d. 10 augustus 2007, opgemaakt door
drs. M.G.J. Nijhuis-Quanjel, klinisch psycholoog, waarin geconcludeerd wordt dat bij verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit sprake was van een stoornis van de geestvermogens in de vorm van ADHD en een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis niet anders omschreven (NAO) met narcistische en antisociale kenmerken. De psycholoog concludeert dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde verminderd toerekeningsvatbaar was.
Het hof verenigt zich met de conclusie van bovengenoemde deskundige en neemt deze over.
Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
Strafmotivering
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich samen met twee anderen schuldig gemaakt aan afpersing van
[slachtoffer 1]. Verdachte is degene geweest die het plan heeft opgevat om [slachtoffer 1] van zijn geld te beroven. Verdachte en zijn medeverdachten hebben met [slachtoffer 1] afgesproken in [plaats] alwaar aan hem een telefoon zou worden geleverd in ruil voor 325 euro. In plaats van het leveren van een telefoon, hebben verdachte en zijn medeverdachten [slachtoffer 1] met geweld bewogen tot afgifte van zijn geld. [slachtoffer 1] is daarbij met letsel op straat achtergelaten.
Uit het verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 27 maart 2008 blijkt dat verdachte - ondanks zijn jonge leeftijd - vaker is veroordeeld voor strafbare feiten, waarbij aan hem meermalen gevangenisstraffen zijn opgelegd.
Deze gewelddadige inbreuk op de persoon en de schending van de eigendomsrechten van [slachtoffer 1] kan naar het oordeel van het hof niet anders worden bestraft dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het vorenstaande in aanmerking nemende, daarbij gelet op de recidive en de initiërende rol die verdachte heeft gehad bij het bewezenverklaarde, maar ook gelet op de verminderde toerekeningsvatbaarheid van verdachte, is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde gevangenisstraf passend en geboden is.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 63 (oud), 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van onder 2 ten laste gelegde;
verklaart het verdachte onder 1 primair ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. H.J. Deuring, voorzitter, mr. J. Hielkema en mr. M. Lolkema, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier, zijnde mr. Lolkema voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.