Uitspraak
25 november 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.002.159
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. Siemen Andries Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam] Papier B.V. en Beheer- en Beleggingsmaatschappij REHA B.V.,
wonende te Reduzum,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. F.J. Boom,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vemaco B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in het principaal appel,
niet verschenen.
.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 januari 2006 dat de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen principaal appellant, incidenteel geïntimeerde (hierna te noemen: mr. Roodhof q.q. of de curator; de gefailleerde vennootschappen zullen hierna ook worden aangeduid met: [naam] Papier, respectievelijk: Reha) als eiser en principaal geïntimeerde, incidenteel appellante (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde, met Vemaco B.V. als medegedaagde (gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.) heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft [geïntimeerde] c.s. bij exploot van 31 maart 2006 (hersteld bij exploot van 7 april 2006) aangezegd van voornoemd vonnis van 4 januari 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s. voor dit hof.
2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 9 mei 2006, alwaar [geïntimeerde] c.s. niet zijn verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
2.3 Op de rol van 13 februari 2007 heeft [geïntimeerde] het tegen hem verleende versterk gezuiverd en heeft de curator bij memorie van grieven negentien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] c.s., dan wel één van hen, [naam] Papier en Reha kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, althans toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de terzake op hen (hem) rustende verplichtingen, althans jegens crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld en daarbij te bepalen dat de schade die daardoor is geleden door [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd moet worden vergoed;
II voor recht zal verklaren dat door [geïntimeerde] c.s., dan wel één van hen, is gehandeld in strijd met artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek (BW), inzake het aangaan van diverse financieringsovereenkomsten, dan wel inzake de in verband daarmee afgegeven hoofdelijkheidsverklaring(en) in 1999, althans in verband met de daarmee samenhangend verrichte rechtshandelingen, waaronder in elk geval die inzake de verpanding van activa, waaronder voorraad, inventaris en vorderingen op debiteuren, in 2001, met (in elk geval) de Friesland Bank;
III zal bepalen dat [geïntimeerde] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, aan de curator dienen te betalen een bedrag van € 75.000,- althans een zodanig bedrag als in deze juist wordt geacht, als voorschot op de door [geïntimeerde] c.s. te betalen schadevergoeding;
IV zal bepalen dat [geïntimeerde] c.s. – hoofdelijk – des dat een betalend, de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Reha en [naam] Papier, althans tot betaling van de schade die door hen/hem is veroorzaakt, voor zover dit het onder III genoemd bedrag te boven gaat, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, in beide instanties, die van de beslaglegging daaronder begrepen.
2.4 Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de curator in [het hof leest:] de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 januari 2006 en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover de rechtbank daarin heeft vastgesteld dat ook de curator in het faillissement van Reha in de procedure in eerste aanleg optrad.
2.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte uitlating producties, heeft de curator verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de gevorderde nietigheid van de dagvaarding, voor zover die ziet op Reha, althans het beroep op de niet-ontvankelijkheid van mr. Roodhof voor zover procederende in zijn hoedanigheid van curator in dat faillissement, althans de in dat kader opgeworpen voorwaardelijke grief, zal verwerpen.
2.7 Vervolgens hebben de curator en [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
In hoger beroep zal worden uitgegaan van de door de rechtbank in haar bestreden vonnis onder 1 en 2 vastgestelde feiten.
4 De ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep
4.1 In zijn hiervoor onder 2.4 aangeduide memorie heeft [geïntimeerde] zich voor alle weren beroepen op nietigheid van de beide dagvaardingsexploten althans op de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn hoger beroep voor zover hij dat in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Reha heeft willen instellen. Daartoe voert hij aan dat noch in de appeldagvaarding noch in het op 7 april 2006 uitgebrachte herstelexploot is aangegeven dat de curator tevens in deze hoedanigheid appelleert. Derhalve is in strijd met artikel 45 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet (voldoende kenbaar) aangegeven wie de beide exploten heeft doen betekenen, welk verzuim tot nietigheid behoort te leiden omdat [geïntimeerde] c.s. hierdoor zijn geschaad in hun rechtmatig belang te weten tegen wie en welke vorderingen zij zich in hoger beroep hebben te verweren. Subsidiair dient voormeld verzuim, waaraan de curator zich ook in eerste aanleg al had bezondigd, volgens [geïntimeerde] te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn hoger beroep voor zover hij dat in de kwaliteit van curator van Reha heeft willen instellen.
4.2 Het hof verwerpt dit betoog. Van nietigheid van de dagvaarding wegens schending van artikel 45 lid 2 Rv kan geen sprake zijn omdat het exploot van dagvaarding op naam van de curator in het faillissement van [naam] Papier is uitgebracht en daarmee zoals artikel 45 lid 2 Rv vereist de naam van de appellerende partij bevat. Vervolgens dient door uitleg van het exploot van dagvaarding en het daarop gevolgde herstelexploot te worden vastgesteld of het appel mede namens de curator in het faillissement van Reha is ingesteld, waarbij in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het is uitgebracht. Niettegenstaande het feit dat in geen van beide exploten staat vermeld dat de curator mede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Reha optrad, is het hof van oordeel dat het niet voldoen aan voornoemde strenge eisen niet aan ontvankelijkheid van het onderhavige appel in de weg staat. In dat verband is van belang dat de hoedanigheid waarin de curator deze procedure voert in eerste aanleg onderwerp van discussie is geweest, waarna de rechtbank in het bestreden vonnis uitdrukkelijk heeft beslist dat, ofschoon dit eerst in de conclusie van repliek uitdrukkelijk is aangegeven, voldoende duidelijk is dat mr. Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in beide faillissementen in rechte optreed. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van de curator die betrekking hebben op beide faillissementen afgewezen. Om die reden en mede in aanmerking genomen dat ook in de aanhef van het bestreden vonnis uitsluitend de curator van [naam] Papier als partij wordt genoemd, hebben [geïntimeerde] c.s. moeten begrijpen dat de appeldagvaarding, waarin zonder enig voorbehoud tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van de vorderingen van de curator werd geconcludeerd, ook namens de curator in het faillissement van Reha was uitgebracht en konden zij er niet zonder meer van uitgaan dat de curator in die hoedanigheid hetzij in het vonnis had berust hetzij abusievelijk had nagelaten hoger beroep aan te tekenen. Daarbij komt dat, zoals [geïntimeerde] c.s. wisten, de faillissementen van [naam] Papier en Reha geconsolideerd worden afgewikkeld en voorts dat de stellingname van de curator, ook waar het [naam] Papier betreft, in zeer belangrijke mate samenhangt met de verwijten die [geïntimeerde] c.s. inzake het faillissement van Reha worden gemaakt. Om die redenen hebben [geïntimeerde] c.s. redelijkerwijs moeten begrijpen dat mr. Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in beide faillissementen vernietiging van het vonnis wenste. Voorts geldt dat de curator zijn vergissing in de memorie van grieven en daarmee tijdig heeft hersteld en dat niet is aangetoond dat [geïntimeerde] c.s. door de slordige wijze waarop de dagvaardingsexploten zijn geformuleerd, in hun verdediging zijn geschaad, mede in aanmerking genomen dat zij in eerste aanleg reeds met succes verweer hadden gevoerd tegen de vorderingen die de curator in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de boedel van Reha heeft ingesteld. Het belang van deze kwestie is overigens betrekkelijk, nu deze verweren ook in hoger beroep succesvol zullen blijken te zijn en de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Mr. Roodhof kan dan ook in zijn hoedanigheid van curator in beide faillissementen in zijn hoger beroep worden ontvangen.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In dit geding is aan de orde de vraag of [geïntimeerde] c.s. als (middellijk) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen aansprakelijk zijn jegens de boedel. Naar het hof begrijpt, baseert de curator de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] c.s. in de eerste plaats op onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, en dit (in hoger beroep, evenals aanvankelijk in eerste aanleg) primair aan de hand van het in lid 2 van die bepaling opgenomen bewijsvermoeden. Subsidiair beroept de curator zich op aansprakelijkheid ex artikel 2:9 en 6:162 BW. Voorts wenst de curator vastgesteld te zien dat [geïntimeerde] c.s. hebben gehandeld in strijd met artikel 2:256 BW (tegenstrijdig belang), welke vaststelling kennelijk al dan niet in samenhang met de overige door hem aan [geïntimeerde] c.s. gemaakte verwijten dient te worden betrokken bij de beoordeling van de op de hiervoor genoemde artikelen (2:248, 6:162 en/of 2:9 BW) gebaseerde aansprakelijkheid en/of de daaruit voortvloeiende vorderingen van de curator.
Bestuurdersaansprakelijkheid: het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 juncto 2:394 BW
5.2 Voor dit gedeelte van zijn vordering heeft de curator zich in appel wederom beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:394 BW (het niet tijdig voldoen aan de publicatieverplichting), een grondslag die hij in eerste aanleg – bij conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis, sub 1.1 – had verlaten. Omdat in deze standpuntbepaling geen uitdrukkelijke afstand van recht is gelegen, stond het de curator vrij om zijn standpunt in hoger beroep, welke instantie mede de mogelijkheid biedt tot herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten, andermaal te herzien en deze grondslag opnieuw aan zijn vordering ten grondslag te leggen. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is de leer van de gedekte weren op een dergelijke aanvulling van de (grondslag van de) vordering niet van toepassing, rechtstreeks noch analoog. Ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rechtsverwerking) en de eisen van een goede procesorde staan er niet aan in de weg dat de curator deze grondslag in appel wederom ten tonele voert, al brengen laatstgenoemde eisen wel mee dat het hof slechts acht zal slaan op hetgeen de curator hiertoe in hoger beroep heeft aangevoerd en toegelicht.
5.3 Bij het herintroduceren van deze grondslag heeft de curator echter geen baat. Het aan [geïntimeerde] c.s. gemaakte verwijt dat over (in elk geval) het boekjaar 2000 geen jaarrekening van [naam] Papier is gedeponeerd, stuit af op de omstandigheid dat deze vennootschap, zoals door [geïntimeerde] onweersproken is aangevoerd, geconsolideerd publiceerde met Reha en deze vennootschap de geconsolideerde jaarrekening tijdig bij de Kamer van Koophandel heeft aangeboden. Anders dan de curator betoogt, zijn het de aandeelhouders van de dochtervennootschap en niet die van de moedermaatschappij die ex artikel 2:403 lid 1 sub BW schriftelijk moeten instemmen met deze afwijking van de geldende voorschriften. Derhalve volstond ondertekening door [geïntimeerde] als vertegenwoordiger van Reha, de enig aandeelhouder van [naam] Papier. Het verwijt dat de jaarrekening van Reha over het boekjaar 2001 eerst op 19 februari 2003 en niet op uiterlijk 31 januari 2003 is gedeponeerd, is evenmin grond voor toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW nu Reha op 29 augustus 2002 in staat van faillissement is verklaard en de door de curator gestelde omstandigheden niet meebrengen dat de verplichting van artikel 2:394 BW in het onderhavige geval desondanks en met het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde gevolg op [geïntimeerde] c.s. bleef rusten. Voorzover de curator zich erop beroept dat deze jaarrekening reeds op 20 augustus 2002 was vastgesteld en dus binnen acht dagen had moeten worden gepubliceerd, ziet hij eraan voorbij dat deze termijn vatbaar is voor verlenging en dat het niet verlengen van die termijn een onbelangrijk verzuim is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.
Bestuurdersaansprakelijkheid wegens (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatige benadeling van schuldeisers (artikel 2:9, 2:248 lid 1 en 6:162 BW)
5.4 Bij de beoordeling van de vorderingen voor zover gebaseerd op deze – ook in eerste aanleg aangedragen – grondslagen, moet worden vooropgesteld dat in de artikelen 2:9, 2:248 lid 1 en 6:162 BW en de naar aanleiding daarvan gewezen jurisprudentie, de aansprakelijkheid van (gewezen) bestuurders aan betrekkelijk strenge voorwaarden is gebonden. In deze bepalingen en de rechtspraak is verdisconteerd dat de juridische figuur van de rechtspersoonlijkheid met zijn afgescheiden vermogen tot op zekere hoogte bescherming beoogt te bieden tegen de financiële risico’s die aan ondernemingsactiviteiten zijn verbonden. Dat geldt niet alleen voor de aandeelhouder(s) van de vennootschap maar ook, a fortiori, voor bestuurders. Daarbij past dat ook wanneer (achteraf) domheden of beleidsfouten van het bestuur zouden kunnen worden aangewezen, de financiële gevolgen daarvan niet zonder meer op de bestuurders in privé kunnen worden verhaald. In het speciaal voor de curator in een faillissementssituatie geschreven artikel 2:248 BW is dan ook sprake van een “kennelijk onbehoorlijke” taakvervulling, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat slechts een in het oog springende en elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid in aanmerking wordt genomen. Voorts bevat die bepaling de drempel dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn geweest.
Wordt de aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW, dan bestaat op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde regels de mogelijkheid dat een bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor schulden van de vennootschap die onbetaald en onverhaalbaar blijven, maar dan alleen wanneer de bestuurder hiervan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die situatie doet zich, blijkens bedoelde rechtspraak, onder meer voor wanneer de bestuurder namens de vennootschap schulden aangaat terwijl hij weet of moet weten dat de vennootschap deze niet zal voldoen en daarvoor evenmin verhaal zal bieden of wanneer hij actief bewerkstelligt of toestaat dat de vorderingen van een of meer crediteuren niet worden voldaan of onverhaalbaar blijven.
Van aansprakelijkheid jegens de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling zoals voorzien in artikel 2:9 BW, is pas sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk en verstandig oordelend ondernemer twijfelt dat daarvan sprake is.
Wil ten slotte een beroep op (een van) de door de curator ingeroepen bepalingen slagen, dan rust – gelet ook op hetgeen hiervoor ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 lid 2 BW is overwogen – op de curator de verplichting daartoe een voldoende concrete feitelijke grondslag te stellen en te onderbouwen.
5.5 Tegen deze achtergrond bezien, moet worden geconstateerd dat de curator ter inleiding en ter toelichting op zijn grieven een veelheid van verwijten over [geïntimeerde] c.s. heeft uitgestort, hetgeen niet in alle opzichten leidt tot een voldoende inzichtelijke grondslag van zijn vorderingen. Voor zover in de geformuleerde verwijten een rode draad is te ontwaren, luidt de (centrale) stelling van de curator dat [geïntimeerde] c.s.– deels ten eigen bate – hebben aangestuurd op de benadeling van de schuldeisers van [naam] Papier en Reha door middel van wat de curator noemt een ongeoorloofde sterfhuisconstructie, bestaande uit het verplaatsen van alle activiteiten uit het door Reha gehuurde en door [naam] Papier gebruikte bedrijfspand te Heerenveen en het leeghalen van die gefailleerde vennootschappen volgens een vooropgezet – in 2000 of 2001 ontwikkeld – plan.
5.6 Dat het faillissement van de vennootschappen het beoogde gevolg was van een dergelijk vooropgezet plan, heeft de curator – mede gelet op zijn stelplicht in dezen – echter onvoldoende onderbouwd. In dat verband kan in zijn algemeenheid worden geconstateerd dat vele van de aantijgingen van de curator steunen op aannames en vermoedens die – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet te rijmen zijn met vaststaande feiten en in het geding gebrachte producties, waaronder verklaringen die door bij de vennootschap betrokken personen onder ede zijn afgelegd en notulen van vergaderingen met aandeelhouders/commissarissen die in die periode 2000-2002 hebben plaatsgevonden. In het bijzonder wijst het hof op de hierna onder 5.7 tot en met 5.12 te bespreken omstandigheden, die in strijd zijn met, althans niet kunnen bijdragen aan de onderbouwing van het door de curator geschetste ‘sterfhuis-scenario’. Daarbij merkt het hof nog op dat – als onvoldoende concreet weersproken – moet worden vastgesteld dat deze omstandigheden zich afspeelden tegen een achtergrond van verslechterende resultaten van de groep. Over de vraag wat de precieze oorzaak van die verslechtering is, hebben partijen diverse stellingen naar voren gebracht. Waar [geïntimeerde] c.s. onder meer wijzen op het verlies van een grote afnemer (Laurus), de MKZ-crisis, de kostbare wijze van financiering van de onderneming en de kostbare huurovereenkomst van het bedrijfspand te Heerenveen, heeft de curator onder meer gewezen op de te dure overname van Servo Wrap B.V. en een ook in veel andere opzichten tekortschietende kwaliteit van het bestuur van [geïntimeerde] c.s.. Wat er ook zij van het exacte antwoord op de vraag welke van deze (en mogelijk nog andere) factoren in welke mate aan de financiële problemen binnen de groep hebben bijgedragen, stelt het hof vast dat partijen het er aldus over eens zijn dat de groep waartoe de gefailleerde vennootschappen behoorden, kampte met verslechterende resultaten. Voorts stelt het hof vast dat de in dat kader aan het adres van [geïntimeerde] c.s. gemaakte verwijten – de juistheid daarvan in het midden latend – niet uitstijgen boven het niveau van de hiervoor onder 5.4 bedoelde domheden of beleidsfouten en die derhalve niet de conclusie kunnen dragen dat aan de daar bedoelde criteria voor aansprakelijkheid voldaan is.
5.7 In de eerste plaats kan niet – zoals de curator kennelijk wel doet – worden geconcludeerd dat de enkele overheveling van activiteiten vanuit de – door Reha gehuurde – locatie te Heerenveen naar andere vestigingen van groepsvennootschappen (Druten en Vlaardingen) onderdeel was van voornoemd scenario en direct leidde tot of bijdroeg aan de faillissementen. In dat verband moet worden vooropgesteld dat het belang van de groep (en daarmee samenhangend het belang van de gefailleerde vennootschappen en hun schuldeisers) niet samenviel met het belang van een enkele schuldeiser in de persoon van de verhuurder van die locatie te Heerenveen (zijnde de vennootschap [naam] Verpakkingen Beheer B.V., bestuurd door [A.], de voormalig eigenaar van de groep). Integendeel: van de zijde van [geïntimeerde] c.s. zijn – door de curator onvoldoende concreet weersproken – argumenten aangedragen die pleitten voor het verplaatsen van deze activiteiten naar Druten en Vlaardingen, onder meer omdat (ook daar) ruimte beschikbaar was (waarvoor eveneens langlopende huurovereenkomsten golden), omdat de ligging van die vestigingen gunstiger (centraler) was, omdat daarmee de implicaties voor de betrokken werknemers zo gering mogelijk waren en omdat die panden over betere faciliteiten beschikten, waardoor verplaatsing uit Heerenveen de beste (althans de minst slechte) optie was om de gewenste (en vereiste) schaalvoordelen te behalen en tegemoet te komen aan de wens van enkele grote afnemers om de bevoorrading vanuit een centraal punt te laten plaatsvinden.
5.8 In het verlengde hiervan geldt bovendien dat [geïntimeerde] c.s. – naast de belangen van een van de schuldeisers van Reha in de persoon van de verhuurder van het pand te Heerenveen – rekening hadden te houden met andere belangen, waaronder met name het algemene belang van de door hen bestuurde groepsvennootschappen en daarmee samenhangend de belangen van de (andere) schuldeisers van die vennootschappen. In dat verband rustte er geen verplichting op [geïntimeerde] c.s. om ten koste van alles de Heerenveense vestiging bezet te houden (en haar andere vestigingen leeg te laten staan) en stond het haar ook vrij te streven naar een aanpassing van het voor die vestiging gesloten huurcontract. Waar de curator erkent dat Reha mede als gevolg van dit (tienjarige) huurcontract een ‘zware moedervennootschap’ was (memorie van grieven nr. 129), lag het immers voor de hand dat [geïntimeerde] c.s. zouden proberen juist die ‘zware’ vennootschap te ontlasten door te streven naar beëindiging van de huurovereenkomst, althans te komen tot een aanpassing ten aanzien van de prijs, de looptijd of de mogelijkheid van onderverhuur. Dat de verhuurder hiertoe – ondanks diverse pogingen van verschillende personen – niet bereid bleek, betekent niet dat [geïntimeerde] c.s. er niet naar mochten streven die huurrelatie aan te passen en evenmin dat dit streven op voorhand als niet-realistisch moet worden beschouwd. Terzijde kan in dat verband nog worden vermeld dat de door de curator onder 9 memorie van grieven aangehaalde directeur van de verhuurder, [A.], op zijn beurt kennelijk wel een oplossing van de problemen zag in het ‘openbreken’ van de lopende huurovereenkomst te Vlaardingen (productie 2 bij memorie van grieven, p. 5), terwijl het de schijn heeft dat zijn weigering om zelf mee te werken aan het openbreken van de huurovereenkomst betreffende het pand in Heerenveen (mede) is ingegeven door onvrede over het door zijn opvolger gevoerde beleid.
5.9 Voorts is ook de verkoop van de business-unit Promotionele Verpakkingen (draagtassen) niet als een onderdeel van voornoemd sterfhuis-scenario te kwalificeren. In de eerste plaats zijn de stellingen van de curator omtrent de volgens hem te lage prijs voor die overdracht niet voorzien van een voldoende concrete onderbouwing, zodat het hof die verwijten niet kan toetsen en moet aannemen dat de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] c.s. ten aanzien van de marktconformiteit van die prijs, juist zijn. Gelet op de ongunstige marktontwikkelingen doet hieraan ook niet af dat eerder, in 2000, verkoop van deze divisie voor een vergelijkbare prijs nog was afgewezen. Onweersproken is voorts dat de opbrengst van die verkoop ten goede is gekomen aan de gefailleerde vennootschappen. Daarnaast heeft de curator niet weersproken dat onderdeel van de verkoopvoorwaarden was dat de activiteiten ook na de verkoop in het pand te Heerenveen zouden worden uitgeoefend en dat die afspraak ook is nagekomen.
5.10 In het licht van de gemotiveerde, en door producties (zie met name productie 2 bij conclusie van antwoord) ondersteunde stellingen van [geïntimeerde] – welke stellingen en onderbouwingen de curator onvoldoende concreet heeft weersproken – dat ook de voorgenomen verkoop van de business-unit Geschenkverpakkingen reëel uitzicht bood op een goede opbrengst, met behoud van de activiteiten te Heerenveen, kan ook op die grond niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] c.s. bezig waren met de uitvoering van voornoemd scenario in plaats van met het herstructureren van hun activiteiten en het genereren van opbrengsten om hun financiering te verbeteren.
5.11 Daarbij komt dat volgens het op 10 juli 2001 (productie 7 bij conclusie van repliek) door de aandeelhouders besproken plan getracht is te komen tot een herstructurering, in het kader waarvan niet alleen bestaande schulden van de gefailleerde vennootschappen zijn omgezet in aandelenkapitaal (waardoor vreemd vermogen werd omgezet in eigen vermogen), maar ook nieuwe aandelen zijn uitgegeven teneinde de schuldenlast van de onderneming te verminderen. De stellingen van de curator ten aanzien van deze maatregelen doen niet af aan de constatering dat op deze wijze de financieringslasten van de onderneming werden teruggebracht, terwijl bovendien het verstrekken van nieuw kapitaal door de betrokken aandeelhouders niet te rijmen is met het door de curator geschetste sterfhuis-scenario.
5.12 Evenmin past in voornoemd scenario het gegeven dat de verkoop van de vennootschappen Niverka Verpakkingen B.V. en Servo Wrap B.V. niet plaatsvond door [geïntimeerde] c.s., maar door de bank in de vorm van een executoriale verkoop van de aan haar verpande aandelen in die vennootschappen. Waar de curator wel suggereert dat die verkoop onderdeel was van voornoemd scenario, ontbreekt echter iedere concrete stelling waaruit is af te leiden dat ook die verkoop plaatsvond onder regie van [geïntimeerde] c.s.. Veeleer blijkt uit de geproduceerde stukken (waaronder de verslagen van de aandeelhoudersvergaderingen van 28 mei 2002 en 24 juni 2002, producties 9 en 11 bij de inleidende dagvaarding) dat zijdens [geïntimeerde] c.s. tot op het laatst gezocht is naar extra financiering om de acute liquiditeitsproblemen waarin de gefailleerde vennootschappen geraakt waren, het hoofd te bieden. Ook de prijs die voor de door de bank verkochte aandelen is betaald is – in het licht van de daaraan ten grondslag liggende waardering (productie 5 bij memorie van antwoord, door de curator niet weersproken in zijn akte uitlating producties van 28 augustus 2007) – reëel te noemen, en kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van het leeghalen van de gefailleerde vennootschappen.
5.13 Het voorgaande – in onderling verband beschouwd – betekent dat de curator onvoldoende concrete, voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld, die nopen tot de conclusie dat het door hem aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde scenario daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat het er – bij gebreke van deugdelijke betwistingen – voor moet worden gehouden dat telkens waar activa het vermogen van de gefailleerde vennootschappen hebben verlaten, daarvoor een reële prijs betaald is. Voor zover dus de curator met zijn uitvoerige inleiding en toelichting op de grieven toewijzing van zijn vorderingen bepleit op grond van dit scenario, schieten zijn stellingen tekort. De overige argumenten die de curator in zijn inleiding op de grieven aandraagt kunnen, zelfs al zouden de verschillende beschuldigingen van mismanagement als voldoende specifieke grieven tegen het bestreden vonnis kunnen worden aangemerkt, evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden. Voor zover de curator deze (betwiste) verwijten al voorzien heeft van een deugdelijke onderbouwing, geldt dat zij niet uitstijgen boven de hiervoor onder 5.4 aangeduide domheden of beleidsfouten. Ten aanzien van de door de curator geformuleerde grieven geldt in aanvulling op al het voorgaande, nog het volgende.
5.14 De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de hiervoor, met name onder 5.7 besproken beslissing om een deel van de activiteiten in Heerenveen te verhuizen naar Druten en Vlaardingen. Zij falen op de aldaar besproken gronden. Dat [A.], en in zijn voetspoor de curator, andere afwegingen, resulterend in andere beleidskeuzes zou hebben gemaakt, leidt er niet toe dat de door [geïntimeerde] c.s. gemaakte keuzes – zelfs al zou achteraf aan de juistheid daarvan getwijfeld kunnen worden – impliceren dat aan (een van) de onder 5.4 aangeduide maatstaven is voldaan.
5.15 In het verlengde hiervan faalt ook grief 5. Dat [geïntimeerde] c.s. – althans de in Heerenveen werkzame saneerder [B.] – diverse maatregelen hebben genomen teneinde de bedrijfskosten terug te brengen en opbrengsten te genereren, past evengoed bij het voornemen te komen tot een voor alle groepsvennootschappen gezonde financiële situatie, zodat dit gegeven niet kan dienen ter onderbouwing van de vorderingen. Hetzelfde geldt voor de hiervoor onder 5.10 besproken – mislukte – poging om de business-unit Geschenkverpakkingen te verkopen. Dat [geïntimeerde] c.s. daarbij steeds de hoop hadden dat de gefailleerde vennootschappen op enigerlei wijze van de huurovereenkomst te Heerenveen te bevrijden waren, valt aan hen niet te verwijten, althans niet in zodanige mate dat aan voornoemde maatstaven voor aansprakelijkheid is voldaan.
5.16 Grief 6 keert zich – onder verwijzing naar een brief met datum 27 maart 2002 van [C.], een van de voormalige commissarissen – tegen het oordeel van de rechtbank dat het beleid van [geïntimeerde] c.s. steeds door de commissarissen is ‘gedekt’. Ook deze grief faalt, reeds omdat de strekking en context van de door de curator aangehaalde passage aan de orde is geweest in het getuigenverhoor van [C.] (productie 7 bij akte d.d. 2 maart 2005). Uit diens onder ede afgelegde verklaring is af te leiden dat hij – waar het gaat om de plannen die de curator als een sterfhuis kwalificeert – juist verklaart dat daarvan volgens hem geen sprake was. Voorts geeft hij aan dat hij bedoelde brief pas rond zijn aftreden als commissaris heeft geschreven, terwijl hij voor zijn in die brief uitgesproken twijfels geen concrete aanleiding had. Tegen deze achtergrond kan – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – de curator niet worden gevolgd in zijn stelling dat uit de brief van [C.] zou blijken dat het beleid van [geïntimeerde] c.s. niet door de commissarissen gedekt werd.
5.17 De grieven 7 en 8 keren zich tegen overwegingen van de rechtbank aangaande de opstelling van [A.] als directeur van de verhuurder. Deze overwegingen van de rechtbank behoeven op zichzelf geen bespreking omdat de vraag of er (ook) verwijten te maken zijn aan het adres van [naam], niet relevant is voor de uitkomst van dit geding. Hetgeen door de curator in deze context verder nog is aangevoerd staat er, als aangegeven onder 5.8, niet aan in de weg dat [geïntimeerde] c.s. – langs minnelijke of juridische weg – mochten streven naar beëindiging van de huurovereenkomst, terwijl voor het verdere handelen van [geïntimeerde] c.s. geldt dat zij zich daarbij niet te richten hadden naar uitsluitend het belang van een van de schuldeisers in de persoon van de verhuurder van het bedrijfspand te Heerenveen, maar naar alle betrokken belangen van de groep, de daartoe behorende vennootschappen en hun schuldeisers.
5.18 Grief 9 betreft de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het in de aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2001 besproken stappenplan dat tot herstructurering van de groepsactiviteiten en -financiering zou moeten leiden. Uit hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen blijkt dat dit plan elementen bevat, die niet duiden op beëindiging, maar juist op continuering van de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen. Dat ook het streven naar het beëindigen van de huurovereenkomst – hetzij in goed overleg, hetzij langs gerechtelijke weg – onder de gewenste maatregelen is opgenomen, spoort met de hierboven onder 5.8 uitgesproken gedachte dat het allerminst van slecht beleid getuigt indien [geïntimeerde] c.s. al het mogelijke zouden doen om de ‘zware’ moedervennootschap van deze last te bevrijden.
5.19 Grief 10 is gericht tegen een conclusie van de rechtbank; de daarop gegeven toelichting bevat geen nieuwe gezichtspunten.
5.20 Grief 11 plaatst vraagtekens bij de (ten tijde van de overname) gekozen financieringsstructuur, alsmede bij de wijze waarop [geïntimeerde] c.s. hebben getracht de als gevolg daarvan rijzende problemen op te lossen. Dat daarbij in de ogen van de curator andere (wellicht betere) keuzes mogelijk waren, kan echter niet leiden tot aansprakelijkheid op een van de door de curator aangedragen grondslagen.
5.21 Grief 12 bestrijdt de kwalificatie door de rechtbank van de omzetting van leningen in aandelenkapitaal als een ‘kapitaalsinjectie’. Wat er ook zij van die kwalificatie, ook het hof is van oordeel dat die omzetting, gevolgd door de uitgifte van nieuwe aandelen, leidde tot een versterking van het eigen vermogen van de vennootschap en een verlaging van haar lasten; dit zijn gevolgen die niet in te passen zijn in het door de curator geschetste scenario.
5.22 Grief 13 bestrijdt vervolgens de kwalificatie door de rechtbank van de herstructureringsoperatie met de term ‘doorstart’ in plaats van ‘sterfhuis’. Ook de juistheid van die kwalificatie kan in het midden blijven, reeds omdat in de onderhavige zaak niet de juistheid van dergelijke kwalificaties – of de vraag wat de in 2001 om advies gevraagde advocaat daarvan zou hebben gevonden – ter beoordeling voorligt, maar het handelen van [geïntimeerde] c.s. zelf.
5.23 Grief 14 bestrijdt de verwachtingen van [geïntimeerde] c.s. omtrent de opbrengst van de business-unit Geschenkverpakkingen. Deze grief faalt reeds omdat de curator niet gemotiveerd reageert op de stukken die [geïntimeerde] c.s. daarover reeds in eerste aanleg in het geding gebracht hebben (zie met name de onder 5.10 genoemde productie 2 bij conclusie van antwoord).
5.24 De (toelichting op) grief 15 bevat geen nieuwe gezichtspunten, zodat deze geen bespreking behoeft.
5.25 Grief 16, die onder meer ziet op de verkoop van de vennootschappen Niverka Verpakkingen B.V. en Servo Wrap B.V. door de bank aan Conpax Groep B.V., faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder onder 5.12. Het lag op de weg van de curator om zijn vermoedens ten aanzien van de betrokkenheid van [geïntimeerde] c.s. bij de beslissing van de bank om tot uitoefening van haar rechten als pandhouder over te gaan, te voorzien van concrete feitelijke stellingen, die kunnen afdoen aan het andersluidende beeld dat naar voren komt uit de betrokken partijen onder ede afgelegde verklaringen en de verslagen van de laatste aandeelhoudersvergaderingen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] c.s. geen mogelijkheden zagen de bank te weerhouden van haar voornemen de executoriale verkoop van de aandelen door te zetten, kan niet de stelling dragen dat niet (alleen) door de bank maar (ook) door [geïntimeerde] c.s. doelbewust op die verkoop is aangestuurd. Bij gebreke van voldoende concrete feiten in de stellingen terzake zijdens de curator, kan hij ook niet tot het door hem onder nummer 136 van zijn memorie van grieven aangeboden bewijs van dergelijke feiten worden toegelaten.
5.26 De (toelichtingen op de) grieven 17 en 18 bevatten geen nieuwe gezichtspunten, terwijl grief 19 geen zelfstandige inhoud heeft. Deze grieven behoeven dus geen bespreking.
5.27 De conclusie uit dit alles is dat de stellingen van de curator onvoldoende aanknopingspunten bieden voor zijn conclusie dat [geïntimeerde] c.s. in strijd met hun uit artikel 2:9, 2:248 en 6:162 BW voortvloeiende verplichtingen hebben gehandeld en aldus de door hen (indirect) bestuurde vennootschappen Reha en [naam] Papier, althans de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschappen schade hebben toegebracht. Zo al zou moeten worden aangenomen dat de handelwijze van [geïntimeerde] c.s. op enig moment impliceert dat zij bewust het (voorzienbare) risico hebben genomen dat een faillissement van Reha en/of [naam] Papier met een (aanzienlijk) boedeltekort zou volgen, geldt dat hun daarvan in de gegeven omstandigheid niet een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat aansprakelijkheid op een van de door de curator aangedragen grondslagen op haar plaats is. In dat verband kan nog worden opgemerkt dat het hof ervan moet uitgaan dat [geïntimeerde] c.s. ook in het laatste jaar voor het faillissement nog uitzicht konden hebben op een andere afloop (bijvoorbeeld door een aanpassing/beëindiging van de huurovereenkomst, een succesvolle verkoop van de business-unit Geschenkverpakkingen, en/of het genereren van voldoende opbrengsten in de groepsvennootschappen Servo Wrap B.V. om aan lopende verplichtingen te kunnen voldoen).
Handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:256 BW (tegenstrijdig belang)
5.28 Tot een ander oordeel kan evenmin leiden de stelling van de curator dat [geïntimeerde] c.s. bij het aangaan de financieringsovereenkomst en het verlenen van hoofdelijkheid en zekerheden aan de Friesland Bank hebben gehandeld in strijd met artikel 2:256 BW inzake het tegenstrijdig belang. Dit eerst in hoger beroep geïntroduceerde verwijt licht de curator slechts toe met de stelling dat ingevolge voornoemde bepaling de commissarissen hadden moeten tekenen om vervolgens te verwijzen naar de vindplaatsen van enkele arresten van de Hoge Raad. Bij gebreke van een deugdelijke concretisering van de vraag waaruit in concreto de tegenstrijdigheid van de belangen van de bij die financiering betrokken vennootschappen bestond, moeten deze stellingen van de curator worden gepasseerd. In dat verband kan nog worden opgemerkt dat in het bijzonder in de gevallen waarin een persoon handelt in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van meerdere tot een groep behorende vennootschappen, niet spoedig van tegenstrijdig belang sprake zal zijn, nu het afwegen van de belangen van tot deze groep behorende vennootschappen juist het gewenste en niet op voorhand onoirbare gevolg is van het concentreren van zeggenschap binnen de groep. Uit het enkele feit dat van een dergelijke concentratie van zeggenschap sprake is, volgt dus nog niet dat sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW. Dit betekent dat de op basis van artikel 2:256 BW gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen en dat deze bepaling ook geen grond kan zijn voor toewijzing van de door de curator gevorderde schadevergoeding.
5.29 Nu, zoals hiervoor is overwogen, de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot toewijzing van enig deel van het gevorderde te kunnen komen, zal diens bewijsaanbod worden gepasseerd.
5.30 Het incidenteel appel van [geïntimeerde] behoeft geen bespreking nu het is ingesteld onder – onder meer – de voorwaarde dat het principaal appel slaagt.
Slotsom
5.31 De grieven van de curator falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met de veroordeling van de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 januari 2006;
wijst het in hoger beroep overigens gevorderde af;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.136,- voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en F.W.J. Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2008.