Uitspraak
23 september 2008
derde civiele kamer
zaaknummer 104.002.464
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.F. van Dam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Assurantie- en hypotheekadviesburo B.V.,
gevestigd te Eibergen, gemeente Berkelland,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 30 juli 2003 en 15 maart 2006 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 18 mei 2006 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het vonnis van 15 maart 2006 aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [zo begrijpt het hof] het hoger beroep.
Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 maart 2006 en daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest de vorderingen van [appellant] zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure [in het incidenteel appel, zo verstaat het hof].
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [geïntimeerde] ongegrond zal verklaren althans zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
2.5 Ter zitting van 18 juni 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. F.J.H.M. Tesink, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. T.J. Dorhout Mees, advocaat te Zwolle; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 maart 2006 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van de zaak en de gevoerde procedure
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is op 20 september 1980 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hij heeft daarbij diverse fracturen opgelopen aan met name het rechterbeen en de rechterheup en is daardoor arbeidsongeschikt geraakt. Per 1 januari 1987 was er nog sprake van 45-55 % arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO. In mei 1987 is [appellant] als zelfstandige gestart met een onderneming in textiel. Op advies van [geïntimeerde] heeft [appellant] in januari 1996, met terugwerkende kracht per 1 mei 1994, een pensioen- annex arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Nationale Nederlanden (NN) gesloten. In de polisvoorwaarden staat onder andere de volgende uitsluitingsclausule: Arbeidsongeschiktheid of de toeneming daarvan wordt slechts aanwezig geacht indien wordt aangetoond, dat deze geen gevolg is van aandoeningen aan het bewegingsapparaat.
De WAO-uitkering van [appellant] is per 1 januari 1997 beëindigd op grond van zijn inkomsten als (zelfstandig) ondernemer.
Sedert 1998 heeft [appellant] in toenemende mate pijnklachten gekregen eerst aan de linkerarm en de nek en daarna ook aan de rug en de gewrichten. Per 15 augustus 1998 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt verklaard en na een tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is hij per 29 september 2001 wederom volledig arbeidsongeschikt verklaard.
Op grond van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft [appellant] bij NN een uitkering (en premievrijstelling) aangevraagd. NN heeft bij brief van 6 januari 1999 uitkering geweigerd, kort gezegd, omdat er bij [appellant] sprake is van klachten die vallen onder “aandoeningen aan het bewegingsapparaat” als omschreven in de uitsluitingsclausule. Ondanks interventie
door [geïntimeerde] en de advocaat van [appellant] heeft NN gepersisteerd bij haar weigering om tot uitkering over te gaan. NN is verder niet in rechte betrokken door [appellant].
[appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde] bij brief van 31 mei 2001 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt als gevolg van de door [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van assurantietussenpersoon gemaakte (beroeps)fout.
4.2 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 29 april 2003 in rechte betrokken. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van volledige vergoeding van de (geleden en te lijden) schade (met wettelijke rente) van [appellant], nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld, kort gezegd, dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak (rov. 5.7), maar dat er geen sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] (rov. 5.8). De rechtbank heeft daarom de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
De grieven in principaal en incidenteel appel
4.3 Beide partijen hebben grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van de rechtbank. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] grieven (2 tot en met 5) aangevoerd tegen de overwegingen en het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3, 5.4, 5.5 en 5.7) dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak als assurantietussenpersoon. Daarnaast heeft [geïntimeerde] betoogd (grief 1) dat de rechtbank eerst de prealabele vraag had moeten beantwoorden of NN terecht uitkering onder de polis heeft geweigerd.
De grieven in principaal appel richten zich op het oordeel van de rechtbank betreffende de ontkennende beantwoording van de vraag of er sprake is van causaal verband tussen de schade en de tekortkoming (grieven I tot en met VI), waardoor er ook geen verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft plaatsgevonden (grieven VII tot en met IX).
Het hof zal eerst de grieven in incidenteel appel bespreken en beoordelen, omdat de vraag of er sprake is (geweest) van een toerekenbare tekortkoming vooraf gaat aan de vraag of er als gevolg van die toerekenbare tekortkoming schade is geleden.
In incidenteel appel voorts; uitkering door NN ten onrechte geweigerd?
4.4 [geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd (grief 1 incidenteel appel) dat NN ten onrechte geweigerd heeft om aan [appellant] een uitkering te verstrekken op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en voorts dat [appellant] eerst en/of mede NN in rechte had moeten betrekken, omdat [geïntimeerde] thans in haar processuele positie is benadeeld. Dit laatste betoog gaat naar het oordeel van het hof niet op; het is de vrije keus van [appellant] om [geïntimeerde] in rechte te betrekken en niet tevens of eerst NN. Het gevolg dat [geïntimeerde] aan deze keuze verbindt (mvg sub 6), namelijk dat aan het bewijs van de stelling van [appellant] dat NN terecht uitkering heeft geweigerd hoge eisen moeten worden gesteld, wordt door het hof dan ook niet gevolgd.
4.5 Uit de briefwisseling met NN volgt dat NN haar uitsluiting heeft gebaseerd op het advies en onderzoek van haar medisch adviseur. Daarbij werd niet alleen rekening gehouden met het verhoogde arbeidsongeschiktheidsrisico als gevolg van het ongeval in 1980, doch ook met klachten aan arm en pols in 1995.
[geïntimeerde] bepleit dat de uitsluitingsclausule zo moet worden begrepen dat onder (arbeidsongeschiktheid als gevolg van) aandoeningen aan het bewegingsapparaat, enkel wordt begrepen klachten aan het (rechter)been en de (rechter)heup en niet het “totale” bewegingsapparaat.
4.6 Hoe de onderhavige clausule moet worden uitgelegd dient te worden beoordeeld conform het bekende Haviltex-criterium, aangevuld met de contra proferentum-regel in art. 5 van Pro de EG-richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen. Het komt mede aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Bij twijfel over de betekenis van het beding, geldt een uitleg ten gunste van de consument.
4.7 Door [appellant] is niet weersproken dat NN bij het formuleren van haar uitsluitingsclausule niet alleen gekeken heeft naar de (medische) gevolgen van het ongeval in 1980, doch ook naar de door [appellant] in 1995 gemelde klachten aan arm en pols. In de uitsluitingsclausule wordt in algemene bewoordingen genoemd “aandoeningen aan het bewegingsapparaat”. Naar taalkundige betekenis vallen daaronder alle bewegende delen van het lichaam, zoals skelet, spieren en gewrichten. In de clausule ontbreekt iedere verwijzing naar het eerdere door [appellant] overkomen ongeval in 1980, evenals een nadere specificatie dat het om klachten zou moeten gaan aan het (rechter)been en de (rechter)heup. [appellant] werd bijgestaan door [geïntimeerde] die als deskundige op het gebied van verzekeringen mag gelden en die wist dat het hier ging om een moeilijk verzekerbaar risico. Nu [geïntimeerde], noch [appellant] aan NN enige vraag heeft gesteld over deze (bijzondere) clausule – terwijl er wel op 11 december 1995 telefonisch contact is geweest over de (“afwijkende”) aanbieding (zie rov. 4.11) – valt ook niet in te zien op welke gronden [appellant] en/of [geïntimeerde] er van uit mocht(en) gaan dat NN redelijkerwijs kon begrijpen dat [appellant] een beperkte uitleg van de uitsluitingsclausule voorstond, namelijk beperkt tot klachten aan een deel van het bewegingsapparaat als gevolg van het ongeval in 1980. Er bestond dus ook redelijkerwijs geen twijfel over de betekenis van de clausule. Dit betekent dat de uitleg die NN aan de uitsluitingsclausule heeft gegeven door het hof gevolgd wordt.
Als onvoldoende door [geïntimeerde] weerlegd staat genoegzaam vast dat [appellant] arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van nekklachten met uitstraling naar de linkerarm (rapportage arbeidsdeskundige 27 april 2000; prod. 1 inl. dagv.) en dat NN om die reden (zie de brief van 8 november 1999, 3e alinea van NN aan de advocaat van [geïntimeerde]; prod. 1 cva) uitkering heeft geweigerd en op grond van de uitsluitingsclausule heeft kunnen weigeren.
Grief 1 in het incidenteel appel faalt.
Sprake van toerekenbare tekortkoming?
4.8 De vraag die het hof vervolgens zal beantwoorden is of [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak tegenover [appellant] bij het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en hier in het bijzonder ten aanzien van de reikwijdte of strekking van de uitsluitingsclausule.
Als uitgangspunt geldt, en dat is ook niet in debat tussen partijen, dat een assurantietussenpersoon (hier: [geïntimeerde]) tegenover zijn opdrachtgever (hier: [appellant]) de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). Of de assurantietussenpersoon hierin tekort geschoten is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het onderhavige geval.
4.9 [geïntimeerde] en [appellant] hadden sinds 1982 een zakelijke relatie met elkaar. Binnen [geïntimeerde] waren toentertijd werkzaam de toenmalige eigenaar [per[geïntimeerde] en diens schoonzoon [persoon B] (die thans eigenaar/directeur is van [geïntimeerde]). [geïntimeerde] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de dekking voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij NN. [appellant] had toen al een pensioenverzekering die ondergebracht was bij NN. In 1994 heeft [geïntimeerde] (bij monde van haar werknemer [persoon B]) er op gewezen dat hij als zelfstandig ondernemer een arbeidsongeschiktheidsrisico liep en dat het verstandig zou zijn om dat risico te verzekeren. [persoon B] heeft toen eind december 1994 een offerte gevraagd bij NN. In 1995 heeft [appellant] een medische keuring ondergaan, waarbij hij aan de keuringsarts niet alleen gegevens en informatie heeft verstrekt over het ongeval in 1980, maar ook heeft vermeld dat hij onder behandeling was geweest voor klachten aan zijn pols. Deze medische informatie is toen niet aan [geïntimeerde] bekend gemaakt. Naar [appellant] ter zitting onweersproken heeft verklaard, wist [per[geïntimeerde] wel “van de hoed en de rand” en was hij op de hoogte van het feit dat [appellant] in 1980 een auto-ongeluk had gehad en daarvan nog klachten aan rechterbeen en -heup ondervond en dat hij in 1994 polsklachten had gehad.
4.10 Per brief van 22 november 1995 heeft NN aan [appellant] bericht dat zij het overlijdensrisico op normale voorwaarden accepteert en dat het recht op vrijstelling premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid (AS) en arbeidsongeschiktheidsrente (AR) kan worden meeverzekerd (met een premieopslag), met de navolgende beperking: Arbeidsongeschiktheid of de toeneming daarvan wordt slechts aanwezig geacht indien wordt aangetoond, dat deze geen gevolg is van aandoeningen aan het bewegingsapparaat.
Per brief van 24 november 1995 heeft NN de hierboven genoemde brief (ook) aan [geïntimeerde] gestuurd, met de volgende tekst: Bijgaand stuur ik u een afwijkende aanbieding die naar aanleiding van een aanvraag voor een levensverzekering bij mij is binnengekomen.
Wilt u deze met relatie bespreken?
(…)
Mocht u n.a.v. bovenstaande nog vragen hebben, dan kunt u kontakt opnemen met mij, of met de heer [persoon C] (…).
4.11 Op 11 december 1995 heeft [persoon B] op het kantoor van [geïntimeerde], met [appellant] en diens echtgenote de offerte van NN van 22 november 1995 besproken. Uit de stukken en de toelichting ter zitting komt naar voren dat [persoon B] die dag nog telefonisch gesproken heeft met “[persoon C]” voornoemd en dat toen de premies voor AS en AR naar beneden zijn bijgesteld. Ter zitting heeft [persoon B] verklaard dat hij in dat telefoongesprek niet gesproken heeft over (de reikwijdte van) de uitsluitingsclausule en daarnaar ook niet gevraagd heeft.
Hierna heeft [appellant] de offerte ondertekend en is de verzekeringsovereenkomst op 19 januari 1996, met terugwerkende kracht tot 1 mei 1994, tot stand gekomen.
4.12 Nadat NN per brief van 6 januari 1999 aan [appellant] uitkering heeft geweigerd op grond van de uitsluitingsclausule in de polis, heeft [geïntimeerde] zich aan de zijde van [appellant] geschaard en hierover gecorrespondeerd met zowel [appellant] als NN. [geïntimeerde] heeft toen ook de medische gegevens, met instemming van [appellant], bij NN opgevraagd.
In de brief van 9 mei 2000 schrijft [per[geïntimeerde] aan [appellant]: De term “aandoeningen aan het bewegingsapparaat” dient o.i. verstaan te worden die delen, die beschadigd zijn als gevolg van het ongeval in 1980.
Deze delen alsmede gevolgen staan zéér uitgebreid beschreven in het formulier voor geneeskundig onderzoek. (…)
Het is dan ook absurd van Nat. Ned., dat ze u geen uitkering wensen te verstrekken.
Zij dienen naar mijn mening aan te tonen, o.b.v. medische rapporten, dat er een rechtstreeks verband bestaat tot het ongeval van 1980.
Laten we eerlijk zijn: Ons gehele lichaam is één groot bewegingsapparaat!
In een faxbericht d.d. 19 juni 2000 van [persoon B] aan NN staat onder meer:
Toen het voorstel eind 1995 kwam en naast een uitsluiting er ook nog eens een premietoeslag werd gevraagd hebben wij telefonisch contact gehad op 11-12-1995 met de heer [persoon C]. Met hem spraken wij af dat de premie AS en AR naar het normale niveau teruggebracht zouden worden. Dit is ook gebeurt.
Ten aanzien van de uitsluiting hebben nóg wij, nóg relatie, toen begrepen dat dit het totale bewegingsapparaat betrof. Gelet op de gevolgen van het ongeval waarbij de heer [appellant] verwondingen opliep aan rechterbeen en -heup lijkt het vanzelfsprekend dat met het bewegingsapparaat alleen been en heup werden bedoeld.
In een brief van 31 augustus 2000 van [persoon B] aan NN is onder andere geschreven:
Dat u met het bewegingsapparaat meer bedoelt dan alleen heup en been is ons nu wel duidelijk. In genoemde brief van 8 november [1999] geeft u zelfs een uitermate uitgebreide beschrijving van wat u onder bewegingsapparaat verstaat. Deze omschrijving stond niet in uw voorstel van 22 november 1995. (…)
Uit de kennis die wij en relatie destijds hadden over de gevolgen die het ongeval voor de heer [appellant] had leek een uitsluiting van heup en been voor de hand te liggen.
Temeer daar nooit gesproken is over het totale bewegingsapparaat. U kunt het dan toch moeilijk vreemd vinden dat leken op medisch gebied zoals wij en relatie bij het bewegingsapparaat niet verder denken dan de desbetreffende ledematen.
4.13 Uit de hiervoor weergegeven correspondentie van [geïntimeerde] blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [geïntimeerde] (en met haar ook [appellant]) er zonder meer vanuit is gegaan dat de uitsluitingsclausule enkel betrekking had op arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten aan rechterbeen en -heup, gerelateerd aan het ongeval in 1980.
[geïntimeerde] stelt (thans) dat de clausule “op zijn minst onduidelijk is” (cva sub 25), dat zij deze clausule kon uitleggen in verband met [appellant]’ eerdere klachten aan (rechter)heup en been en dat zij er in ieder geval niet op bedacht hoefde te zijn dat onder de clausule ook nek- en rugklachten zouden vallen (cva sub 26). In haar toelichting bij de grieven 2 en 3 herhaalt [geïntimeerde] haar stellingen dienaangaande.
4.14 Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in haar taak als assurantietussenpersoon. Hiervoor tellen de volgende feiten en omstandigheden mee, binnen het kader zoals in rechtsoverweging 4.8 is weergegeven.
[geïntimeerde] zelf heeft het initiatief genomen tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, gezien het gegeven dat [appellant] in 1987 als zelfstandige gestart was en hij als zelfstandige een inkomensrisico zou lopen bij arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] was op de hoogte van het feit dat [appellant] in 1980 een ongeval had gehad met restklachten en dat [appellant] al langdurig een WAO-uitkering genoot. [geïntimeerde] heeft in de stukken (cva sub 12) opgemerkt dat [appellant]’ arbeidsongeschiktheid “nauwelijks verzekerbaar was” en ter zitting aangegeven dat het voor [appellant] niet mogelijk zou zijn geweest om een “blanco acceptatie” te verkrijgen. De door NN gehanteerde uitsluitingsclausule was, zoals [geïntimeerde] (bij monde van [persoon B]) ter zitting heeft bevestigd, geen gebruikelijke. Gelet op het feit dat het bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering gaat om een verzekering die voorziet in de dekking van een omvangrijk (inkomens)risico, waarvoor een flinke premie moet worden betaald en het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] op het gebied van een dergelijke verzekering als leek had te gelden, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zich grondig te laten informeren over de specifieke voorwaarden waaronder NN de verzekering aanbood. “De hulp van een assurantie-tussenpersoon wordt ingeroepen vanwege zijn bijzondere kennis en kundigheid. Er wordt op hem gerekend.”, aldus A-G Wuisman in zijn conclusie (sub 24) bij HR 1 december 2006, NJ 2006, 657. [geïntimeerde] heeft (bij monde van [persoon B]) ter zitting aangegeven dat zij tijdens het telefoongesprek dat op 12 december 1995 met NN plaatsvond over de offerte, enkel gesproken heeft over de hoogte van de premie(opslag) en niet over de de uitsluitingsclausule. [geïntimeerde] had zich echter, ten behoeve van [appellant], ook moeten laten informeren over de reikwijdte (en betekenis) van de uitsluitingsclausule, wetende dat het hier ging om een arbeidsongeschiktheidverzekering voor haar cliënt [appellant] wiens risico naar haar eigen woorden “nauwelijks verzekerbaar was”.
Anders gezegd: in deze zaak kan [geïntimeerde] zich niet verschuilen achter haar stelling dat zij medisch leek is (nog daargelaten dat zij het woord bewegingsapparaat in het woordenboek had kunnen opzoeken) en/of dat de clausule – achteraf gezien – onduidelijk is en/of anders uitgelegd zou moeten worden. Dat [geïntimeerde] er zonder meer vanuit is gegaan dat deze uitsluiting enkel betrekking had op klachten aan het bewegingsapparaat (te weten het rechterbeen en de rechterheup) als gevolg van het ongeval in 1980, kan haar in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon verweten worden. De in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van twee andere assurantietussenpersonen (prod. 1 mvg) die de opvatting (beperkte uitleg) van [geïntimeerde] onderschrijven, maken het oordeel van het hof niet anders. Het gaat er om dat [geïntimeerde] nagelaten heeft bij NN (precieze) uitleg te vragen over de reikwijdte of strekking van het niet gebruikelijke beding.
De grieven 2, 3, 4 en 5 in het incidenteel appel falen daarom.
4.15 [geïntimeerde] heeft aldus tegenover [appellant] niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht en zij is jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens hem aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, kan – in beginsel – worden toegewezen.
In principaal appel verder; sprake van schade?
4.16 Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in haar taak als assurantietussenpersoon is [geïntimeerde] gehouden tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van die tekortkoming geleden schade. [appellant] heeft in deze procedure, naast een verklaring voor recht inzake de aansprakelijkheid van [geïntimeerde], verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Hiervoor is, op de voet van art. 612 Rv Pro en gezien de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 27 november 1998, NJ 1999, 197) voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
[appellant] heeft aangevoerd dat als [geïntimeerde] had gezorgd voor een toereikende dekking (hetzij bij NN, hetzij elders), [appellant] een uitkering en recht op premievrijstelling verkregen had en indien er (elders) geen ruimere arbeidsongeschiktheidsverzekering mogelijk was geweest, dan zou de onderhavige verzekering niet gesloten zijn en bestaat de schade uit de betaalde premies (zie cvr sub 15-17).
4.17 De door [appellant] gestelde schade bestaat dus hetzij uit het missen van een uitkering, hetzij uit het nodeloos betalen van de premies voor de verzekering bij NN.
De rechtbank heeft de zaak niet naar de schadestaatprocedure verwezen omdat er geen causaal verband zou bestaan tussen de door [appellant] gestelde schade en de tekortkoming van [geïntimeerde]. In het bestreden vonnis (rov. 5.8-5.9) heeft de rechtbank geoordeeld dat niet gebleken is dat het voor [appellant] mogelijk zou zijn geweest om zijn arbeidsongeschiktheidsrisico elders te verzekeren en dat [appellant] als redelijk handelend ondernemer niet zou hebben besloten de onderhavige verzekering niet bij NN af te sluiten, wetende van de beperktere dekking. De rechtbank heeft [appellant] niet toegelaten tot bewijs van zijn stellingen. Naar het oordeel van het hof kan niet reeds op voorhand geoordeeld worden dat [appellant] geen schade heeft geleden; de mogelijkheid van schade aan de zijde van [appellant], is aannemelijk. Wat de omvang van de schade is (zoals het missen van een uitkering of het onnodig betalen van de premies), dient verder te worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.
Dit betekent dat de grieven I tot en met IX (in het principaal appel) slagen.
Slotsom
4.18 Tegen het tussenvonnis van 30 juli 2003 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.19 Nu de grieven in het principaal appel slagen (en de grieven in het incidenteel appel falen) kan het vonnis van de rechtbank van 15 maart 2006 niet in stand blijven en zal door het hof vernietigd worden. Het hof doet opnieuw recht en oordeelt dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de hierdoor door [appellant] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding; hiervoor wordt de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] in de kosten van de procedure veroordeeld te worden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 30 juli 2003 van de rechtbank Zutphen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 15 maart 2006 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de in rov. 4.15 omschreven toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2003, nader op te maken bij staat op de voet van art. 612 Rv Pro;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.356,- voor salaris en op € 288,26 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris en op € 383,85 voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.J.J. van Acht en S.D. Lindenbergh en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2008.