Uitspraak
24 juni 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.003.974
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest na verwijzing
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Holding B.V.,
gevestigd te Valkenburg aan de Geul,
appellante,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tycho B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het geding in eerdere instanties
Voor het verloop van de procedure tot 22 juni 2007 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad der Nederlanden heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante] alsook: [persoon A en B]) als eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Tycho of [persoon C]) als verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie; van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep na verwijzing
2.1 Bij exploot van 16 juli 2007 heeft [appellante] Tycho opgeroepen om te verschijnen op de rolzitting van 31 juli 2007 van dit hof teneinde het geding te hervatten in de staat waarin de zaak zich bevond ten tijde van de verwijzing door de Hoge Raad.
2.2 Bij memorie na verwijzing heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest heeft bepaald, in conventie, alle vorderingen voor-zover toegewezen door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, alsnog zal afwijzen en, in reconventie, de beëindigingsovereenkomst, zoals gevorderd, zal ontbinden en Tycho zal ver-oordelen tot de terugbetaling van de betaalde termijnen, vermeerderd met de wettelijke rente over de reeds betaalde termijnen vanaf de dag van betaling van die termijnen door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling door Tycho, alles voor zover mogelijk bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Tycho in de kosten van de eerste en tweede alsmede de verwijzingingsinstantie, zulks ook uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft Tycho verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellante], met uitzondering van het verbeurd zijn van éénmaal de boete, zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de verwijzingsprocedure.
2.4 Ter zitting van 14 januari 2008 van dit hof hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. L.J.M. Luchtman, advocaat te Breda, en Tycho door mr. R.A.L.M. van Dooren, advocaat te Maastricht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
3.1 In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, opnieuw te worden beoordeeld of, en zo ja op welke wijze en met welke gevolgen, de tussen [appellante] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden ontbonden om vervolgens, zo nodig, opnieuw te beslissen op de vorderingen die Tycho in conventie en [appellante] in reconventie hebben ingesteld.
De ontbinding van de beëindigingsovereenkomst
3.2 Bij de beoordeling moet tot uitgangspunt worden genomen het in cassatie vergeefs bestreden oordeel in rechtsoverweging 4.12.5 van het arrest van 6 september 2005 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch dat Tycho op de aldaar omschreven wijze – eenmalig –toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van het in artikel 8 van de beëindigingsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding, welk tekortschieten, kort gezegd, hierin bestaat dat [persoon C] op 8 juli 1999 bij [appellante] een klantenlijst heeft uitgedraaid en meegenomen en deze lijst in de eerste maanden van 2000 bij zijn nieuwe werkgever [D] ter tafel heeft gelegd.
3.3 Bij deze beoordeling is verder van belang dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.2 van zijn verwijzingsarrest heeft overwogen dat “... de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat Tycho zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van (artikel 8 van) de overeenkomst is tekortgeschoten en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt”.
3.4 Gelet op de hiervoor onder 3.3 aangehaalde overweging van de Hoge Raad alsmede op de uit artikel 424 Rv voortvloeiende regel dat in het geding na verwijzing door de Hoge Raad geen plaats meer is voor stellingen en verweren die partijen gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren, gaat het hof voorbij aan de verweren die Tycho in haar antwoordmemorie na verwijzing en bij pleidooi voor dit hof tegen de door [appellante] gevorderde ontbinding heeft aangevoerd. De (mogelijkheid van) ontbinding wegens schending van artikel 8 van de overeenkomst is door partijen tijdens de procedure voor verwijzing in elk geval in appel uitvoerig bediscussieerd, zodat, naar [appellante] terecht betoogt, Tycho zich er thans niet meer op kan beroepen dat de tekortkoming wegens haar aard deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat (eenmalige) schending van het geheimhoudingsbeding uitsluitend met een boete wordt gesanctioneerd of dat deze beëindigingsovereenkomst gelijk een dading of een vaststellingsovereenkomst naar haar aard niet kan worden ontbonden. Ook voor het alsnog aanvoeren van het door de Hoge Raad bedoelde (subsidiaire) verweer is het te laat terwijl Tycho evenmin nog met vrucht kan betogen dat, anders dan de Hoge Raad heeft overwogen, een dergelijk verweer in haar voor verwijzing betrokken stellingen begrepen moet worden geacht.
3.5 Het vorenstaande brengt met zich dat de door [appellante] gevorderde ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 BW moet worden toegewezen. Gelet op haar eiswijziging in appel onderkent [appellante] thans dat deze ontbinding in rechte slechts voor de toekomst, en dus niet zoals [appellante] aanvankelijk wenste per 10 augustus 2000, kan worden uitgesproken. Dit betekent dat partijen per 24 september 2008, althans de dag dat dit arrest in gewijsde zal zijn gegaan, over en weer zullen zijn bevrijd van de verplichtingen die voor hen uit de overeenkomst voortvloeien. Daarbij gaat het in beginsel om alle door de overeenkomst in het leven geroepen verbintenissen. [appellante] heeft in haar vordering tot ontbinding ex artikel 6:265 BW immers geen onderscheid gemaakt tussen verbintenissen die wel en verbintenissen die niet door de ontbinding zouden moeten worden getroffen en een zodanig onderscheid valt evenmin te lezen in de stellingen die zij aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd. Waar deze (subsidiaire) vordering uitgaat van een betalingsverplichting van [appellante] tot en met 31 december 2002, en van bevrijding daarvan per 1 januari 2003, heeft deze temporele beperking blijkens de gedingstukken uitsluitend betrekking op de vordering tot ontbinding c.q. wijziging wegens onvoorziene omstandigheden. Voorzover Tycho ten verwere een voldoende gemotiveerd beroep op partiële vernietiging heeft gedaan, is dit eerst na verwijzing en dus gezien hetgeen onder 3.4 werd vooropgesteld: tardief, gebeurd. Kortom, partiële ontbinding is niet aan de orde.
3.6 Tycho heeft zich zowel voor als na verwijzing op het standpunt gesteld dat met de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst ook de aandelenovereenkomst onverbindend wordt. Evenals [appellante] acht het hof dit standpunt onjuist. De omstandigheid dat beide overeenkomsten van dezelfde datum zijn en dat de aandelenovereenkomst samenhangt met het vertrek van [persoon C] bij [appellante], neemt niet weg dat sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten, gesloten tussen deels andere partijen. De aandelenovereenkomst tussen BADA B.V. en PAF B.V. (de vennootschappen van [persoon A en B]) enerzijds en [persoon C] anderzijds ziet op (beëindiging van) de positie van [persoon C] als mede-eigenaar van [appellante], terwijl de onderhavige beëindigingsovereenkomst tussen [appellante] en Tycho, waarin het door Tycho geschonden geheimhoudingsbeding is opgenomen, betrekking heeft op (beëindiging van) de positie van Tycho/[persoon C] als bestuurder. De eerst na verwijzing betrokken stelling dat deze twee overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden licht Tycho niet toe en ook overigens blijkt uit de gedingstukken niet, althans onvoldoende, dat deze overeenkomsten de gestelde samenhang vertonen, bijvoorbeeld doordat in de voor de aandelen overeengekomen koopprijs is verdisconteerd dat [persoon C] via Tycho en uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst een jaarlijkse vergoeding zou ontvangen. Zulks volgt ook niet uit de enkele omstandigheid dat een deel van deze vergoeding (in artikel 3) werd gerelateerd aan het bedrijfsresultaat van [appellante] en haar dochteronderneming [dochter B.V. appellante] (hierna: [dochter B.V. appellante]). Het hof verwijst voorts naar de door Tycho als productie 2 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde notitie, waarin is vermeld dat de uitkoopregeling niet wordt beïnvloed door de aandelentransacties. Dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.1 sub iv van het verwijzingsarrest aankondigt beide overeenkomsten gezamenlijk te zullen aanduiden als “de beëindigingsovereenkomst”, beschouwt het hof mede gelet op een zelfde aanduiding in rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 12 december 2002, niet als een bindende aanwijzing voor het geding na verwijzing in die zin dat hierin ook de aandelenovereenkomst zou zijn begrepen. Uit het vervolg van zijn arrest blijkt overigens ook niet dat de Hoge Raad met de term beëindigingsovereenkomst mede de aandelenovereenkomst heeft bedoeld.
3.7 Het hof kan Tycho evenmin volgen in haar zonder enige nadere toelichting of onderbouwing geponeerde opvatting dat de ontbinding tot gevolg heeft dat de managementover-eenkomst zoals die voor 1 januari 2000 tussen [appellante] en Tycho van kracht was, van rechtswege “herleeft”. Kennelijk baseert Tycho dit standpunt op artikel 1 van de beëindigingsovereenkomst, waarin is bepaald dat de managementovereenkomst tussen [appellante] en Tycho door [appellante] per 1 januari 2000 aan Tycho wordt opgezegd en derhalve beëindigd, welke opzegging en beëindiging door Tycho per die datum wordt aanvaard. Onder verwijzing naar artikel 1, regelen de artikelen 2 en 3 vervolgens de door Tycho in dat kader te ontvangen vergoedingen. De bewoordingen van deze artikelen duiden erop dat de opzegging en beëindiging onderdeel zijn van de beëindigingsovereenkomst en daarom uit kracht van deze overeenkomst per 1 januari 2000 zijn geëffectueerd zonder dat daarvoor een afzonderlijke rechtshandeling was vereist, zoals [appellante] lijkt te betogen met haar stelling dat zij de overeenkomst “allang heeft opgezegd”. Hoe dat zij, in beide opvattingen, ook die van Tycho, geldt dat de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst niet terugwerkt en de rechtsgrond voor de reeds verrichte prestaties in stand laat, zodat deze ontbinding – anders dan een vernietiging zou doen – de opzegging en beëindiging van de managementovereenkomst per 1 januari 2000 niet aantast. Voor zover de ontbinding, die partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen, tot gevolg heeft dat vanaf dat moment de rechtsgrond aan de opzegging komt te ontvallen, kan ook deze omstandigheid er niet toe leiden dat de reeds rechtsgeldig beëindigde overeenkomst opnieuw van kracht wordt. De vraag naar de gevolgen van de ontbinding voor de opzegging van de managementovereenkomst valt daarom samen met de hierna te behandelen vraag of, en zo ja: op welke wijze, deze opzegging nog ongedaan kan worden gemaakt.
3.8 In dat verband stelt het hof voorop dat op grond van artikel 6:269 BW de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en dat artikel 6:271 BW bepaalt dat de rechtsgrond voor de door de ontbinding getroffen doch reeds nagekomen verbintenissen in stand blijft, maar op partijen de verplichting legt tot ongedaanmaking van de door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die deze prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 lid 1 respectievelijk lid 2 BW). Indien de prestatie anders dan op grond van haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden, schiet de ontvanger daarvan tekort in zijn verbintenis tot ongedaanmaking, hetgeen hem schadeplichtig maakt, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het feit dat ongedaanmaking door een partij onmogelijk is, ontneemt die partij op zichzelf niet de bevoegdheid tot ontbinding, maar zij is onder omstandigheden wel gehouden door het betalen van een waardevergoeding de oorspronkelijke waardeverhouding tussen de prestaties te herstellen.
3.9 Omtrent de gevolgen van deze regels voor de onderhavige zaak hebben partijen zich tot aan het verwijzingsarrest niet of slechts zeer summier uitgelaten. Pas in de memoriewisseling na verwijzing en bij het voor dit hof gehouden pleidooi is hierover een volwaardig partijdebat ontstaan. Gelet op dit debat hebben partijen kennelijk over en weer aanvaard dat deze kwestie alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken teneinde tot een bevredigende afwikkeling van hun geschil te komen. Om die reden zal het hof ter bevordering van een goede rechtsbedeling in afwijking van artikel 424 Rv acht slaan op deze eerst na verwijzing aangedragen stellingen.
3.10 Uit het na verwijzing gevoerde debat blijkt dat partijen het er over eens zijn dat de verplichtingen van [appellante] om Tycho vanaf 1 januari 2000 een vergoeding (exclusief BTW), in maandelijkse termijnen te betalen, van in totaal f. 250.000,- over het jaar 2000 en van
f. 225.000,- over de jaren nadien tot en met het 65e levensjaar van [persoon C], voor zover reeds nagekomen, eenvoudig ongedaan kunnen worden gemaakt door middel van terugbetaling door Tycho. Daartegenover bestaat de door Tycho te verrichten en ook daadwerkelijk verrichte prestatie in haar instemming met het opzeggen en beëindigen van de tussen partijen geldende managementovereenkomst per 1 januari 2000 (artikel 1), hetgeen mede inhoudt dat zij zich zal onthouden van het uitoefenen van management bij [appellante] of [dochter B.V. appellante] en dat zij zal afzien van de maandelijkse managementfee van f 20.000,- exclusief BTW plus autokostenvergoeding. De (aanvaarding van de) opzegging en beëindiging betreft een (eenmalige) prestatie van Tycho, een rechtshandeling die zich op zichzelf wel leent voor onge-daanmaking doch voor zover de prestatie bestaat in het zich onthouden van het uitoefenen van management bij [appellante] of [dochter B.V. appellante] gaat het om een (bij voortduring verrichte) prestatie die naar haar aard onomkeerbaar is. Ook daarover zijn partijen het eens. Daarnaast heeft Tycho zich in het meergenoemde artikel 8 verplicht tot kort gezegd, geheimhouding en het nalaten van voor [appellante] schadelijke gedragingen. Op dit punt stelt [appellante] dat Tycho deze prestatie in het geheel niet heeft verricht maar die stelling is achterhaald nu na verwijzing vaststaat dat, zoals het hof – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen, Tycho de geheimhoudingsplicht eenmalig en niet zoals [appellante] betoogde vele malen heeft geschonden en dat (overigens) van schadelijke handelingen of gedragingen zoals bedoeld in artikel 8 geen sprake is geweest, zodat moet worden aangenomen dat Tycho de in artikel 8 opgenomen verplichtingen gedeeltelijk wel is nagekomen. Dat deze prestaties niet meer kunnen worden teruggedraaid wordt door [appellante] op zichzelf niet betwist.
3.11 Tegen deze achtergrond verdedigt [appellante] dat zij recht heeft op terugbetaling van alle reeds betaalde vergoedingen vanaf 1 januari 2000 en zij betoogt daartoe onder meer dat de door Tycho verrichte prestaties voor haar geen waarde hebben gehad omdat Tycho de geheimhoudingsplicht niet heeft nageleefd en zij, [appellante], de managementovereenkomst te allen tijde, zonder medewerking van Tycho, kon opzeggen. Het hof volgt dit betoog niet. Zoals hiervoor is aangegeven staat vast dat Tycho de geheimhoudingsplicht eenmalig heeft geschonden. Deze eenmalige schending van voornoemd artikel laat voorts onverlet dat [appellante] in elk geval de door haar gewenste instemming met de opzegging en beëindiging alsmede het vertrek van [persoon C] als bestuurder bij [appellante] heeft verkregen. Het hof verwerpt in dit verband de stelling van [appellante] dat deze prestatie op nul moet worden gewaardeerd omdat [appellante] de managementovereenkomst zonder meer had kunnen opzeggen. Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat [appellante] op grond van de overeenkomst deze bevoegdheid had, staat vast dat zij van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, maar dat zij er voor heeft gekozen met Tycho een gedetailleerde regeling met betrekking tot de beëindiging van de managementovereenkomst overeen te komen en, met het oog op die beëindiging, bereid is geweest een aanzienlijke vergoeding aan Tycho te betalen.
3.12 Het daartegenover staande standpunt van Tycho berust deels op de reeds verworpen opvatting dat ontbinding van de beëindigingsovereenkomst ook de aandelenovereenkomst treft en kan in zoverre onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor het tardieve beroep op partiële ontbinding (die Tycho beperkt wenst te zien tot de maanden waarin de tekortkoming zich heeft voorgedaan). Wat dan resteert, is het betoog dat de ontbinding meebrengt dat partijen de beëindiging van de managementovereenkomst ongedaan dienen te maken althans dat [appellante] is gehouden een nieuwe managementovereenkomst met Tycho te sluiten op geactualiseerde voorwaarden en dat Tycho de uit die nieuwe overeenkomst voortvloeien-de aanspraken met haar terugbetalingsverplichtingen ex artikel 6:271 BW kan verrekenen, waarbij Tycho echter erkent dat ongedaanmaking van de opzegging en beëindiging in hun gevolgen voor het verleden naar haar aard in zoverre onmogelijk is dat [persoon C] niet alsnog de in de managementovereenkomst opgenomen, althans op te nemen, prestaties kan verrichten.
3.13 Anders dan Tycho meent, kan van herstel van de managementovereenkomst, op het eerste gezicht wellicht een voor de hand liggende weg om aan het voorschrift van artikel 6:271 BW te voldoen, in het onderhavige geval geen sprake zijn. Het bezwaar tegen ongedaanmaking in deze vorm, die naar Tycho zelf opmerkt moeilijk valt te verenigen met hetgeen partijen destijds hebben gewild, is dat deze overeenkomst voor het verleden door Tycho niet meer kan worden nagekomen omdat zij, althans [persoon C], niet alsnog de managementwerkaamheden kan verrichten, terwijl voor de toekomst hoogst onaannemelijk is dat partijen thans nog de intentie hebben om een dergelijke overeenkomst daadwerkelijk uit te voeren, nu ter zitting is gebleken dat de verhouding tussen de broers en hun families zeer ernstig en naar valt te vrezen blijvend is verstoord. Kennelijk streeft Tycho met deze wijze van ongedaanmaking uitsluitend, althans primair, naar het verkrijgen van een geldelijke tegenprestatie, waarbij zij overigens niet heeft toegelicht op welke grond [appellante] de daartegenover staande managementvergoedingen volledig zou moeten betalen. Voorts kan, gelet op de leeftijd van [persoon C] ten tijde van de beëindiging van de managementovereenkomst (51 jaar) en de datum van beëindiging van deze overeenkomst (1 januari 2000) niet worden aangenomen dat deze onder alle omstandigheden tot de 65-jarige leeftijd van [persoon C] zou hebben voortgeduurd. Gelet hierop mag Tycho die immers zelf aanleiding heeft gegeven tot de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst, het herstel van de managementovereenkomst in redelijkheid niet van [appellante] verwachten. Een redelijke toepassing van artikel 6:271 BW brengt dan ook mee dat de opzegging en beëindiging als onomkeerbaar worden be-schouwd en dat de door Tycho verrichte prestaties op geld zullen moeten worden gewaardeerd.
3.14 Waar de door partijen verdedigde standpunten met betrekking tot de gevolgen van de ontbinding en de wijze waarop de reeds verrichte prestaties ongedaan gemaakt dienen te worden, alle zijn verworpen, zal het hof overeenkomstig de subsidiaire “vordering” van Tycho in haar memorie na verwijzing en onder verwijzing naar de regel dat het meerdere het mindere omvat, de ongedaanmakingsverbintenissen zelfstandig vaststellen en, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, komen tot een redelijke schatting van de waarde van de door Tycho verrichte prestaties voor [appellante] om vervolgens de ongedaanmakingsverbintenissen dienovereenkomstig vast te stellen.
3.15 Uitgangspunt bij deze waardering is dat [appellante] de door Tycho/[persoon C] te verrichten primaire prestatie, bestaande in zijn vertrek als bestuurder bij [appellante] en [dochter B.V. appellante], in de relevante periode (1 januari 2000 tot het moment van de ontbinding) in haar geheel heeft ontvangen omdat de opzegging niet meer ongedaan kan worden gemaakt. In aanmerking genomen dat partijen als broers werkzaam waren in een familiebedrijf alsmede dat de overeenkomst is opgezegd ter beëindiging van een onwerkbare, conflictueuze situatie waarin partijen zonder een schuldige aan te wijzen er in onderling overleg voor hebben gekozen dat [persoon C] moest vertrekken, ontbreekt een objectief aanknopingspunt voor de bepaling van de economische waarde die deze prestatie in het maatschappelijk verkeer heeft vertegenwoordigd. Uitgangspunt bij de waardering van de door Tycho/[persoon C] verrichte prestatie is dan ook de vergoeding die [appellante] blijkens de overeenkomst bereid was daarvoor te betalen.
3.16 Bij het hanteren van voornoemd uitgangspunt moet echter met [appellante] worden aangenomen dat de regeling waartoe [appellante] zich heeft verbonden uitgaat boven de voorwaarden die Tycho in rechte had kunnen afdwingen ingeval de managementovereenkomst eenzijdig was opgezegd. In het algemeen geldt immers dat een managementovereenkomst – een duurovereenkomst betreffende het verrichten van diensten – steeds eenzijdig tegen een redelijke termijn kan worden opgezegd en dat daarvoor slechts onder bijzondere omstandigheden een (schade-)vergoeding verschuldigd is. Dat de overeenkomst anders bepaalde of dat deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst zodat [persoon C] een beroep kon doen op de in de wettelijke regeling van die overeenkomst neergelegde bescherming van de werknemer, is door Tycho niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangevoerd.
3.17 In dit verband beroept [appellante] zich na verwijzing mede op het “verzorgend karakter” van de overeenkomst, een onderwerp dat partijen verdeeld hield in het kader van de vraag of [persoon C] in strijd met (de geest van) de beeindigingsovereenkomst heeft gehandeld door bij [D] in dienst te treden, ditmaal ten betoge dat [appellante] Tycho geen enkele vergoeding verschuldigd is. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellante] dat de vergoeding die zij bereid was te betalen, niet of slechts zeer ten dele kan worden beschouwd als een (zakelijke) tegenprestatie voor het aanvaarden door Tycho van de opzegging en beëindiging van de managementovereenkomst en dat voor het overige een ander motief heeft voorgezeten, te weten het garanderen van een inkomen voor [persoon C], die al vanaf zijn 15e in de textiel werkzaam was, tot en met zijn 65e levensjaar.
3.18 Een redelijke waardering van dit betoog, mede gelet op het voor verwijzing door [appellante] aanvankelijk aangevoerde standpunt dat [persoon C] in geval van eenzijdige opzegging door [appellante] in rechte niet meer had kunnen verkrijgen dan een vergoeding ter grootte van hoogstens vijf jaarsalarissen, tegenover het standpunt van Tycho, is dat ook [appellante] van mening is (geweest) dat in de gegeven omstandigheden, waaronder de tussen bestaande familieverhouding, de reden van het beëindigen door [persoon C] van zijn werkzaamheden alsmede de duur van de managementverhouding en de resterende mogelijkheden voor [persoon C] op de arbeidsmarkt, een opzegging zonder meer niet redelijk zou zijn. Dit betekent dat de regeling die partijen zijn overeengekomen ten dele wel als een tegenprestatie voor [persoon C]s instemming met de opzegging en beëindiging moet worden beschouwd, die bij de begroting van de ongedaanmakingsverbintenis niet buiten beschouwing mag blijven. Voor het overige deel echter moet worden aangenomen dat deze regeling een zuivere begunstiging betrof, waar-aan [appellante] als gevolg van de wanprestatie door Tycho en de daaruit voortvloeiende ontbinding niet langer is gehouden en die – mede om de hierna onder 3.19 tot en met 3.22 genoemde redenen – bij de waardering van de verrichte prestatie en het vaststellen van de ongedaanmakingsverplichtingen geen rol kan spelen. De precieze verhouding van deze gedeelten laat zich niet bepalen. Het hof zal deze moeten schatten, waarbij het aantekent het aannemelijk te achten dat [appellante] de regeling mede heeft aanvaard omdat zij, deels met het oog op de familieverhoudingen, een minnelijke regeling (waarin zij bovendien nadere voorwaarden zoals de met een boeteclausule versterkte geheimhoudingsverplichting kon vastleggen) verkoos boven een in rechte af te dwingen opzegging.
3.19 Bij voornoemde waardering zal het hof geen gewicht toekennen aan de omstandig-heid dat Tycho/[persoon C] kort na zijn vertrek bij [appellante] bij [D] in dienst is getreden en – zij het voor een relatief korte periode van ruim twee jaar – inkomen heeft genoten, een inkomen dat overigens ook lager was dan de door hem tot die datum van [appellante] ontvangen managementfee. Vaststaat dat [appellante] er bewust van heeft afgezien om een concurrentiebeding in de beëindigingsovereenkomst op te nemen, hetgeen [persoon C] de ruimte bood om met behoud van de volledige vergoeding in de branche werkzaam te blijven. Dat [appellante] heeft nagelaten een concurrentiebeding op te nemen omdat [persoon A en B] ervan uitgingen dat [persoon C] een of meer agenturen zou gaan voeren of in het geheel niet meer aan de slag zou komen, komt voor hun rekening en is voor het waarderen van de door Tycho verrichte prestatie zonder betekenis.
3.20 Ten aanzien van de geheimhoudingsclausule van artikel 8 overweegt het hof dat uit het feit dat deze verplichting in de overeenkomst is opgenomen al blijkt dat (naleving) van deze verplichting) voor [appellante] een zekere waarde heeft vertegenwoordigd, hetgeen zij zelf in deze procedure overigens ook steeds heeft benadrukt. Het gegeven dat Tycho deze verplichting vervolgens eenmalig heeft geschonden, waardeert het hof als volgt. Vooropgesteld zij, dat ook dit hof van oordeel is dat [appellante] onvoldoende gegevens heeft aangedragen waaruit zou moeten worden afgeleid dat zij door deze overtreding concrete vermogensschade heeft geleden, hetgeen in dit verband wel op haar weg had gelegen. Op grond van hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht en de in het geding gebrachte producties is het hof van oordeel dat de schending voor [appellante] economisch gezien van betrekkelijk geringe betekenis is geweest. Weliswaar ligt in het door de Hoge Raad gesauveerde oordeel van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch besloten dat de lijst ook gegevens bevatte die niet op de algemeen toegankelijke lijsten van onder meer ADMO stonden vermeld – [appellante] stelt dat dit voor het merendeel van die klanten gold – maar Tycho heeft voldoende gesteld en met verklaringen onderbouwd dat de markt waarop [appellante] en [D] actief zijn dusdanig transparant is dat een dergelijke lijst met klantengegevens minder waardevol is dan deze in andere branches zou zijn, zodat niet aannemelijk is dat [D] hiervan ten koste van [appellante] aanzienlijk profijt heeft getrokken, althans niet een zodanig profijt dat het op de hier te verrichten waardebepaling van invloed behoort te zijn.
3.21 Het ontbreken van aantoonbare vermogensschade neemt echter niet weg dat Tycho/[persoon C] het vertrouwen van zijn broers, waarop de overeenkomst ten dele was gebaseerd, ernstig heeft beschaamd. In dat opzicht is het hof met [appellante] van oordeel dat de schending van artikel 8 dat mede een loyaliteitsverplichting inhoudt, hoewel eenmalig, Ty-cho/[persoon C] zwaar kan worden aangerekend, zeker nu het ging om de enige nadere voorwaarde die aan een – naar zijdens Tycho ter zitting is erkend – gunstige regeling was ver-bonden en die Tycho – die niet aan een concurrentiebeding was gebonden - zonder enig bezwaar had kunnen naleven. De stelling van Tycho dat [persoon C] heeft gehandeld in een opwelling van paniek strookt niet met het feit dat hij de klantenlijsten niet alleen (in juli 1999) heeft uitgedraaid en heeft meegenomen maar dat hij deze ook maanden later bij [D] ter tafel heeft gelegd. Evenmin disculperend is de op zijn minst gespannen verhouding die destijds tussen hem en zijn broers bestond. Om die reden is voor het hof ook niet zonder meer doorslaggevend dat deze overtreding reeds wordt bestraft met de verbeurte van een contractuele boete ter grootte van € 22.689,-. Het hof zal deze omstandigheid – zij het in beperkte mate – meewegen bij de bepaling van de waarde die de gebrekkig uitgevoerde overeenkomst daadwerkelijk voor [appellante] heeft gehad.
3.22 Tot slot overweegt het hof dat Tycho zich - ook in dit verband - niet kan beroepen op de consequenties van de ontbinding, te weten het (gedeeltelijk) wegvallen van een gegarandeerd inkomen en (mogelijk) de verplichting om ontvangen en reeds verteerde termijnen terug te betalen noch op de gevolgen die een en ander voor hem heeft, gelet op zijn leeftijd en opleiding. Deze situatie is het gevolg van de schending door Tycho/[persoon C] van het geheimhoudingsbeding, waarmee hij de met [appellante] overeengekomen regeling in de waagschaal stelde. Voorts geldt dat (Tycho althans) [persoon C] vanaf het moment dat hij deze overtreding beging redelijkerwijs met een ontbinding rekening heeft moeten houden. Dit betekent niet alleen dat de onmogelijkheid althans de bezwaarlijkheid om de reeds ontvangen termijnen terug te betalen ingevolge artikel 6:273 BW voor zijn rekening dient te blijven maar ook dat hij voor zijn levensonderhoud niet langer op de meergenoemde regeling mocht vertrouwen. Dat [persoon C] vergeefs heeft geprobeerd aan het werk te komen en daardoor in een penibele situatie is of zal komen te verkeren, is door Tycho niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld, maar kan hij in de gegeven omstandigheden ook niet aan [appellante] tegenwerpen.
3.23 Op grond van weging van al het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien, komt het hof schattenderwijs tot de volgende waardering die het gemakshalve en in aansluiting op de door partijen overeengekomen regeling zal uitdrukken in een gedeelte van de reeds vervallen maandelijkse termijnen. Deze schatting houdt in dat Tycho als redelijk te achten vergoeding voor de door haar verrichte en niet meer ongedaan te maken prestaties recht behoudt op de termijnen over de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004. Nu het hof zo min als eerder de rechtbank en het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch is ingelicht over de mate waarin deze termijnen reeds zijn voldaan, zal het hof de vordering in conventie dienovereenkomstig gedeeltelijk toewijzen door [appellante] voorzover nodig te veroordelen om deze termijnen met de overeengekomen indexering aan Tycho te betalen. Daartegenover zal, eveneens voorzover nodig, de subsidiaire vordering in reconventie tot terugbetaling van de reeds betaalde termijnen worden toegewezen voor de periode vanaf 1 januari 2005. Voor het overige zullen beide vorderingen worden afgewezen.
De overige vorderingen in conventie
3.24 De omstandigheid dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat de beëin-digingsovereenkomst moet worden ontbonden, heeft geen gevolgen voor de gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot betaling van achterstallige managementfee door [appellante] aan Tycho over de jaren 1995/1999. [appellante] heeft immers niet aangevoerd en evenmin gevorderd dat als gevolg van de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst deze door haar verrichte betaling(en) ongedaan zouden moeten worden gemaakt. Voorts heeft zij – zoals ook het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in rechtsoverweging 4.3.2 van zijn arrest van 6 september 2005 overwoog – tegen de toewijzing van dit deel van de vordering (tot een bedrag van
€ 18.050,92, te vermeerderen met rente) geen grieven gericht.
De overige vorderingen in reconventie
3.25 De vorderingen tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van deze overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, zoals door rechtbank en hof afgewezen, speelden reeds in cassatie geen rol meer en vallen daarmee buiten het bestek van het geding na verwijzing.
3.26 De vorderingen tot betaling van contractuele boetes en schadevergoeding, die [appellante] eerst in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis heeft ingesteld, zijn door het ge-rechtshof te ’s-Hertogenbosch afgewezen met uitzondering van een bedrag ad € 22.689,- aan boete, te vermeerderen met rente, dat het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft toegewezen op grond van zijn oordeel dat Tycho eenmalig is tekortgeschoten in de nakoming van het geheimhoudingsbeding. Deze oordelen zijn in cassatie niet of vergeefs bestreden. Voorzover vereist, onderschrijft het hof deze oordelen en verwijst daartoe in het bijzonder naar de rechtsoverwegingen 4.12.5 en 4.12.7 tot en met 4.14.2 van het arrest van 6 september 2005 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. De stelling van Tycho dat de grondslag aan de boete is komen te ontvallen omdat de ontbinding ook het geheimhoudingsbeding en het daaraan verbonden boetebeding treft, miskent dat de ontbinding niet terugwerkt en moet daarom falen.
3.27 Los daarvan staat mogelijk de door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in rechtsoverweging 4.12.6 van zijn arrest besproken schade ten gevolge van de eenmalige overtreding van het geheimhoudingsbeding. Voorzover [appellante] in cassatie is opgekomen tegen het in deze overweging vervatte oordeel dat onvoldoende is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [appellante] schade is ontstaan, betroffen de cassatieklachten slechts de miskenning door het hof van de juiste bewijslastverdeling in het kader van artikel 6:265 lid 1 BW en de Hoge Raad heeft de klachten dan ook in zoverre gegrond geacht. In het kader van de vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:74/6:162 BW die hier aan de orde is, was het echter wél [appellante] die diende te stellen en zonodig te bewijzen dat zij de gevorderde schade heeft geleden. Voor zover vereist, geeft het hof als zijn oordeel te kennen dat [appellante] onvoldoende gegevens heeft aangedragen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat zij de bedoelde schade als gevolg van de overtreding heeft geleden. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering en – dus – ook niet aan het door [appellante] op dit punt aangeboden bewijs.
4 Slotsom
4.1 De slotsom uit het voorgaande is dat de grieven gedeeltelijk slagen.
Dit betekent dat het tussenvonnis van 12 december 2002 dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank in reconventie heeft overwogen dat de vordering van [appellante] tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van Tycho jegens [appellante], moet worden afgewezen. Dit vonnis dient te worden bekrachtigd voor zover de rechtbank heeft overwogen dat in conventie [appellante] tot bewijslevering moet worden toegelaten en dat in reconventie de vorderingen van [appellante] tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van deze overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, moeten worden afgewezen.
De grieven leiden ook tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis echter geheel vernietigen en een volledig nieuw dictum formuleren.
4.2 In de omstandigheden van het geval, waaronder die dat partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld en zij bovendien in familieverhouding tot elkaar staan, ziet het hof aanleiding de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te compenseren.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
5.1 vernietigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002, voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de vordering van [appellante] tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van Tycho jegens [appellante], moet worden afgewezen en bekrachtigt dit vonnis voor zover de rechtbank heeft overwogen dat in conventie [appellante] tot bewijslevering moet worden toegelaten en dat in reconventie de vorderingen van [appellante] tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van deze overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, moeten worden afgewezen.
5.2 vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 31 maart 2004, en opnieuw recht doende:
a. ontbindt de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst,
b. veroordeelt [appellante] om aan Tycho tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
I. een bedrag van € 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag – zijnde de laatste dag van iedere maand – tot de dag van de volledige betaling, jaarlijks voor het eerst op 1 januari 2000 – te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI—Werknemer Laag (1990=100) gepubliceerd door het CBS,
II. een bedrag van € 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 31 december 2004, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag – zijnde de laatste dag van iedere maand – tot de dag van de volledige betaling, jaarlijks voor het eerst op 1 januari 2000 – te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI—Werknemer Laag (1990=100) gepubliceerd door het CBS,
III. een bedrag van € 18.050,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening,
c. veroordeelt Tycho om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
I. de bedragen die Tycho van [appellante] uit hoofde van artikel 2, 3, 4 en 5 van voornoemde overeenkomst dan wel uit hoofde van het bestreden eindvonnis heeft ontvangen, voorzover het daarbij gaat om de termijnen vanaf 1 januari 2005, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van deze termijnen tot de dag van de volledige terugbetaling,
II. een bedrag van € 22.689,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening,
d. compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
5.3 compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
5.4 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
5.5 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, E.B. Knottnerus en F.W.J. Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2008.
Bij afwezigheid van mrs Smeeïng-van Hees en Knottnerus is dit arrest ondertekend door
mr. Meijer.