Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belasting
nummer 07/00150
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 4 april 2007, nummer AWB 06/2198 IB, in het geding tussen de hiervoor genoemde belanghebbende en
de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
1. De navorderingsaanslag, het bezwaar en het geding voor de Rechtbank
1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over 2002 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PV) en een aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd.
1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag, de aanslag en de boetebeschikking verminderd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de Rechtbank. In haar uitspraak heeft de Rechtbank overwogen dat de gemachtigde van belanghebbende het beroep met betrekking tot de aanslag premie WAZ (rolnummer 06/2201) ter zitting heeft ingetrokken. De Rechtbank heeft het beroep, voor zover het betrekking heeft op de navorderingsaanslag IB/PV, ongegrond verklaard en gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking, met vermindering van de boete met 20% tot € 1.100 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.
2. Het geding voor het Hof
2.1. Belanghebbende is op 12 april 2007 in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank.
2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof te Arnhem op 8 mei 2008. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, alsmede namens de Inspecteur.
2.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan, zonder bezwaar van de wederpartij, met een bijlage overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud daarvan moet als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt.
2.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
3. De feiten
3.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
3.2. Belanghebbende drijft vanaf 1 januari 2002 met haar echtgenoot Y (hierna: de echtgenoot) een Chinees-Indisch restaurant in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof). Zij is gerechtigd tot 35% van de winst, haar echtgenoot tot 65%. Vóór 2002 werd de onderneming in de vorm van een eenmanszaak gedreven door de echtgenoot. De vof is ontbonden met ingang van 1 juli 2004. Na die datum heeft de echtgenoot de exploitatie van het restaurant wederom in de vorm van een eenmanszaak voortgezet.
3.3. In 2004 is bij de vof een boekenonderzoek ingesteld waarbij, naast de loon- en omzetbelasting, tevens de aanvaardbaarheid is onderzocht van de aangiften IB/PV/WAZ van belanghebbende en haar echtgenoot voor de jaren 1999 tot en met 2002. De bevindingen tijdens het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 10 oktober 2004, welk rapport, in verband met daarin gemaakte rekenfouten, is herzien bij rapport van 13 januari 2005. In laatstgenoemd rapport, dat heeft geleid tot de verminderingen bij uitspraak op het bezwaar, is - onder meer - het volgende opgenomen:
"2..5 Administratie
Y verzorgt zelf de dagelijkse administratie. Dit gebeurt handmatig, door het bijhouden van een (doorschrijf)kasboek en het bewaren van facturen, rekeningen en bankafschriften e.d. (…)
2.5.1 Niet voldoen aan de bewaarplicht
Op 12 september 2003 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden. Hierbij is o.a. geconstateerd dat ondernemer niet voldeed aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie bleken niet te zijn bewaard:
• agenda’s en notities inzake reserveringen;
• pinafslagbonnen;
• wichtlijsten c.q. afleverbonnen van de leveranciers.
Er is vervolgens een schriftelijke waarschuwing uitgereikt d.d. 6 oktober 2003.
Tijdens dit onderzoek is gebleken dat vanaf 12 september 2003 de wichtlijsten, afleverbonnen en pinafslagbonnen wel bewaard zijn gebleven.
(…)
4.2 Beoordeling omzetaansluiting 2000/2001
Steekproefsgewijs zijn door ons de ontvangsten volgens de primaire aantekeningen vergeleken met de aangegeven omzet volgens de jaarstukken. Hierbij zijn verschillen geconstateerd t.w.:
2001: Totale ontvangsten volgens kasboek fl. 574.577,06 / aangegeven fl. 568.905,28.
Verschil fl. 5.671,78.
2002: Totale ontvangsten volgens kasboek € 262.273,22 / aangegeven € 263.597,00.
Verschil € 1.123,18.
4.3 Beoordeling kasadministratie 1999/2003
• Er worden ontvangsten (16-03-2001 fl 1.281,00 / 20-09-2001 fl 1.261,25) en cateringomzet (05-04-2002 € 110,00) aan de creditzijde van het kasboek geboekt i.p.v. debet. De telling in het kasboek loopt door.
• Op 07-09-2001 staat debet in de kas genoteerd “kasstorting fl 3.000,00”. Deze storting zou uit een bankopname zijn gedaan. Opnamedatum volgens bankbescheiden 04-09-2001. Op deze datum heeft Y het casino te Utrecht bezocht.
• Op 30-09-2001 wordt in de kas debet “eurocard september fl. 2.060,00” genoteerd. Volgens informatie van Y zouden dit eurocards van hemzelf betreffen. Hij zou deze gebruiken indien hij geen geld op zak heeft. Er valt niet na te gaan of dit voor zakelijke of privé-uitgaven is aangewend.
• Op 20-02-2002 staat in de kas debet “eurocard € 1.000,00” genoteerd. Volgens informatie van Y zouden dit eurocards van hemzelf betreffen. Hij zou deze gebruiken indien hij geen geld op zak heeft. Er valt niet na te gaan of dit voor zakelijke of privé-uitgaven is aangewend.
• Op 15-03-2002 staat in de kas debet “kapitaal lening € 3.000,00” genoteerd.
• Op dezelfde datum staat in de kas credit “storting € 3.000,00” genoteerd. Deze “storting” is conform de bankbescheiden gestort bij de bank.
Aangaande de “kapitaal lening” kon geen verklaring worden gegeven. Ook kon men geen naam, akte o.i.d. overleggen. Vorenstaande lening wordt derhalve niet door ons geaccepteerd.
• Op 30-05-2002 staat in de kas debet genoteerd “per betaalautomaat € 265,30. Had credit in de kas genoteerd moeten worden.
• In juli 2002 worden diverse pinopnamen (door Y zelf) debet in de kas genoteerd. Er valt niet na te gaan of dit voor zakelijke of privé uitgaven is aangewend.
• Op 02-07-2003 staat debet in de kas “opname eurocard € 1.500,00” genoteerd. Deze storting zou uit een bankopname zijn gedaan. Uit de bankafschriften en de bijlagen blijkt de opname gedaan te zijn tijdens een casinobezoek te Nijmegen. Volgens de adviseur is deze opname niet gebruikt t.b.v. het casinobezoek. Deze opname zou in de “zaakkas” gestort zijn.
Aangaande de “pinopnamen” en de diverse “eurocards-opnamen” stelt adviseur dat het allemaal “stortingen in de zaakkas” zijn geweest. Of de stelling van ondernemer/adviseur juist is kan niet door ons worden geverifieerd. Wel is opvallend dat, op de opnamedata/ kasstortingdata, de kassaldi volgens het kasboek ruimschoots voldoende zijn om de eerstvolgende contante uitgaven te doen.
Ondernemer stelt echter dat hij deze opnamen doet omdat hij op dat moment geen kasgeld bij zich heeft. Het kasgeld bevindt zich thuis/op het zaakadres.
Uit de hoogte van de opnamen en de daaropvolgende kasuitgaven is niets gebleken van enige relatie tussen het opnamebedrag en een daaropvolgende kasbetaling.
Blijkbaar zijn er met deze opnamen geen zakelijke kosten betaald zodat de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat deze opnamen voor privé doeleinden zijn gebruikt.
Indien het privé-opnamen geweest zijn, dan dienen deze alsnog in de kasadministratie verwerkt te worden.
• Casinobezoek/privé-opnamen
Ondernemer en zijn echtgenote zijn frequente bezoekers van het casino.
Volgens aanwezige renseignementen is het aantal bezoeken als volgt samen te vatten:
Jaar 1999 2000 2001 2002 2003 2004 t/m 09-02-04
Y 12 15 51 16 66 13
X 0 0 1 2 18 10
Totaal aantal bezoeken 12 15 52 18 84 23
In de kasadministratie wordt per ultimo van de maand een vast bedrag geboekt t.b.v. "privé" t.w.:
1999 t/m 2001: fl 1.000,00 per maand
2002 t/m 2003 € 500,00 per maand
Opvallend is dat uit de administratie geen "extra privé-opnamen t.b.v. casinobezoek " plaatsvinden.
(…)
4.4 Kascontrole
Volgens belastingplichtige wordt de kas één keer per paar dagen bijgewerkt. Ongeveer ééns per maand wordt het werkelijk aanwezige kasgeld vergeleken met het boeksaldo.
Y deelde mede dat de saldi dan meestal overeenkwamen. Soms werden er kleine verschillen bevonden.
Gezien ook de overige bevindingen aangaande het kasgebeuren concluderen wij dat er geen sprake kan zijn van kascontrole.
4.5 Beoordeling (regelmaat) inkopen 2002/2003
Door ons is over 2002 en 2003 de navolgende vergelijking gemaakt aangaande o.a. de inkopen rijst, bami,en vlees volgens de administratie:
Artikel Verpakkings
eenheid Eenheid 2003
ink.geboekt 2002
ink. geboekt Verschil 2003 tov 2002
Rijst Baal 22,5 kg/
50 LBS Baal 86 134
Overboeking ink 29/12/03 Baal 11 0
Verbruik Baal 75 134 -59
Gem.p.wk.ca. 1,4 baal 2,5 baal
Bami doos 10 kg Doos 148 73 75
Bami doos 7,71 kg Doos 2 3 -1
150 76
Gem.p.wk.ca. 2,8 doos 1,4 doos
Nekken kg Kg 5318 6265 -947
Rundvlees kg Kg 730 1188 -458
Kip kg Kg 1303 1605 -302
Kipfilet kg Kg 1583 1867 -284
• Opvallend is het verschil in de geboekte inkoop rijst (-59) en de bami (+75);
• Gezien de regelmaat c.q. het patroon in de inkoop nekken lijken er in 2003 inkopen te ontbreken;
• In 2002 is volgens de administratie slechts 1 x hamvlees ingekocht;
• De laatste inkoop rijst in 2002 vond plaats op 25 en 28 oktober 2002 (53 baal). De eerstvolgende inkoop rijst vindt plaats op 20-06-2003 (ca. 34 weken).Inkoop/verbruik rijst ca. 1,5 baal p.w.
Gezien het werkelijk bevonden gebruik n.a.v. de ingestelde waarnemingen ter plekke (zie hierna) ad ca. 5 a 5,9 baal p.w. lijken de geboekte inkopen rijst volgens de administratie onvolledig te zijn.
4.6 Beoordeling verbruik rijst/bami n.a.v. wtp’s
Uit vorenstaand overzicht aangaande de inkopen volgens de administratie blijkt:
- een gemiddelde inkoop rijst van 2,5 (2002) en 1,4 (2003) baal p.w.
- een gemiddelde inkoop dozen bami van 1,4 (2002) en 2,8 doos p.w.
Daarnaar gevraagd deelde ondernemer mede dat het rijstverbruik in rustige tijden 2,5 à 3 balen en in drukke tijden ca. 3 à 4 balen beloopt.
In 2003 en 2004 zijn diverse waarnemingen ter plekke uitgevoerd. Hierbij werd o.a. ook de aanwezige voorraad genoteerd.
Over de periode 11-02-2004 t/m 17-02-2004 (slappe tijd) bleken er 5 balen rijst per week te zijn verbruikt.
Over de periode 18-02-2004 t/m 03-03-2004 (slappe tijd) bleken er 5,9 balen rijst per week te zijn verbruikt.
Over de periode 12-09-2003 t/m 04-11-2003 bleken er 3 dozen bami per week te zijn verbruikt.
Vorenstaande bevindingen staan in schril contrast tot hetgeen ondernemer meedeelt en uit de administratie blijkt. Blijkbaar ligt het werkelijke verbruik hoger dan uit de administratie blijkt en ondernemer aangeeft.
4.7 Waarneming ter plekke 27-10-2003
Op 27 oktober 2003 om ca. 16.00 uur is door de controlerende ambtenaren van de Belastingdienst P een waarneming ter plekke uitgevoerd. Y was bezig met het koken van net afgeleverd vlees (nekken). Zij hebben alle afleverbonnen/facturen van die dag gevraagd. Y verklaarde dat er die dag 30 kg nekken was afgeleverd conform de getoonde “wichtlijst” van de vleesleverancier t.w. A.
Samen met Y zijn vervolgens de aanwezige ongekookte en onderhanden nekken gewogen.
Totaal aanwezig ongekookt en onderhanden nekken: ca. 88 kg
Totaal aanwezige afleverbonnen: 31,2 kg
Voor het verschil konden ondernemer noch zijn echtgenote een verklaring geven.
Zij bleven volhouden dat er geen andere leverancier was geweest. Ook bij controle van de administratie/facturen zijn geen andere leveringen geconstateerd op deze datum. Gezien het grote verschil lijkt het evident dat niet alle inkopen in de administratie worden geboekt.
4.8 Beoordeling “normbedrag” t.o.v. de aangegeven ontvangsten
Volgens aanwezige brancheinformatie levert 1 baal rijst à 22,5 kg of 1 doos bami à 10 kg ca. € 840,00 omzet op.
2003 2002
Aangegeven ontvangsten incl ob/excl speelautomaat € 240.422,00 € 263.597,00
Verbruikte eenheden rijst/bami 225 210
Berekende omzet per eenheid rijst/bami € 1.068,54 € 1.255,22
Volgens brancheinformatie € 840,00 € 840,00
Op basis van vorenstaande lijkt het erop dat niet alle inkopen volledig zijn geboekt.
4.9 Vergelijking theoretische omzet t.o.v. de kassaomzet periode 18-02-2004 tot 03-03-2004
Over de periode 18-02-2004 tot 03-03-2004 beloopt de theoretische omzet ca. € 21.000,00
Volgens de aanwezige kassabestanden is de omzet restaurant en afhaal € 8.425,00
Gezien deze forse afwijking lijkt het erop dat niet alle omzet op de kassa wordt aangeslagen.
4.10 Beoordeling inkoop dranken t.o.v. kassa omzet
Door ons is een derdenonderzoek ingesteld bij drankenhandel B te Q en is vervolgens voor enkele artikelen de theoretische omzet op basis van ingekochte aantallen bepaald en vergeleken met de aanwezige kassabestanden op artikelsoort. Hierbij bleek o.a. het navolgende:
BIER:
Jaar Theo omzet Kassa omzet Verschil % afwijking
1999 fl 27.454,00 10.652,75 16.801,25 61,20%
2000 fl 24.632,00 12.627,75 12.004,25 48,73%
2001 fl 24.006,00 16.985,25 7.020,75 29,25%
2002 € 10.174,80 5.787,25 4.387,55 43,12%
SPA (BEHALVE LEMON):
Jaar Theo omzet Kassa omzet Verschil % afwijking
1999 fl 4.350,00 2.465,00 1.885,00 43,33%
2000 fl 4.350,00 3.042,50 857,50 21,99%
2001 fl 3.675,00 3.544,50 130,50 3,55%
2002 € 2.025,00 1.687,75 337,25 16,65%
Gezien deze forse afwijkingen lijkt het erop dat niet alle omzet op de kassa wordt aangeslagen.
4.11 Theoretische omzetberekening
Verbruik n.a.v. bevindingen bij wtp’s Euro’s Guldens
Rijst baal 22,5 kg verbruik p.w. stel 5
Bami doos 10 kg verbruik p.w. stel 3
Totaal 8
Normbedrag volgens verbruik/omzet periode wtp’s 840,00 1.851,12
Aantal weken per jaar 52
Theoretische ontvangsten excl speelaut./incl ob p.j. 349.440,00 770.064,42
Aangegeven omzet 2003 240.422,00
Aangegeven omzet 2002 263.597,00
Aangegeven omzet 2001 559.215,29
Aangegeven omzet 2000 480.640,92
Aangegeven omzet 1999 395.385,01
Een theoretische omzetberekening op basis van de geconstateerde verbruiken laten zeer grote verschillen zien t.w.:
De aangegeven omzetten wijken zeer sterk af van de theoretisch berekende omzet.
4.12 Verwerpen van de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld (zie hiervoor):
- ondernemer voldeed niet aan de bewaarplicht vòòr 12 september 2003;
- de kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening;
- de theoretische omzetberekening laat grote verschillen zien;
- de omzetverantwoording is onjuist c.q. onvolledig gebleken;
- de inkopen zijn niet volledig geboekt.
De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening en wordt derhalve verworpen.
Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De belastingplichtige is er op gewezen dat bij een eventuele procedure deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg kan hebben op grond van artikel 25 en Pro 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Wij corrigeren de aangegeven omzet 1999 t/m 2003 op grond van:
- het niet voldoen aan de bewaarplicht;
- een onvolledige c.q. onjuiste omzetverantwoording;
- onvolledig geboekte inkopen;
- theoretische omzetbenaderingen t.o.v. de geboekte inkopen c.q. verbruik;
(...)"
3.4. In de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de conclusies en berekeningen uit het rapport van 13 januari 2005 gevolgd.
4. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
4.1. In geschil is of de Inspecteur de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd. Voorts is in geschil of de boetebeschikking terecht is opgelegd.
4.2. Belanghebbende beantwoordt de vorenstaande vragen ontkennend. Zij stelt, kort en zakelijk weergegeven, dat de tekortkomingen in de administratie niet zodanig zijn dat die administratie moet worden verworpen. Zij is van oordeel dat de administratie voldoet aan de eisen die daaraan zijn gesteld in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Ten onrechte is gesteld dat niet is voldaan aan de bewaarplicht. De zogenoemde wichtlijsten met betrekking tot de leveranties van vlees in de periode vóór 12 september 2003 zijn wel bewaard gebleven. Ten bewijze daarvan heeft zij kopieën (van een deel daarvan) alsnog overgelegd. Zij heeft inderdaad de agenda's met betrekking tot de reserveringen en de zogenoemde pinafslagbonnen niet bewaard, maar daarop is zij door de Inspecteur nooit gewezen. De inkopen vlees zijn volledig verantwoord. Belanghebbende gebruikt slechts (varkens)nekken en hoegenaamd geen - duurder - hamvlees. De aannames van de Inspecteur met betrekking tot het verbruik van rijst en mie zijn, aldus nog steeds belanghebbende onjuist. De stelling in haar conclusie van repliek omtrent het bij waarnemingen ter plaatse gebleken verbruik van rijst en mie is slechts cynisch bedoeld. De omzet aan porties rijst die met één baal kan worden gerealiseerd is maximaal € 180. De branche-informatie van de Belastingdienst gaat in haar restaurant niet op. Zij organiseert lopende buffetten waarbij de klanten meer eten. De omzet is met de bestaande personele bezetting niet haalbaar. Bij de veelvuldige controles van - onder meer - de vreemdelingenpolitie, die met grof geweld gepaard zijn gegaan, is geen illegaal personeel aangetroffen.
4.3. De Inspecteur stelt zich, kort en zakelijk weergegeven, en deels ter aanvulling op de stukken, op het standpunt dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 AWR Pro. Uit de enkele, door belanghebbende overgelegde kopieën blijkt niet dat alle wichtlijsten over de periode vóór 12 september 2003 werden bewaard. Daar waar wekelijks vleesleveranties hebben plaatsgevonden, legt belanghebbende over het onderhavige jaar slechts vier wichtlijsten over. Bovendien blijkt uit de waarneming ter plaatse dat de aanwezige hoeveelheid nekken niet correspondeert met de wichtlijst van de desbetreffende levering. De administratie moet voorts worden verworpen als basis voor een juiste winstberekening. Uit de theoretische omzetberekening blijkt dat de omzet aanzienlijk hoger moet zijn geweest dan is verantwoord in de administratie. Belanghebbende trekt in de conclusie van repliek de bevindingen tijdens de waarneming ter plaatse in twijfel, maar haar stelling ("Wie zegt dat er (...) geen tussentijdse leveringen zijn geweest? "Zo lusten wij er nog wel eentje"") kan slechts betekenen dat er nog meer leveranties zijn geweest zodat het feitelijke verbruik nog hoger zal zijn geweest. De branche-informatie gaat uit van een gerealiseerde omzet van € 840 per baal rijst of doos mie. Uiteraard is daarmee niet slechts gedoeld op de enkele omzet aan rijst of mie, maar op de gehele omzet, dus ook de vlees- vis- kip- en ei- en groentegerechten. Ook de bedrijven waaraan de branchegegevens zijn ontleend, verzorgen een lopend buffet. Bovendien is geconstateerd dat belanghebbende een belangrijk onderdeel van haar omzet realiseert met afhaalmaaltijden. Op grond van de resultaten van de theoretische omzetberekening moet worden geconcludeerd dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Op belanghebbende rust de last te doen blijken dat de navorderingsaanslag, zoals deze bij uitspraak is verminderd, te hoog is.
4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op hetgeen zij daartoe in de stukken hebben aangevoerd. Daaraan is ter zitting nog toegevoegd hetgeen is opgenomen in voormeld proces-verbaal.
4.5. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur, van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Gelet op hetgeen bij het door de Inspecteur ingestelde boekenonderzoek is gebleken, is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat de administratie van de vof niet kan dienen als deugdelijke en betrouwbare basis voor een juiste winstberekening. Het Hof heeft bij dit oordeel met name de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
a. Delen van de administratie, te weten de agenda's en notities inzake reserveringen en pinafslagbonnen zijn niet bewaard gebleven, zodat de controle op de volledigheid van de omzet ten dele onmogelijk is geworden;
b. De ontvangsten volgens de kasadministratie sluiten niet aan bij de aangegeven omzet;
c. Contante ontvangsten zijn - als uitgaaf - aan de creditzijde van het kasboek geboekt. Desondanks loopt de telling door;
d. In 2002 wordt een geldlening van € 3.000 als kasstorting geboekt terwijl omtrent de herkomst van dit bedrag, ook tijdens de zitting van het Hof, niets kan worden verklaard;
e. Een betaling van kosten is debet in plaats van credit in de kasadministratie verwerkt;
f. Diverse pin- en eurocardbetalingen worden wel debet in de kasadministratie verwerkt maar niet credit. De opnamen en stortingen worden gedaan ondanks een ruim voldoende kassaldo voor het doen van uitgaven. De aard van de uitgaven is onbekend gebleven;
g. De naar het oordeel van het Hof onwaarschijnlijk lage vaste maandelijkse boekingen voor privé-uitgaven;
h. Gelet op de vorenstaande bevindingen kan van een afdoende kascontrole geen sprake zijn geweest;
i. Gelet op de geboekte inkopen mie en rijst en het bij waarnemingen ter plaatse geconstateerde verbruik, is naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de inkopen niet volledig zijn geboekt;
j. De verhouding tussen de omzet per eenheid rijst en mie volgens de administratie enerzijds en de branche-informatie anderzijds is zodanig dat aannemelijk is dat niet alle inkopen zijn geboekt;
k. De omzet aan bier en spa die theoretisch met de geboekte inkopen kan worden gerealiseerd vertoont onverklaard gebleven grote verschillen met de in werkelijkheid geboekte omzet.
5.2. Uitgaande van een geschat weekverbruik aan rijst en mie heeft de Inspecteur een theoretische berekening gemaakt van de omzet. Gelet op de bevindingen tijdens de waarnemingen ter plaatse is de Inspecteur naar het oordeel van het Hof daarbij uitgegaan van een aannemelijk weekverbruik. De verklaring die belanghebbende heeft gegeven voor het lagere verbruik acht het Hof niet aannemelijk en is deels tegenstrijdig. Dat een deel van die verklaring slechts cynisch is bedoeld, acht het Hof niet geloofwaardig. Het Hof heeft bij zijn oordeel omtrent het verbruik mede in aanmerking genomen dat het verbruik in de periode van 28 oktober 2002 tot 20 juni 2003 volgens de administratie gemiddeld slechts 1,5 baal rijst per week zou zijn, daar waar belanghebbendes echtgenoot heeft verklaard dat het verbruik in rustige tijden 2,5 à 3 balen en in drukke tijden 3 à 4 balen per week is. Het Hof acht voorts aannemelijk dat, zoals de Inspecteur onder verwijzing naar de desbetreffende branche-informatie heeft verklaard, met één baal rijst of met één doos mie een theoretische omzet "over all" kan worden gerealiseerd van € 840.
5.3. Aldus maakt de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat belanghebbende een aanzienlijk deel van de door haar genoten winst niet in haar aangifte heeft verantwoord en dat zij derhalve niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
5.4. Op grond van artikel 27e van de AWR verklaart het Hof het beroep ongegrond indien - voor zover hier van belang - de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar onjuist is. Dit betekent dat op belanghebbende de last rust overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre die uitspraak onjuist is.
5.5. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, met al hetgeen zij heeft aangevoerd, in de op haar rustende bewijslast niet geslaagd. Door belanghebbende zijn niet alsnog controleerbare gegevens omtrent de inkopen en de contante inkomsten en uitgaven naar voren gebracht. Haar verklaringen en die van haar echtgenoot omtrent het verbruik van rijst en mie zijn oncontroleerbaar, en doen aan de redelijkheid van de aannames van de Inspecteur niet af. Dat, zoals belanghebbende heeft verklaard, de omzet van een baal rijst maximaal € 180 kan bedragen gaat uit van een onjuiste opvatting omtrent het door de Inspecteur naar voren gebrachte branchegegeven. Ook de verklaring dat de vof veel lopende buffetten organiseert en dat uit publicaties blijkt dat er grote verschillen zijn tussen de diverse Chinees-Indische restaurants wat assortiment, prijsvoering en ligging van het restaurant betreft, is onvoldoende om te oordelen dat belanghebbende in haar bewijs is geslaagd.
5.6. Omtrent de boete heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep verklaard de vermindering van de boete door de Rechtbank op grond van de overschrijding van de redelijke termijn, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, BNB 2005/337 te hoog te vinden, doch dat hij afziet van het instellen van incidenteel hoger beroep op dit punt. Het Hof vindt geen aanleiding ambtshalve te treden in het oordeel van de Rechtbank. Het Hof maakt de oordelen van de Rechtbank omtrent het opzet van belanghebbende en de procentuele omvang van de boete tot de zijne. Voor een verdere vermindering van de boete in absolute zin dan reeds door de Rechtbank is toegepast, is naar het oordeel van het Hof geen plaats.
5.7. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
6. Proceskosten
Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken.
7. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan te Arnhem op 31 juli 2008 door mrs J.P.M. Kooijmans, voorzitter, C.M. Ettema en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, en in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van mr. A.W.M. van der Waerden als griffier.
(A.W.M. van der Waerden) (J.P.M. Kooijmans)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 31 juli 2008
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.