Uitspraak
Arrest d.d. 6 augustus 2008
Zaaknummer 107.001.885/01 (voorheen rolnummer 0700404)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats 1 ],
2. [appellant 2 ] ,
wonende te [woonplaats 2 ],
3. [appellant 3 ],
wonende te [woonplaats 3 ],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellanten ],
procureur: mr. J.M. Bosnak,
voor wie gepleit heeft mr. W. Boonstra, advocaat te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 1 ],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. A. Arslan, advocaat te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 oktober 2006 en 21 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 juni 2007 is door [appellanten ] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 21 maart 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 juli 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de rechtbank Zwolle, sector civiel op 21 maart 2007 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende:
geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in de door hem ingestelde vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en
primair
(i) het advies c.q. de beslissing van 15 februari 2005 van Munters B.V. te vernietigen en in plaats daarvan een beslissing te geven op de voet van artikel 7:904, tweede lid, BW, door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen;
(ii) geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten het bedrag van
€ 116,00;
(iii) geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten het bedrag van
€ 472,43;
(iv) geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van appellanten, conform het rapport Voor-werk II begroot op het bedrag van € 904,00.
subsidiair
(v) de zaak af te doen zoals uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
primair en subsidiair
(vi) met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot bevestiging van het vonnis in eerste aanleg en veroordeling van [appellanten ] in hoger beroep in de proceskosten van [geïntimeerde]."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten ] heeft zeven grieven voorgedragen tegen het vonnis d.d. 21 maart 2007, waarvan beroep.
De beoordeling
1. Behoudens de hierna te bespreken grief I, heeft [appellanten ] geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Voorzover [appellanten ] met grief I erover klaagt dat de rechtbank zijns inziens ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [geïntimeerde] met betrekking tot herstel van stucwerk een bedrag ad € 558,11 heeft uitgegeven, zal het hof hieraan als niet beslissend voor de uitkomst van het geding voorbij gaan. Immers, wat er ook zij van de kosten zoals door [geïntimeerde] gesteld, de rechtbank heeft diens vordering dienaangaande in r.o. 4.4. van het beroepen vonnis als ongegrond afgewezen, zodat [appellanten ] op dit punt in prima in het gelijk is gesteld en mitsdien geen belang heeft bij bespreking van de grief.
3. Waar [appellanten ] in grief I er voorts over klaagt dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat [geïntimeerde] voor het bedrag van € 301,25 in de (kruip)kelder van zijn woning zogenaamde kruisventilatie heeft laten aanbrengen, ontbeert [appellanten ] eveneens belang bij bespreking van deze post, nu [geïntimeerde] te dezer zake in prima geen vordering heeft ingesteld, de rechtbank op dit punt ook niets heeft toegewezen, terwijl deze post geen onderdeel uitmaakt van het petitum in hoger beroep.
4. Daarmee mist grief I in beide onderdelen doel.
5. Met grief II, zoals deze kennelijk moet worden begrepen, komt [appellanten ] op tegen de kwalificatie van de overeenkomst door de rechtbank als vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Pro.
6. Waar [appellanten ] evenwel aan het slot van de toelichting op de grief refereert aan het oordeel van het hof of het al dan niet gaat om een vaststellingsovereenkomst, en bovendien in het petitum van de memorie van grieven primair vordert dat het hof op de voet van art. 7:904 lid 2 een Pro (vervangende) beslissing geeft, blijkt daaruit dat [appellanten ] zijn in de grief tot uitdrukking gebrachte standpunt kennelijk niet langer (ten volle) handhaaft. Nu voorts de overeenkomst naar het oordeel van het hof, gelijk de rechtbank heeft vastgesteld op de in het beroepen vonnis neergelegde gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, voldoet aan de kenmerken van de vaststellingsovereenkomst, terwijl het de taak van de rechter is om de feiten juridisch te kwalificeren, zal ook het hof uitgaan van een vaststellingsovereenkomst.
7. Ook grief II mist doel.
8. In grief III klaagt [appellanten ] erover dat de rechtbank hem heeft veroordeeld tot het aanbrengen van kruisventilatie in zijn kelder; zulks ten onrechte nu het bindend advies voor zover thans van belang (slechts) inhield dat hij ventilatie (eventueel geforceerd) diende aan te brengen, gelijk ook de rechtbank heeft neergelegd in r.o. 2.4 van het beroepen vonnis.
9. Waar het bindend advies inderdaad niet inhield dat [appellanten ] voor kruisventilatie diende te zorgen, treft de grief in zoverre doel.
10. In grief IV verdedigt [appellanten ] de stelling – kortweg – dat het bindend advies op inhoudelijke gronden niet in stand kan blijven, nu uit rapportages van Murprotec Nederland BV alsmede Dry Works Nederland BV volgt dat het impregneren van de muren niet zinvol is, terwijl zulks eveneens blijkt uit een rapportage d.d. 10 mei 2007, aangevuld op 21 mei 2007, van het bedrijf (Munters BV) dat ook het ten processe relevante bindend advies heeft opgesteld, waar uit al deze rapportages blijkt dat niet impregneren doch het injecteren van de muren van de kelders is aangewezen als oplossing van het vochtprobleem.
11. Nu uit de memorie van antwoord blijkt dat ook [geïntimeerde] zich ermee kan verenigen dat moet worden geïnjecteerd in plaats van geïmpregneerd, volgt het hof [appellanten ] in diens stelling dat in zoverre het bindend advies niet in stand kan blijven.
12. Ook grief IV treft mitsdien doel.
13. Het slagen van de grieven III en IV brengt het hof thans tot bespreking van grief VI. Nu het bindend advies een tekortkoming bevat die grond oplevert tot (gedeeltelijke) vernietiging van de beslissing (injecteren in plaats van impregneren), en de rechtbank voorts [appellanten ] ten onrechte heeft veroordeeld tot het aanbrengen van kruisventilatie, heeft tussen partijen te gelden dat door [appellanten ] geen dwangsommen zijn of zullen worden verbeurd. Waar uit de gedingstukken in hoger beroep blijkt dat [geïntimeerde] inmiddels dwangsommen heeft geïncasseerd tot het door de rechtbank vastgestelde maximum, volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] de ontvangen dwangsommen als zijnde onverschuldigd betaald aan [appellanten ] dient te restitueren. Nu [appellanten ] evenwel heeft nagelaten een op dit punt toegespitste vordering in te stellen, dient een veroordeling dienaangaande thans achterwege te blijven.
14. Daarmede is het belang bij grief VI uitgeput.
15. Met grief V keert [appellanten ] zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de kosten van de vervolginspectie van Munters BV geheel voor zijn rekening komen.
16. Waar de vaststellingsovereenkomst inhoudt – kortweg – dat partijen tezamen streven naar een oplossing van het vochtprobleem en dat elk van hen de daartoe benodigde maatregelen zal treffen zoals vervat in het bindend advies, past daarbij dat partijen de kosten van de vervolginspectie elk voor de helft zullen dragen. In zoverre is de grief terecht voorgedragen; van veroordeling van [geïntimeerde] tot de volledige kosten van de vervolginspectie, zoals door [appellanten ] gewenst, kan in het licht van het voorgaande geen sprake zijn. Overigens valt nog te bezien of deze beslissing in de verdere procedure nog enige rol zal spelen, zulks gelet op het navolgende.
17. Uit de stukken van het hoger beroep blijkt dat [appellanten ] inmiddels (een deel van) het plafond van zijn kelder heeft doen verwijderen, alsmede dat hij zijn kelder heeft voorzien van een daarin gestorte betonnen bak. [appellanten ] voert deswege aan dat daarmede het waterdicht injecteren van de muren en de vloer van de kelder conform het (nadere) rapport van Munters BV niet meer tot de mogelijkheden behoort.
18. Waar [appellanten ] in zijn memorie van grieven aanvoert dat hij daarmede heeft voldaan aan de strekking van het bindend advies alsmede van het vonnis van de rechtbank, volgt het hof hem daarin volstrekt niet nu [appellanten ] met het aanbrengen van een betonnen bak een geheel nieuwe situatie heeft doen ontstaan die volledig in de weg staat aan de navolging van het (op het punt van het impregneren gewijzigde) aanvankelijke bindend advies. Overigens geeft [appellanten ] niet aan welke oplossing alsnog voor het vochtprobleem dient te worden nagestreefd, nu hij zich in hoger beroep beperkt tot de opmerking dat het hof een beslissing dient te geven “die recht doet aan de huidige situatie (…)”. Een en ander brengt in het kader van de oplossing van het vochtprobleem mee dat eventuele (financiële) consequenties van het aanbrengen van de betonnen bak voor zijn ([appellanten ]’) rekening dienen te worden gebracht, nu toch [appellanten ] heeft gehandeld in strijd met de geest van de vaststellingsovereenkomst en elke nakoming in de geest van het bindend advies heeft gefrustreerd.
19. Het hof behoeft thans de voorlichting van een deskundige omtrent de vraag in welke mate het vochtprobleem zich thans nog voordoet aan de zijde van [geïntimeerde], of het probleem kan worden aangepakt enkel vanuit de kelder van [geïntimeerde], al dan niet door het (alsnog) opvolgen van het bindend advies voor zover betrekking hebbend op de kelder van [geïntimeerde] en voor zover dat advies (nog) niet is nagekomen, en zo ja, welke (in beginsel door partijen tezamen te dragen) kosten daaraan zijn verbonden en wat de eventuele meerkosten van een deugdelijke aanpak zijn als gevolg van het storten van de betonnen bak in de kelder van [appellanten ]. Tevens zal aan de deskundige worden gevraagd welke maatregelen (zoals bijvoorbeeld de sloop van de betonnen bak) nodig zijn in het verband van de bestrijding van het vochtprobleem indien mocht blijken dat het probleem niet enkel vanuit de kelder van [geïntimeerde] kan worden aangepakt.
20. Aan partijen zal gelegenheid worden gegeven bij akte te reageren op de bovenomschreven vraagstelling, en tevens zullen zij gelegenheid geven zich uit te laten over de vraag of zij de benoeming van één dan wel drie deskundigen wensen. Voorts hebben zij gelegenheid om gemotiveerd voorstellen te doen ten aanzien van de persoon en de hoedanigheid van de te benoemen deskundige(n). Thans reeds overweegt het hof dat [appellanten ] zal worden belast met het deponeren van het voorschot, nu zijn handelen de noodzaak tot inschakeling van een deskundige heeft veroorzaakt.
21. Waar [appellanten ] aan het slot van de toelichting op grief IV – bij kennelijke wijziging van de eis die hij in prima in reconventie heeft ingesteld – nog een vordering opvoert tot betaling door [geïntimeerde] van € 116,-- op de grond dat hij ([geïntimeerde]) de door [appellanten ] ingeschakelde werknemers die doende waren met het storten van de betonnen bak “zeer vermanend” heeft toegesproken waardoor dezen het werk gedurende korte tijd zouden hebben gestaakt, gaat het hof hieraan voorbij nu in de door [appellanten ] gestelde feiten geen toereikende grondslag voor toewijzing is gelegen.
22. Grief VII tenslotte heeft betrekking op een vordering door [appellanten ] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten door [geïntimeerde].
23. Het hof zal de beslissing dienaangaande aanhouden tot aan het nog te wijzen eindarrest.
24. In afwachting van de aktenwisseling zoals bedoeld in r.o. 20 zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
Draagt partijen op te handelen zich bij akte uit te laten overeenkomstig het bepaalde in de rechtsoverwegingen 19 en 20;
Verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 16 september 2008, ambtshalve peremptoir;
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Telman en Zondag, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.