Uitspraak
Arrest d.d. 22 juli 2008
Zaaknummer 107.002.144/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante ],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante ],
toevoeging,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
procureur: mr. A.T. Bolt.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 juni 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 juli 2007, hersteld bij exploot van 21 augustus 2007 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 oktober 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het Gerechtshof Leeuwarden moge behage, te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad, Locatie Lelystad, d.d. 27 juni 2007 met als zaak -en rolnummer: 133515 / KG ZA 07-252, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair: [appellante ] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [appellante ] in de kosten van het geding in beide instanties
Subsidiair: Voor zover het Gerechtshof van oordeel is dat [appellante ] wel ontvankelijk is, de vordering van [appellante ] af te wijzen en het vonnis van de Rechtbank Zwolle, lokatie Lelystad van 27 juni 2007 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante ] in de kosten in beide instanties."
Voorts heeft [appellante ] een akte genomen en [geïntimeerde] een akte houdende uitlating en producties.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante ] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
1. De appeldagvaarding is op 9 juli 2007 uitgebracht met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van woensdag 29 augustus 2007 van het Gerechtshof te Leeuwarden in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden (8911 BS).
[appellante ] heeft vervolgens op 21 augustus 2007 een herstelexploot uitgebracht waarbij [geïntimeerde] is opgeroepen tegen de zitting van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden van dinsdag 16 oktober 2007.
2. Alhoewel dat niet met zoveel woorden uit het exploot van 21 augustus 2007 blijkt, is duidelijk dat het om een herstelexploot ging en dat [appellante ] kennelijk heeft ingezien dat het eerste exploot was uitgebracht tegen een onjuiste rechtsdag en bij een onjuist hof. Het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden houdt immers rolzitting op dinsdag, terwijl het hof Leeuwarden rolzitting houdt op woensdag. Nu het herstelexploot tijdig is uitgebracht en de zaak op de laatstelijk aangezegde rechtsdag daadwerkelijk is aangebracht, kan [appellante ] in haar appel worden ontvangen. Overigens blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] op 13 november 2007 alsnog procureur heeft gesteld, dat hij door de omissie in het herstelexploot niet in het belang van zijn verdediging is geschaad.
Met betrekking tot de feiten:
3. Tegen de weergave van de feiten onder rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.4) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Met betrekking tot de bevoegdheid:
4. Tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.1 en 4.2 heeft overwogen omtrent zijn bevoegdheid om van de onderhavige zaak kennis te nemen is geen grief ontwikkeld. Nu uit de in appel overgelegde stukken niet blijkt dat [appellante ] zich heeft laten uitschrijven uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Lelystad heeft de voorzieningenrechter op goede gronden geoordeeld dat hij bevoegd was van de onderhavige zaak kennis te nemen. Daarmee is de bevoegdheid van dit hof om de zaak in appel te behandelen gegeven.
Met betrekking tot de grieven:
5. De grieven leggen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag liggende motivering in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
6. Vooropgesteld moet worden dat in een geding als het onderhavige het belang van het kind tot uitgangspunt moet worden genomen, welk belang in de regel gediend is met omgang tussen het kind en zijn niet-verzorgende ouder en met de nakoming van een door de rechter vastgestelde dan wel een door partijen overeengekomen omgangsregeling. Slechts indien sprake is van zwaarwegende omstandigheden die zich tegen onverkorte nakoming van de vastgestelde omgangsregeling verzetten, kan dit anders zijn.
7. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen wezenlijk andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Mede in het licht van de opgeworpen grieven, voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
8. Hetgeen [appellante ] in de toelichting op grief 1 (andermaal) heeft gesteld inzake de houding en gedragingen van [geïntimeerde] wordt door [geïntimeerde] weersproken en is voorshands volstrekt niet aannemelijk gemaakt. Een bewijsaanbod ter zake ligt niet voor, nog daargelaten dat uitgebreide bewijslevering het kader van een kort geding procedure te buiten gaat. Het hof gaat derhalve aan de betreffende stellingen van [appellante ] voorbij.
9. Anders dan [appellante ] in haar toelichting op de tweede grief betoogt, heeft de voorzieningenrechter wel degelijk het voornemen van [appellante ] om zich - al dan niet definitief - in Suriname te vestigen mee laten tellen bij de afweging van de in het geding zijnde belangen. De voorzieningenrechter is echter tot het oordeel gekomen dat voorshands de in het geding zijnde belangen van het kind zwaarder dienen te wegen dat de door [appellante ] zelf in het leven geroepen omstandigheid naar Suriname te willen vertrekken, zonder dat de noodzaak daartoe duidelijk is aangetoond. In hoger beroep heeft [appellante ] geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat deze belangenafweging - vooruitlopend op de beslissing in hoger beroep in de bodemzaak omtrent de omgangsregeling - thans anders dient uit te vallen.
10. In het licht van de op het spel staande belangen en het feit dat [appellante ] tot op heden zowel de beslissing van de rechtbank inzake de omgangsregeling alsook de beslissing in kort geding, waarvan beroep, negeert, kan de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom, zeker gelet op het daaraan verbonden maximum, niet als te hoog worden aangemerkt.
11. Het hof vindt in het gegeven dat [appellante ] zelfs na het kort geding in eerste aanleg nog weigert te voldoen aan de door de rechter bevolen omgangsregeling en in de overige omstandigheden van dit geval, zoals deze in hoger beroep zijn gebleken, aanleiding om [appellante ] te belasten met de kosten van dit hoger beroep.
De slotsom.
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante ] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (kosten procureur: 1 punt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 251,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procureur, bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 188,25 aan verschotten en € 894,-- voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en Rowel- van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juli 2008 in bijzijn van de griffier.