Uitspraak
Arrest d.d. 22 juli 2008
Zaaknummer 107.002.674/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Vorm Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
appellante
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Vorm,
procureur: mr. A.T. Bolt,
voor wie gepleit heeft mr. T.R.M. van Helmond, advocaat te Amsterdam,
tegen
Gemeente Almere,
zetelende te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. E.A. van der Dussen,
voor wie gepleit heeft mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,
alsmede
Hillgate Properties N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
verzoekster tot voeging aan de zijde van de gemeente,
in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van de gemeente,
hierna te noemen: Hillgate,
procureur mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. J.A. Huijgen, advocaat te 's-Gravenhage,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 mei 2008 is door Vorm hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 27 mei 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, welke tevens de grieven behelst, luidt:
"dat het Uw Gerechtshof behage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
- het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 april 2008 (143051/KG ZA 08-106) te vernietigen;
- en opnieuw rechtdoende:
1. Primair
geïntimeerde te gebieden om per de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, haar verplichtingen uit hoofde van de 'overeenkomst tot bouwplanontwikkeling Ontwikkelcompetitie
mede-opdrachtgeverschap Homeruskwartier' van 19 december 2007 deugdelijk na te komen, en in die zin de uitvoering van die overeenkomst te hervatten;
Subsidiair
elke andere voorlopige voorziening te treffen die uw Gerechtshof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van appellante;
2. te bepalen dat geïntimeerde bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest".
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het uw Hof behage:
a. de grieven van Vorm te verwerpen en het besteden vonnis te bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden.
b. Vorm te veroordelen in de kosten van het geding aan de kant van Almere in beide instanties".
Hillgate heeft bij incidentele memorie voeging verzocht met als conclusie:
" bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
* Hillgate in het tussen Vorm en de gemeente aanhangige hoger beroep, toe te laten als aan de zijde van de gemeente gevoegde partij, kosten rechtens;
* Vorm niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel de grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 april 2008 te bekrachtigen zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, kosten rechtens".
Door Vorm is in het incident tot voeging geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de vordering van Hillgate om tot voegende partij in het tussen VORM en de Gemeente aanhangige hoger beroep te worden toegelaten, af te wijzen, met veroordeling van Hillgate in de kosten van het incident".
De gemeente heeft in het incident tot voeging geantwoord met als conclusie:
overnemen conclusie:
"dat het uw Hof behage:
a. Hillgate toe te laten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente Almere".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Vorm heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij akte nog een productie in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Vorm heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.24) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep relevant, hierna kort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Eind 2006 heeft de gemeente een experimentele procedure voor gronduitgifte georganiseerd, in de vorm van een ontwikkelingscompetitie, met als doel het (laten) ontwikkelen van het woningbouwproject Homeruskwartier in de wijk Almere Poort. Dit project is door de gemeente onderverdeeld in een aantal "velden" die elk meerdere bouwblokken groot zijn. In dit geding gaat het om Veld F, waarin ongeveer 215 woningen zijn geprojecteerd.
1.2. Gronduitgifte vindt in dit project plaats ten behoeve van zogenaamd
mede-opdrachtgeverschap, waarbij de ontwikkelaar het project ontwikkelt in samenwerking met de kopers van de woningen, die derhalve gedurende het ontwikkelingsproces invloed uit kunnen oefenen op het op te stellen bouwplan.
1.3. De gemeente heeft de ontwikkelingscompetitie zodanig vorm gegeven dat - per veld - het project wordt gegund aan de ontwikkelaar die kan rekenen op de meeste waardering van de potentiële mede-opdrachtgevers. Dit wordt bepaald door het aantal mede-opdrachtgevers te tellen dat zich aan de ontwikkelaar heeft gebonden door het ondertekenen van een overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap en bijschrijving van de participatievergoeding van € 500,-- op de rekening van het daartoe aangewezen notariskantoor.
1.4. De competitie bestond uit drie fasen: een openbare visieprijsvraag, een besloten meervoudige planuitwerking en de uiteindelijke planrealisatie. De deelnemers aan de eerste fase hebben de zogenaamde Staalkaart van de procedure ontvangen. Daarin was onder meer vermeld:
"De selectie vindt plaats door vanaf medio oktober tot begin december potentiële kopers de gelegenheid te geven niet vrijblijvend in te tekenen op één van de 14 uitgewerkte plannen. Een vrijblijvende stem zegt immers weinig over de echte behoefte, en kan ook leiden tot misbruik van de procedure."
1.5. De competitievoorwaarden voorzagen in een informatiebijeenkomst op 6 juni 2007 voor de uit de eerste fase geselecteerde ontwikkelaars en de mogelijkheid voor de geselecteerde ontwikkelaars om vragen te stellen tot uiterlijk 20 juni 2007.
1.6. Voor veld F waren Vorm en Hillgate uitgeselecteerd. In de tweede fase hebben de geselecteerde ontwikkelaars voor alle kavels - 14 in totaal - op een manifestatie (van 9 tot 11 november 2007) hun plannen kunnen presenteren. Geïnteresseerden in een nieuwbouwwoning in het Homeruskwartier konden zich vanaf de manifestatie tot 30 november 2007 inschrijven als mede-opdrachtgever bij een van de ontwikkelaars.
1.7. In de 'Competitievoorwaarden tweede fase' is onder andere bepaald:
"Intekening kandidaat-mede-opdrachtgevers
De intekening van de mede-opdrachtgevers om het winnende plan per veld te bepalen start vanaf de verkoopmanifestatie op 9 november en loopt tot 30 november 2007. Bij de bepaling van het winnende plan zijn de intekeningen van kopers geldend. Intekening vindt plaats op basis van de in de informatieset opgenomen overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap. Deze overeenkomsten komen tot stand tussen de desbetreffende ontwikkelaar en de mede-opdrachtgever. Voor de administratieve verwerking zal een notaris worden ingeschakeld. Mede-opdrachtgevers die een intekeningsovereenkomst zijn aangegaan, zijn een ontwikkelingsvergoeding verschuldigd van € 500 ten behoeve van de planontwikkeling in mede-opdrachtgeverschap. Bij intekening wordt dit bedrag reeds gestort in depot bij de notaris.
De overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap van niet geselecteerde plannen worden per 12 december 2007 ontbonden. De betrokken intekenaars ontvangen de gestorte ontwikkelingsvergoeding terug.
Selectie winnend plan
Na afloop van de termijn tot intekening ter bepaling van het winnend plan (30 november) worden de getekende overeenkomsten tot mede-opdrachtgeverschap per uitgewerkt plan geteld. Per veld wint het plan met de meeste getekende overeenkomsten de tweede fase van de competitie."
1.8. In de door de gemeente voorgeschreven model-Overeenkomst tot Mede-Opdrachtgeverschap' is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Inschrijving vindt plaats door het ondertekenen van een overeenkomst tot medeopdrachtgeverschap en tijdige betaling van de Participatievergoeding.
DEFINITIES
(...)
Participatievergoeding: de vergoeding van EUR 500,- (inclusief BTW) welke Mede-Opdrachtgever dient te voldoen aan Ontwikkelaar als (gedeeltelijke) vergoeding voor diens additionele kosten in verband met het laten deelnemen van Mede-Opdrachtgever aan het Ontwikkelingsproces.
(...)
PARTICIPATIEVERGOEDING
5.1 Mede-Opdrachtgever is door ondertekening van de Overeenkomst de Participatievergoeding verschuldigd, welke door de Notaris in depot gehouden zal worden.
5.2 Mede-Opdrachtgever zal de Participatievergoeding uiterlijk op 29 november 2007 voldaan hebben aan de Notaris overeenkomstig het in bijlage 2 opgenomen protocol."
1.9. In het 'Protocol notariële afwikkeling Fase 2 competitie Homeruskwartier' (hierna: protocol notariële afwikkeling) is onder meer vermeld:
"Teneinde te bepalen hoeveel geldige inschrijvingen een ontwikkelaar heeft, zijn de navolgende bepalingen van belang:
(...)
5. De Mede-Opdrachtgever dient uiterlijk 29 november 2007 om 17.00 uur op de hierna te noemen rekening van Heldoorn Eggels netwerk notarissen de Participatie Vergoeding ad vijfhonderd euro (€ 500,00) te hebben doen bijschrijven, onder vermelding van de naam van de betreffende ontwikkelaar."
1.10. In de 'Nota van inlichtingen 2e fase' d.d. 6 juli 2007 zijn de vragen van de geselecteerde ontwikkelaars beantwoord. Deze Nota van inlichtingen is aan alle geselecteerde ontwikkelaars toegezonden. De antwoorden zijn bindend voor alle betrokkenen. Vraag 38 - met beantwoording - van deze nota luidt als volgt:
"38. Het bedrag van € 500,-- is bedoeld om een inschrijver te binden en vrijblijvendheid bij inschrijving te voorkomen. Tegelijkertijd mag worden verwacht dat ontwikkelaars creatief zullen willen omgaan met dit gegeven om het aantal inschrijvingen te maximaliseren. Wij zien hierin een gevaar dat de zuiverheid van de competitie kan gaan schuiven. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een ontwikkelaar toezegt het bedrag gewoon weer terug te betalen. Hoe gaat u erop toezien dat binding wordt bereikt en niet een ieder zich zomaar vrijblijvend kan inschrijven?
[antwoord]De overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap kan niet eenzijdig door de betreffende ontwikkelaar worden gewijzigd. Voor wat betreft de (financiële) binding van de mede-opdrachtgevers geldt het bepaalde in de concept overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap. Van een vrijblijvende inschrijving is geen sprake. De concept overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap wordt op dit onderdeel nog besproken met NEPROM en SEV, waarna eventuele wijzigingen plaatsvinden om de binding nog te versterken".
1.11. Bij brief van 16 oktober 2007 heeft de gemeente aan alle ontwikkelaars de inhoud van de overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap en het protocol notariële afwikkeling toegestuurd. In de brief wordt onder meer vermeld:
"Wij wijzen u erop dat het niet toegestaan is om de inhoud van de overeenkomst op enigerlei wijze te wijzigen of aan te vullen.
(...)
De mede-opdrachtgever is verantwoordelijk voor de betaling van de participatievergoeding van € 500 aan Notariskantoor Heldoorn, waar de bijdrage in depot wordt gehouden.(...)
Tellen winnend plan
Alle door kopers (volgens competitiereglement en nota van inlichtingen) ingevulde, ondertekende en tijdig (vóór 30 november) door notaris Heldoorn ontvangen overeenkomsten worden gecheckt op betaling van de € 500 participatiebijdrage. De betaling dient op 29 november 2007 om 17:00 uur binnen te zijn (zie protocol notaris).
(...)"
1.12. Na sluiting van de termijn op 30 november 2007 heeft de notaris in opdracht van de gemeente vastgesteld welke ontwikkelaar de meeste geldig ingetekende mede-opdrachtgevers aan zich had weten te binden. Uit die telling is gebleken dat Vorm 143 mede-opdrachtgevers aan zich had weten te binden. Hillgate had 77 mede-opdrachtgevers aan zich weten te binden. Hierop is het plan van Vorm uitgeroepen tot het winnende plan van de ontwikkelcompetitie.
1.13. Bij brief van 10 december 2007, ingekomen bij de gemeente op 11 december 2007, heeft Hillgate het volgende aan de heer [naam medewerker gemeente] van de gemeente geschreven (waarbij met 'V-factor' is bedoeld: het plan van Vorm):
"Naar de 'afstandsverklaring Participatievergoeding' die onze concurrent Vorm Ontwikkeling aangeboden heeft aan mede-opdrachtgevers, waarbij deze laatste in staat is gesteld om de bijdrage van € 500 te ontlopen, is naar onze mening niet serieus onderzoek gedaan door de gemeente Almere. De mondelinge verklaring van Vorm Ontwikkeling dat, ondanks deze verklaring, er toch door de mensen € 500 is betaald, mag voor de gemeente Almere niet als voldoende worden geaccepteerd. Bijgaand vindt u een copy van een brief d.d. 24 november 2007 van de heer [mede-opdrachtgever], één van onze mede-opdrachtgevers, aan notaris Heldoorn Eggels, waarbij deze aangeeft haar intekening bij Vorm Ontwikkeling in te willen trekken. In deze brief geeft de heer [mede-opdrachtgever] expliciet aan dat hij bij V-factor slechts € 25 heeft betaald in plaats van de geëiste € 500. Dat geeft aan dat Vorm Ontwikkeling onjuiste informatie heeft verstrekt aan de gemeente Almere."
1.14. Op 12 december 2007 heeft de gemeente de -door haar getekende- 'Overeenkomst tot bouwplanontwikkeling Ontwikkelcompetitie mede-opdrachtgeverschap Homeruskwartier' (hierna: de overeenkomst) toegestuurd aan Vorm.
Nadat de overeenkomst nog op enkele punten was aangepast is de overeenkomst op 19 december 2007 door Vorm ondertekend.
1.15. In artikel 28 lid 1 van Pro de overeenkomst is -voor zover van belang- het volgende bepaald:
"De gemeente heeft het recht de overeenkomst door een schriftelijke mededeling met onmiddellijke ingang te beëindigen indien gedurende de looptijd van deze overeenkomst zwaarwegende bezwaren tegen de ontwikkelaar blijken te bestaan."
1.16. Bij brief van 7 februari 2008 gaat Vorm, zoals gevraagd door de gemeente, in op de bezwaren van Hillgate.
"Omdat de door de Gemeente geëiste participatievergoeding van € 500,-- (met de decembermaand voor de boeg) een onnodig zware drempel was voor veel potentiële mede-opdrachtgevers die dus wél oprecht geïnteresseerd waren, heeft VORM de mede-opdrachtgevers de mogelijkheid geboden om, náást de mogelijkheid van rechtstreekse betaling door de mede-opdrachtgever zelf, gebruik te maken van de "afstandsverklaring participatievergoeding"(...) Door middel van ondertekening van de afstandsverklaring geeft de mede-opdrachtgever aan VORM de opdracht om de participatievergoeding tijdig aan de notaris van de Gemeente te voldoen. Hiervoor betaalt de mede-opdrachtgever een vergoeding van € 25,-- voor de administratieve lasten van VORM.
Voor de goede orde zij opgemerkt dat mede-opdrachtgevers die zelf rechtstreeks de participatievergoeding aan de notaris hebben voldaan die participatievergoeding terug hebben ontvangen van VORM. Deze groep mede-opdrachtgevers is echter geen € 25,-- administratiekosten verschuldigd. Overigens is deze werkwijze, waarbij de ontwikkelaar uiteindelijk de participatievergoeding op zich neemt, niet in strijd met de aanbestedingsdocumenten van de Gemeente. Die werkwijze is bovendien door verschillende andere ontwikkelaars toegepast.
(...)
Bovengenoemde werkwijze is op geen enkele wijze in strijd met de door de Gemeente opgestelde aanbestedingsstukken. Uit de "overeenkomst tot mede-opdrachtgeverschap" (artikel 5.1 en 5.2) blijkt uitsluitend dat de mede-opdrachtgever de participatievergoeding moet voldoen c.q. verschuldigd is, maar niet dat de mede-opdrachtgever die vergoeding zélf moet voldoen..
(...)
Overigens volgt de bevoegdheid om een ander (VORM) opdracht te geven om een verbintenis na te komen (betaling van de participatievergoeding) ook uit de wet. In artikel 6:30 lid 1 BW Pro is namelijk expliciet bepaald dat een ander dan de schuldenaar een verbintenis kan nakomen.
(...)
VORM heeft telefonisch bij de Gemeente geverifieerd of het was toegestaan dat derden de participatievergoeding voor de mede-opdrachtgevers mochten voldoen. Dit is door de heer [naam medewerker gemeente] bevestigd."
1.17. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de gemeente de overeenkomst buiten rechte ontbonden met een beroep op dwaling. De gemeente schreef:
"Wij hebben bij het aangaan van de overeenkomst met Vorm gedwaald, in die zin dat wij meenden dat Vorm de rechtmatige winnaar was van de ontwikkelcompetitie. Immers, wij gingen er van uit dat de participanten van Vorm € 500,-- of zelfs € 525,-- hadden betaald. Die veronderstelling was gebaseerd op de kennelijk onjuiste, mondelinge informatie van de heer [naam medewerker Vorm]. Daarnaast geldt dat Vorm had moeten beseffen dat als zij de gemeente voor het aanbieden van de overeenkomst aan Vorm had verteld dat haar participanten geen € 500,-- maar slechts € 25,-- hadden betaald, de overeenkomst niet tot stand was gekomen.
Op grond van de voorgaande overwegingen vernietigen wij hierbij buiten rechte de overeenkomst zoals die tussen de gemeente Almere, door haar getekend op 12 december 2007, en Vorm, door haar getekend 19 december 2007, tot stand is gekomen. Daarnaast maken wij, voor zover nodig, gebruik van de beëindigingsmogelijkheid van artikel 28 van Pro deze overeenkomst. De wijze waarop Vorm zich in deze ontwikkelcompetitie heeft gedragen vormt voor ons een zwaarwegend bezwaar tegen de ontwikkelaar als bedoeld in die bepaling.
(...) Wij raden u voorts aan om richting uw participanten nog geen onomkeerbare stappen te zetten totdat de nieuwe uitkomst van de ontwikkelcompetitie bekend is."
De procedure in eerste aanleg
2. Vorm heeft in kort geding de vernietiging van de overeenkomst aangevallen en gevorderd dat de gemeente veroordeeld wordt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de overeenkomst van december 2007 alsnog na te komen.
Hillgate heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van de gemeente.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het de projectontwikkelaar niet toegestaan was om zélf de participatievergoeding te voldoen. De gemeente was volgens de voorzieningenrechter niet al eerder met de precieze handelswijze van Vorm op de hoogte, zodat zij zich terecht op dwaling heeft beroepen.
IN HET INCIDENT
3. Hillgate heeft verzocht om als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente te worden toegelaten in dit geding, gelijk haar ook in eerste aanleg was vergund. Zij stelt daartoe belang te hebben omdat Vorm ten onrechte als winnaar is geëindigd in de plaats van Hillgate.
4. Vorm heeft aangevoerd dat Hillgate geen zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van de procedure en dat de uitkomst van de appelprocedure de rechtspositie van Hillgate niet raakt.
5. Het hof overweegt dat voor toelating als gevoegde partij aan het geding voldoende is dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij, aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (HR 14 maart 2008, NJ 2008, 168).
6. Dat Hillgate een groot feitelijk belang heeft bij de uitkomst van de procedure staat voldoende vast omdat de gemeente bij een voor Vorm ongunstige uitspraak in deze procedure, - met mogelijk enige clausuleringen - het projectplan van Hillgate ter hand wil nemen en met Hillgate en de aan haar gelieerde mede-opdrachtgevers een overeenkomst wil sluiten. De uitkomst van deze procedure kan dan ook de rechtspositie van Hillgate beïnvloeden.
7. Het hof staat daarom Hillgate toe om als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente aan het geding in hoger beroep deel te nemen.
IN DE HOOFDZAAK
De ontvankelijkheid van Vorm in haar appel
8. Hillgate heeft betoogd dat Vorm gehouden was haar in het appel te betrekken en dat, door dit na te laten, zij niet-ontvankelijk in haar appel moet worden verklaard. De gemeente heeft dit betoog gedeeltelijk onderschreven.
9. Het hof overweegt dat Hillgate ten onrechte een parallel trekt met jurisprudentie dat de gevoegde partij in het algemeen niet zelfstandig, zonder de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, in hoger beroep kan gaan. Daaruit volgt niet, a-contrario, dat de "hoofd"partijen geen rechtmiddel kunnen aanwenden zonder daarin de gevoegde partij te betrekken op straffe van niet-ontvankelijkheid. De hoofdregel blijft dat partijen vrij zijn in de keuze tegenover wie zij haar rechten willen handhaven.
De vrees voor tegenstrijdige uitspraken waaraan Hillgate en de gemeente hebben gerefereerd - wat daar verder ook van zij - zal in deze zaak niet worden bewaarheid, nu Hillgate ook in hoger beroep zich in de procedure heeft gevoegd.
10. Het hof verwerpt het niet-ontvankelijkheidsverweer.
De beoordeling van de grieven
11. Door de inhoud van de grieven worden alle relevante oordelen van de voorzieningenrechter aangevochten, zodat het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof is onderworpen.
12. Dat Vorm, ook in appel, een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening heeft, is niet betwist en volgt voldoende uit de hiervoor weergegeven feiten.
13. Het hof oordeelt met partijen dat door de gemeente gekozen wijze om bouwpercelen uit te geven, waarbij zij heeft aangesloten bij elementen uit de Europese aanbestedingsprocedure, met zich bracht - gelijk volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003, NJ 2004, 35 - dat de gemeente een aantal uit het aanbestedingsrecht afkomstige beginselen in acht moest nemen, waaronder met name het beginsel van gelijke behandeling (van inschrijvers respectievelijk gegadigden) en het daarmee verbonden beginsel van doorzichtigheid (transparantiebeginsel). Dit transparantiebeginsel houdt in dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige, aan de competitie deelnemende projectontwikkelaars in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de gemeente de gunningscriteria gedurende de gehele periode op dezelfde wijze moet uitleggen.
14. Of de gemeente een beroep op dwaling toekomt - er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de gemeente ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst met Vorm niet wist dat Vorm een groot gedeelte van de participatievergoedingen zelf had voldaan als hiervoor onder 1.16 omschreven - moet worden beoordeeld tegen het licht van dit transparantiebeginsel, waarbij onduidelijkheden in de procedure voor rekening van de gemeente komen.
15. Het enige gunningscriterium dat de gemeente in de competitie hanteerde is de hoeveelheid gesloten geldige overeenkomsten van mede-opdrachtgeverschap, waarvoor per overeenkomst een participatievergoeding gestort moest worden op de rekening van de door de gemeente aangewezen notaris. De notaris diende vervolgens de participatievergoedingen die betrekking hadden op het winnende plan en op daarin ingelote mede-opdrachtgevers door te betalen aan de winnende projectontwikkelaar.
16. Het hof stelt vast dat in de procedurevoorschriften zoals de gemeente die aan alle betrokken projectontwikkelaars heeft doen toekomen - de staalkaart vermeld onder 1.4, de Competitievoorwaarden (r.o. 1.7) , de nota van inlichtingen (r.o. 1.10), de brief van 16 oktober 2007 (r.o. 1.11), de Modelovereenkomst tot Mede-opdrachtgeverschap (r.o. 1.8) en het protocol notariële afwikkeling (r.o. 1.9) nergens met zoveel woorden is verboden dat de participatievergoeding door de projectontwikkelaar zelf wordt voldaan.
17. Alleen de systematiek van de betaling van de participatievergoeding - de participatievergoeding is in de modelovereenkomst (zie hiervoor onder 1.8) gedefinieerd als een betaling van de mede-opdrachtgever aan de projectontwikkelaar - levert een aanwijzing op dat de betaling van de participatievergoeding niet door de betrokken bestemmeling ervan - de projectontwikkelaar - aan zichzelf kan worden verricht.
18. Uit het door de gemeente ontwikkelde, onvoldragen, stelsel volgt wel dat de basisgedachte was dat medeopdrachtgevers alleen niet-vrijblijvend mochten tekenen en dat in dat licht de drempel van de participatievergoeding was opgeworpen. In het protocol notariële afwikkeling is die niet-vrijblijvendheid in zoverre ingevuld dat was opgenomen dat de notaris de participatievergoeding terug zou betalen indien het gekozen plan niet zou winnen of er wegens overintekening geloot moest worden en de betrokken mede-opdrachtgever zou worden uitgeloot, maar dat bij terugtred om andere redenen de medeopdrachtgever zijn geld niet zou terugkrijgen.
19. Dat de betaling van het bedrag van € 500,-- door de medeopdachtgever een zekere hindernis zou vormen en dat de betrokken projectontwikkelaars al hun creativiteit in de strijd zouden werpen om die hindernis zo veel mogelijk te slechten, had de gemeente van stond af aan duidelijk moeten zijn geweest en zo niet, dan was zij daar nog eens nadrukkelijk op gewezen bij de vragenronde die voorafging aan de nota van inlichtingen. Het hof verwijst daartoe naar vraag 38, hiervoor onder 1.10 geciteerd, waarop de gemeente ook zelf in de procedure heeft gewezen. In plaats van op dit uitgelezen moment de piketpaaltjes waar mogelijk nog eens heel duidelijk uit te zetten, heeft de gemeente evenwel volstaan met een door de voorzieningenrechter - nog eufemistisch - als wollig omschreven antwoord, dat elke scherpte mist.
20. Het hof constateert dat de gemeente de basisgedachte achter de participatievergoeding - een aanzienlijke vergoeding die de geïnteresseerde particulier betaalt voor deelname in het project om aan te geven dat het hem menens is en die hij kwijt is als híj toch van de bouw afziet - zoveel uitzonderingen heeft toegelaten, dat zij daarmee de door haar beoogde functie van de vergoeding zelf heeft ondergraven.
21. De gemeente heeft toegestaan dat ook anderen dan de mede-opdrachtgever de feitelijke betaling van de participatievergoeding verrichtten en daarbij geen onderscheid gemaakt tussen betalingen afkomstig van familieleden en vrienden van de mede-opdrachtgever en betalingen afkomstig van de projectontwikkelaar. Ook het gros van de betalingen van de medeopdrachtgevers die zich aan Hillgate gecommitteerd hebben is, gelijk ter zitting is gebleken, door Hillgate voldaan.
De gemeente heeft voorts goedgevonden dat de betrokken projectontwikkelaars aan hun mede-opdrachtgevers toezegden - gelijk in dit geval zowel Vorm als Hillgate hebben gedaan - dat deze te allen tijde hun participatievergoeding van de projectontwikkelaar terug zouden ontvangen, derhalve ook in het geval indien zij - hoewel ingeloot - om hun moverende redenen alsnog van participatie zouden afzien. Hiermee is het mede-opdrachtgeverschap in hoge mate alsnog vrijblijvend geworden.
22. Voorts hebben veel projectontwikkelaars - waaronder Vorm en Hillgate - aan hun medeopdrachtgevers kortingen van tenminste de hoogte van de participatievergoeding op de koopprijs van de te bouwen woningen toegezegd.
23. De gemeente heeft betoogd dat de andere projectontwikkelaars die de bijdrage van € 500,-- voor hun mede-opdrachtgevers hebben betaald, dat hebben gedaan krachtens een incassomachtiging, welke machtiging bij Vorm ontbrak. Bij de incassomachtiging is nog wel een band tussen de mede-opdrachtgever en de betaling aanwezig, welke band in de door Vorm toegepaste constructie volgens de gemeente ontbreekt.
24. Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de gemeente op geen enkele wijze heeft aangegeven - laat staan gecontroleerd - of en wanneer die incassomachtiging uitgeoefend zou moeten worden. Ter zitting heeft Hillgate desgevraagd geantwoord dat zij op de teldatum van 29 november 2007 ter bepaling van het winnend plan, geen enkele participatievergoeding bij haar mede-opdrachtgevers had geïnd.
25. Het hof acht tussen de door de gemeente wel toegestane constructie dat de projectontwikkelaar de participatievergoeding onder de notaris stort krachtens een incassomachtiging, zonder dat die incassomachtiging behoeft te worden uitgeoefend - en waarbij de storting onder de notaris klaarblijkelijk ook alleen maar dient om te bewijzen dat een geldige, meetellende overeenkomst van mede-opdrachtgeverschap is afgesloten - en de door Vorm toegepaste methode waarbij Vorm in ruil voor een niet-restitueerbaar bedrag van € 25,-- voor de bijschrijving van de participatievergoeding zorg heeft gedragen, zodanig klein dat dit geen beroep op dwaling rechtvaardigt. Indien de door Hillgate en Vorm toegepaste ontwijkingen van de oorspronkelijke bedoeling van de gemeente bij deze competitie worden vergeleken, vormde, op de dag van telling, de door Vorm toegepaste constructie met de niet-restitueerbare betaling van € 25,-- waarschijnlijk zelfs een grotere feitelijke drempel voor de mede-opdrachtgever dan de niet geïnde incassomachtiging met mogelijkheid om er hoe dan ook feitelijk vrijblijvend uit te stappen welke Hillgate met goedvinden van de gemeente heeft gehanteerd.
26. Het hof oordeelt dan ook dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de bodemrechter, indien deze tot een oordeel zou worden geroepen, het beroep van de gemeente op dwaling zal honoreren. De gemeente heeft, door de niet- transparante wijze waarop zij het criterium heeft vormgegeven welke projectontwikkelaars de competitie winnend zouden afsluiten en alle uitzonderingen die de gemeente op de oorspronkelijke basisgedachte gedurende de competitie heeft toegestaan, niet inzichtelijk gemaakt waarom juist de handelwijze van Vorm aan het sluiten van een overeenkomst in de weg zou moeten staan.
27. Voor zover de grieven het op dit punt andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter hebben bestreden, zijn zij terecht voorgedragen.
Het hof behoeft, in het licht van het voorgaande, niet meer in te gaan op de vraag of de gemeente ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst met Vorm al dan niet in extenso op de hoogte was van de werkwijze van Vorm.
28. De gemeente heeft, op zich terecht, aangevoerd dat het hof in het kader van de devolutieve werking, nog dient in te gaan op haar subsidiaire, door de voorzieningenrechter niet besproken verweer dat zij het recht had om de overeenkomst, los van dwaling, op grond van ernstige bezwaren te beëindigen met toepassing van artikel 28 van Pro de overeenkomst. De gemeente heeft betoogd dat als Vorm eerder op schrift even duidelijk was geweest als in haar brief van 7 februari 2008, zij door de gemeente was gewezen op de onjuistheid van haar aanpak en dat zij dan nooit een overeenkomst aangeboden had gekregen.
29. Het hof stelt vast dat de gemeente haar dwalingberoep hier feitelijk herhaalt, zij het anders ingekleed. Het hof oordeelt dat de door de gemeente gewraakte gedraging van Vorm, in het licht van de eigen gedragingen van de gemeente, niet als een ernstig bezwaar tegen de ontwikkelaar kan worden gekwalificeerd dat haar het recht geeft om de overeenkomst op te zeggen. Het beroep op artikel 28 van Pro de overeenkomst baat de gemeente dan ook niet.
De slotsom
30. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de gemeente, bij wege van voorlopige voorziening, veroordelen om haar verplichtingen uit hoofde van de met Vorm in december 2007 gesloten overeenkomst deugdelijk na te komen.
31. De gemeente heeft aangevoerd dat zij zich vrijwillig aan de uitspraak van het hof zal houden en dat om die reden het opleggen van een dwangsom niet noodzakelijk is. Het hof zal, hierop vertrouwend, afzien van het opleggen van een dwangsom, met dien verstande dat mocht de gemeente, dit vertrouwen beschamend, de overeenkomst niet ruimhartig nakomen en de uitvoering ervan op enigerlei wijze zou traineren, niets Vorm belet om alsdan opnieuw de rechter te adiëren teneinde te bewerkstelligen dat de gemeente alsnog een dwangsom wordt opgelegd.
Het hof zal de gemeente in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appel veroordelen, voor wat het salaris in appel betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.
32. Hillgate zal met de eigen kosten belast worden.
De beslissing
Het gerechtshof :
In het incident:
Laat Hillgate toe als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente.
In de hoofdzaak:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente om na betekening van dit arrest haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling Ontwikkelingcompetitie mede-opdrachtgeverschap Homeruskwartier, als ondertekend op 19 december 2007, deugdelijk na te komen.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vorm:
in eerste aanleg op € 324,85 aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 374,80 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
verstaat dat Hillgate wordt belast met de eigen kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Overtoom, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juli 2008 in bijzijn van de griffier.