Uitspraak
15 januari 2008
derde civiele kamer
rolnummer 2006/988
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vabeog Amersfoort B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Tiel,
zetelend te Tiel,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. Heinen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 1 december 2004 (tussenvonnis) en van 23 augustus 2006 (eindvonnis, gepubliceerd onder LJN: AY8808), gewezen tussen appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: Vabeog) als eiseres enerzijds en geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Vabeog heeft bij exploot van 19 september 2006 de gemeente aangezegd van beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Vabeog zeven grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, onder grief 8 bewijs aangeboden en onder wijziging van eis gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, het eindvonnis zal vernietigen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de in principaal appel gewijzigde vorderingen van Vabeog zal toewijzen door:
1 voor recht te verklaren primair dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de intentieverklaring (verder ook: de intentieovereenkomst) voortvloeiende verplichtingen, subsidiair dat de gemeente in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, althans een onrechtmatige daad jegens Vabeog heeft gepleegd, en dat de gemeente de intentieovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd;
2 voor recht uit te spreken dat Vabeog als gevolg hiervan schade heeft geleden in de vorm van renteverliezen, huurderving, waardevermindering en het wegvallen van rendabele exploitatiemogelijkheden van de aan Vabeog in eigendom toebehorende grond in de toekomst, waarvoor de gemeente aansprakelijk is, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3 de gemeente te veroordelen tot het alsnog nakomen van haar uit de intentieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen door alsnog opdracht te geven tot en het laten uitvoeren van de onderzoeken zoals tussen partijen overeengekomen in de intentieovereenkomst;
4 de gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de gemeente in het principaal appel de grieven bestreden, met drie grieven tegen het eindvonnis incidenteel appel ingesteld, in beide appellen bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven in het principaal appel zal verwerpen en het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Vabeog, de wijzigingen van de eis daaronder begrepen, alsnog integraal zal afwijzen, een en ander met veroordeling van Vabeog in de kosten van beide instanties en zal bepalen dat, indien niet binnen veertien dagen na het te wijzen arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Vabeog verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de gemeente aangevoerde grieven zal verwerpen, de gemeente zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel en zal bepalen dat, indien niet binnen veertien dagen na het te wijzen arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
2.5 Ter zitting van 5 december 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. drs. I.E. Nauta, advocaat te Arnhem, en Vabeog door mr. E.M. van Zelm, advocaat te De Bilt, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s. Daarbij heeft Vabeog haar onder 2.2 sub 1 vermelde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingetrokken (pleitnota mr. Van Zelm sub 15).
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. Naar aanleiding van grief 1 in het principaal appel neemt het hof het citaat uit de brief van 23 augustus 2001 alsnog op. De andere klacht dat een citaat uit de gespreksnotitie van 19 augustus 1998 in het feitenrelaas van de rechtbank ontbreekt, is feitelijk onjuist. Aangezien tegen de feitenvaststelling van de rechtbank verder geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die (te vernummeren) feiten uitgaan, voorzien van enkele toevoegingen:
3.1 Aan Vabeog behoort in eigendom toe een onroerende zaak gelegen aan de Nieuwe Tielseweg 104a te Tiel, kadastraal bekend gemeente Tiel, sectie D, nrs. 5016 en 5962 en hierna aan te duiden als het Vahstal-terrein. Dit terrein vormt samen met een aansluitend terrein de nieuw te ontwikkelen locatie "Rio-Vahstal". Het terrein ligt op korte afstand van het centrum van Tiel.
3.2 Op 11 november 1998 hebben de partijen betreffende het Vahstal-terrein een gezamenlijke "intentieverklaring" ondertekend (hierna “de intentieverklaring” te noemen). In de considerans daarvan wordt onder meer het volgende in aanmerking genomen:
"(..)
- dat het Vahstal-terrein en de aanwezige opstallen tot het moment van haar bedrijfsverhuizing (..) tot oktober 1997 in gebruik waren bij Houthandel Dam B.V.;
- dat inmiddels een deel van de opstallen, te weten de open loodsen, zijn gesloopt;
- dat de wederpartij (Vabeog, hof) van de nog bestaande opstallen, te weten een grote hal en een in verval geraakte portocabine, de grote hal gebruikt ten behoeve van de opslag van bouwmaterialen en de opstallen overigens grotendeels leeg staan;
- dat deze leegstand leidt tot verpaupering van de opstallen, het terrein en haar directe omgeving;
- dat de hier geschetste situatie heeft geleid tot herhaalde brandstichting en dat de gemeente derhalve een spoedige sloop van alle opstallen op het Vahstal-terrein door de wederpartij gerealiseerd wil zien;
(..)
- dat de hierboven aangehaalde ontwikkelingen op zowel het "Vahstal-terrein" als het "Rio-terrein" aanleiding geven om te komen tot herontwikkeling van het gebied (..) hierna te noemen "het plangebied";
- dat deze verklaring is bedoeld een aantal intenties uit te spreken, een aantal zaken te benoemen die nadere regeling behoeven tussen partijen, ten einde de hierboven bedoelde herontwikkeling van het plangebied te kunnen effectueren;"
De intentieovereenkomst bevat, voor zoveel hier van belang, de volgende bepalingen:
"Artikel 1
a Dat voor het plangebied (..) een stedebouwkundig, ruimtelijk en economisch haalbaarheidsonderzoek zal worden uitgevoerd gericht op herontwikkeling van het plangebied;
b Dat op basis van een eerste grove stedebouwkundige verkenning gedacht wordt aan herinvulling middels een commerciële functie in combinatie met woningbouw langs de Nieuwe Tielseweg en de Brugstraat (..);
c Dat de gemeente in 1998 voornemens is een detailhandelsonderzoek te laten uitvoeren naar kwalitatieve en kwantitatieve markt- en brancheruimte op het gebied van detailhandel zulks in aanvulling op en ter versterking van het Tielse kernwinkelapparaat;
d Dat de gemeente in 1998 tevens een kwalitatief en kwantitatief kantorenmarkt onderzoek voor Tiel wil laten verrichten;
e Dat de uitkomsten van bovengenoemde onderzoeken voor beide partijen bindend richting zullen geven aan de uiteindelijke bestemming en invulling van een mogelijke commerciële herontwikkeling aan de zijde van de Nieuwe Tielseweg en de Brugstraat, waarbij partijen overigens onderkennen dat deze herontwikkeling een integrale eenheid moet vormen;
(..)
Artikel 3
a De wederpartij zal zorgdragen dat alle op het Vahstal-terrein aanwezige opstallen na goedkeuring van deze intentieverklaring als bedoeld in artikel 7 van Pro deze intentieverklaring (goedkeuring door B en W en de gemeenteraad, hof), zullen worden gesloopt (..)
(..)
d Indien de wederpartij binnen de in lid a van dit artikel aangegeven termijn geen gevolg geeft aan haar sloopverplichting zal deze intentieverklaring per onmiddellijke ingang zijn beëindigd;
Artikel 4
De verhouding tussen partijen op basis van deze intentieverklaring eindigt, behoudens het bepaalde in artikel 3 lid Pro d, op het moment dat de besluitvorming over het stedebouwkundig, ruimtelijk en economische haalbaarheidsonderzoek als bedoeld in artikel 1, is afgerond doch uiterlijk 6 maanden na de afronding van deze studie. Indien er op dat moment geen concrete voorstellen zijn voor verdere samenwerking c.q. geen consensus bestaat over planvorming, is de samenwerking ten einde.
Artikel 5
a Partijen zijn voornemens in het geval dat de besluitvorming als bedoeld in artikel 4 positief Pro uitvalt in vervolg op deze intentieverklaring een samenwerkingsovereenkomst te sluiten gericht op realisatie van een herontwikkeling op het Vahstal-terrein;
b De gemeente is in het geval dat de besluitvorming als bedoeld in artikel 4 positief Pro uitvalt bereid om vooruitlopend op een herontwikkeling van het totale plangebied, een procedure als bedoeld in artikel 19 Wet Pro van de Ruimtelijke Ordening (anticipatie-procedure) te voeren, voor op het Vahstal-terrein te realiseren en uit de haalbaarheidsstudie voortvloeiende bebouwing en functie(s);
c Partijen richten zich bij het gestelde onder lid b op een aanvangstijdstip voor bebouwing op het Vahstal-terrein in het laatste trimester van 1999;
(..)
e De gemeente is niet aansprakelijk voor een eventuele vertraging in een artikel 19 WRO Pro-procedure (..);
f De gemeente en de wederpartij zullen t.a.v. een planning voortvarend te werk gaan, zulks uiteraard met inachtneming van eventuele wettelijke procedures en termijnen - alsmede de belangen van de overige in het plangebied betrokken partijen;"
De gemeenteraad had reeds op 21 oktober 1998 met de intentieovereenkomst ingestemd. Namens B en W is dat bij brief van 22 oktober 1998 aan Vabeog meegedeeld. Kort na het ondertekenen van de intentieovereenkomst heeft Vabeog de op haar terrein nog aanwezige opstallen gesloopt.
3.3 Aan de intentieovereenkomst is uitvoerig overleg voorafgegaan, waarbij namens Vabeog haar directeur [A.] en aan de zijde van de gemeente onder meer een van haar wethouders aanwezig is geweest. Van dit overleg zijn door de gemeente gespreksverslagen gemaakt die door Vabeog in het geding zijn gebracht. Voor zoveel hier van belang is tijdens die gesprekken het volgende aan de orde geweest:
"(..) 4 mei 1998.
(..)
T.a.v. toekomstige functies b.v. kantoren t.b.v. de locale markt in combinatie met woningen, is dhr. [A.] van mening dat ook andere functies ingepast moeten kunnen worden. Reeds eerder is van gemeentelijke zijde aangegeven dat b.v. detailhandel c.q. perifere detailhandel niet tot de mogelijkheden zal behoren.
(..)
Weth. [B.] geeft aan dat de tot stand koming van de intentieverklaring en het haalbaarheidsonderzoek is te beschouwen als een eerste fase van het ontwikkelingstraject. Met het onderzoek is inmiddels een aanvang gemaakt. Als het onderzoek is afgerond en over de uitkomsten overeenstemming bestaat zal in een 2e fase een uitwerkingstraject met planning worden opgesteld. De 3e fase is de realisatie fase.
(..)
19 augustus 1998.
(..)
Gelet op de ligging van het gebied t.o.v. de binnenstad, de centrumfunctie en de functies c.q. bestemming in de directe omgeving, leent het gebied zich bij uitstek voor woningbouw (doelgroep ouderen) en commerciële functies. (…) Resultaat van onderzoek naar detailhandel in aanvulling op en ter versterking van de binnenstad en de kantorenmarkt, moet hiervoor de basis leggen.
(..)
De heer [B.] vult aan dat, gelet op de grootte, ligging en feitelijke omgevingsfactoren van het gebied, niet alle functies kunnen worden ingepast.
Toekomstige bestemming.
Detailhandelbestemmingen en -vestiging op onderhavige locatie zou tot de mogelijkheid moeten behoren, indien:
- e.e.a. niet concurreert met de functie(s) van het kernwinkelapparaat c.q. deze niet aantast;
- het geen perifere detailhandel betreft.
Detailhandelsvestiging op onderhavige locatie moet een aanvulling op c.q. versterking zijn van het kernwinkelapparaat. B.v. vanwege de hoeveelheid verkoop-vloeroppervlakte waarvoor in het kernwinkelapparaat geen ruimte is.
Naar de feitelijke behoefte en marktruimte voor een vorm van detailhandel, waarvan nogmaals expliciet wordt aangegeven dat deze niet mag concurreren met de binnenstad, wordt door de gemeente een onderzoek verricht.
[A.] geeft aan dat gemeentelijk financieel belang bij invulling van gemeentelijk terrein geen aanleiding mag zijn op dit uitgangspunt terug te komen. Betrokkene is van mening dat detailhandel die qua aard en omvang niet past in de binnenstad, op onderhavige locatie juist zal leiden tot versterking van de binnenstad en regionale functie van Tiel.
Mevr. [C.] (mede namens de gemeente aanwezig, hof) wijst er op dat vanuit algemeen ruimtelijk beleid het gewenst kan zijn detailhandel elders verspreid dan wel geconcentreerd in Tiel, te bestemmen.
T.a.v. dit aspect wordt afgesproken: markt onderzoek moet de kwantitatieve en kwalitatieve markt en -behoefte voor detailhandel aantonen. Detailhandel die qua oppervlakte en functie b.v. niet past in en/of concurreert met de binnenstad. In de verdeling van, middels het onderzoek aangetoonde marktruimte, zal het Vahstal-terrein één van de potentiële ontwikkelingslocaties zijn. Voor verder planontwikkeling zal dit als gegeven worden beschouwd.
Het hiervoor genoemde detailhandelsonderzoek zal binnenkort worden uitgevoerd evenals een kantorenmarktonderzoek. Van dit laatste onderzoek wil de gemeente de uitkomsten zo mogelijk voor het einde dit jaar, beschikbaar hebben."
3.4 In verband met een voorgenomen uitbreiding van een Albert Heijn vestiging aan het Veemarktterrein nabij het centrum van Tiel en een daarmee noodzakelijke tijdelijke winkelverplaatsing is tijdens het bovengenoemde overleg ook ter sprake gekomen of het Vahstal-terrein daarvoor – tijdelijk dus – in aanmerking zou kunnen komen. Naar aanleiding van het op 19 augustus 1998 tussen de gemeente en Vabeog besprokene is daarvan onder meer het volgende in het gespreksverslag opgenomen:
“Dhr. [A.] is benaderd door Ahold met het verzoek zijn terrein aan de Nieuwe Tielseweg/Brugstraat beschikbaar te stellen voor tijdelijke huisvesting van Albert Heijn. Tijdens de beoogde verbouwing van Albert Heijn wil men ca. 9 maanden een tijdelijke winkel inrichten. (..) Mevr. [C.] is blij dat haar tip positief is opgepakt. Als alle partijen het eens worden kunnen een aantal zaken worden gecombineerd: sloop opstallen Vahstal, afwending verpaupering en risico’s ingeval van brand, tijdelijk gebruik van het Vahstal-terrein en dus inkomsten en expansie + verbouwing Albert Heijn. De periode tussen de vanwege de gemeente gewenste spoedige sloop van de opstallen op het Vahstal-terrein, tot het moment van aanvang van nieuwbouw ter plaatse, kan op deze wijze worden overbrugd.”
3.5 Bij brief van 26 april 1999 heeft Vabeog de gemeente meegedeeld dat deze in gebreke was “met betrekking tot de onderzoeken” die de gemeente (volgens de intentieverklaring) “in 1998 diende af te werken”. Door deze nalatigheid, aldus Vabeog, kon zij geen bouwplanontwikkeling opstarten, hetgeen volgens haar aanzienlijke renteverliezen en huurderving opleverde.
3.6 Op 5 mei 1999 heeft D&P Onderzoek en Advies onder de veelomvattende titel “Dagelijkse voorzieningen in Tiel. Een branchegericht onderzoek” de gemeente geadviseerd over “Mogelijke locaties voor de tijdelijke vestiging” van de hierboven genoemde Albert Heijn winkel (paragraaf 4.3 van het rapport). In dit onderzoek worden daarvoor twee locaties in een afweging betrokken, waaronder de Rio-Vahstallocatie (in het rapport ook wel Rio-Damterrein genoemd). “De vraag in de context van onderhavig vraagstuk”, aldus het rapport op blz. 15, “is of het wenselijk is om deze solitair gelegen locatie als detailhandelslocatie voor de tijdelijke vestiging van Albert Heijn te bestemmen”. Het rapport vervolgt meteen:
“Om een antwoord te kunnen geven zijn twee aspecten van belang. Enerzijds of er überhaupt ruimte in de markt is en anderzijds of het wenselijk is gezien de huidige opbouw van de winkelstructuur om deze locatie als permanente detailhandelslocatie te bestemmen. (…)”
Over de planologische inpasbaarheid van de Rio-Vahstallocatie wordt opgemerkt resp. geconcludeerd (blz. 16):
“De verwachting is dat vooral grootschalige aanbieders geïnteresseerd zullen zijn in een locatie, zoals het Rio-Damterrein. Het toevoegen van een dergelijke nieuwe grootschalige aanbieder leidt tot verschuivingen in kooppatronen. Dit zal gevolgen hebben voor alle overige aanbieders en in het verlengde daarvan de verzorgingsfunctie van de buurt- en wijkwinkelcentra waar ze deel van uitmaken.
(..)
Planologisch-juridisch gezien is het mogelijk om het gebied tijdelijk als een detailhandelslocatie te bestemmen, gedurende de periode dat Albert Heijn hier is gevestigd. In eerste instantie lijkt dit de meest verstandige optie. Voor de lange termijn lijkt een structurele detailhandelsvestiging op deze locatie ongewenst. De balans in de huidige koopstromen raakt ontwricht en zal ten koste gaan van andere wijk- en buurtwinkelcentra.”
De afweging valt ten slotte in het nadeel uit van de Rio-Vahstallocatie (blz. 17):
“Over de gehele linie genomen, lijkt de voorkeur voor de locatie van de tijdelijke Albert Heijn uit te gaan naar de Lingeweide-locatie. De invloed van deze locatie op de bestaande winkelstructuur zal naar verwachting verwaarloosbaar zijn in vergelijking tot het Rio-Damterrein. Dit terrein lijkt niet geschikt te zijn om als detailhandelslocatie te bestemmen, omdat het, in de optiek van D&P, structurele gevolgen zal hebben voor de overige aanbieders in Tiel.”
Een meer algemene visie wordt ten slotte (blz. 18) nog gehuldigd met betrekking tot het terrein waarvoor de afweging wel gunstig was uitgevallen (en dat gelegen is in de directe nabijheid van de bestaande Albert Heijn vestiging aan het Veemarktterrein):
“Structuurversterkende maatregelen moeten in Tiel vooral worden gezocht in het verbeteren van de bestaande aanbieders.
De uitbreiding en vernieuwing van de Albert Heijn aan het Veemarktterrein is hier een goed voorbeeld van. Nog beter zou zijn om niet alleen de individuele supermarktvestiging te vernieuwen, maar ook de gehele omgeving in de planvorming te betrekken, zodat een sterke trekpool ontstaat. (..)
Al met al biedt de huidige fijnmazige verzorgingsstructuur voldoende aanknopingspunten om een tegen de toekomst opgewassen aanbodstructuur te ontwikkelen. Versterking van het dagelijks aanbod dient in dit kader vooral te worden gezocht in het vernieuwen en uitbreiden van de bestaande aanbieders.”
Het rapport vermeldt nog onder de conclusie (op p. 19, tweede alinea):
“Grootschalige detailhandelsontwikkelingen op het Rio-Damterrein zullen naar verwachting de huidige fijnmazige aanbodstructuur ontwrichten wat in het ergste geval kan leiden tot uitval van bestaande ondernemers. Niet alleen de levensmiddelenspeciaalzaken zullen het moeten ontberen, maar juist de huidige supermarkten, omdat deze vanwege de kleinschaligheid en ouderdom niet opgewassen zijn tegen nieuwe moderne grootschalige nieuwkomers. Het is in de optiek van D&P aan te bevelen het huidige aanbod te versterken middels uitbreiding en vernieuwing van de bestaande aanbieders.”
3.7 Op 16 juli 1999 heeft Vabeog de gemeente opnieuw geschreven dat de gemeente in gebreke was bij de uitvoering van “hetgeen (..) is overeengekomen”. Vabeog heeft de gemeente daarbij aangekondigd de (onder meer) onder 3.5. genoemde kosten op haar te zullen verhalen. Nadat de gemeente (de onder 3.3 bedoelde wethouder) daarop bij brief van 24 augustus 1999 had gereageerd, heeft Vabeog de gemeente op 21 september 1999 geschreven dat zij vasthield aan haar standpunt betreffende de schadeplichtigheid van de gemeente en dat zij binnen 10 dagen duidelijkheid op dit punt te wenste.
3.8 In opdracht van de gemeente is op 18 april 2001 door het onderzoeksbureau Goudappel Coffeng het rapport “Detailhandelsvisie Tiel. ‘Tien voor Tiel’” uitgebracht. Blijkens de projectomschrijving gaat het hier om:
“Het neerleggen van een detailhandelsvisie. Het in het veld nagelopen winkelaanbod wordt voor het centrum, de totale woonplaats en per winkelgebied gepresenteerd en afgezet tegen vergelijkbare woonplaatsen. De ruimtelijk-functionele structuur van het aanbod wordt in kwalitatieve zin beoordeeld en de vraag vanuit Tiel en de regio wordt in kaart gebracht. Trends en ontwikkelingen worden aan Tiel gerelateerd en een SWOT-analyse wordt uitgevoerd. Dit vormt de input voor een visie met een duidelijke strategie en ontwikkelingsrichtingen voor Tiel als geheel en voor het centrum, naar locatie en op thema.”
In het rapport komt de Rio-Vahstallocatie niet voor. Op pagina 22 van het rapport wordt onder het kopje “Doorkijk naar de toekomst. Dagelijkse sector” onder meer het volgende opgemerkt:
“Op dit moment is er een uitbreidingsruimte van 5.000 m2 vvo. Deze ruimte kan zonder problemen worden aangewend om het huidige winkelapparaat in de dagelijkse sector te moderniseren.”
Aan het einde van de desbetreffende paragraaf (blz. 23) wordt onder meer geconcludeerd:
“Daarnaast biedt de groei van Tiel mogelijkheden om het huidige aanbod te kunnen uitbreiden. (..) Dit biedt richting de toekomst in ieder geval in de dagelijkse sfeer een ruime distributieve ruimte (ca. 6.000 m2) voor onder meer de uitbreiding van supermarktmeters om in de pas te lopen met de landelijke tendens tot schaalvergroting. De uitbreidingsruimte in de niet-dagelijkse sector is nihil.”
Verderop in het rapport wordt voor de toekomst een aantal “structurerende uitgangspunten” geformuleerd, waaronder het clusteren van grootschalige aanbieders buiten het centrum, op “perifere locaties” (paragraaf 7.1) en het belang van supermarkten als consumententrekker in wijk- en buurtcentra (paragraaf 7.2). Dat laatste leidt volgens het rapport idealiter tot een schaalvergroting van de supermarkten in de wijk- en buurt-winkelcentra Passewaay, Rauwenhof, Westroyen en Kwadrant.
3.9 Op 3 juli 2001 heeft Vabeog de gemeente schriftelijk herinnerd aan de aansprakelijkstelling van 16 juli 1999 en aangekondigd haar spoedig te zullen dagvaarden tot schadevergoeding en nakoming van de intentieovereenkomst.
3.10 Bij brief van 23 augustus 2001 heeft de gemeente het rapport van Goudappel Coffeng aan Vabeog toegestuurd, alsmede (van Jones Lang Lasalle, JLL) “een marktstudie inzake de toekomstige ontwikkelingen op de kantorenmarkt te Tiel”, welk laatstgenoemde onderzoek dateert van augustus 2001. Daarbij tekende de gemeente aan dat zij voorshands kennis heeft genomen van beide onderzoeken en daarover nog geen standpunt heeft bepaald, c.q. keuzes heeft gemaakt. Voorts betreurde zij “dat er zo lange tijd verstreken is tussen het afsluiten van de overeenkomst en de start van de daadwerkelijke aanpak van het gebied”.
3.11 Bij brief van 13 februari 2002 aan Vabeog heeft de gemeente het rapport van Goudappel Coffeng en de marktstudie naar de ontwikkelingen op de kantorenmarkt te Tiel aangemerkt als de onderzoeken als bedoeld in artikel 1c en 1d van de intentieovereenkomst en haar standpunt omtrent de interpretatie van die onderzoeken in relatie tot de (toekomst van de) Rio-Vahstallocatie als volgt weergegeven:
“Het kantorenmarktonderzoek geeft aan dat voor kantoorontwikkelingen een zeer gematigd ambitieniveau aanwezig is en dat renovatie van het bestaande voormalige NUON gebouw meer gewenst is. Bovendien zouden eerst andere potentiële kantorenlokaties ontwikkeld dienen te worden alvorens Rio-Vahstal aan snee zou komen.
Het detailhandelsonderzoek geeft op pagina 23 aan dat er in de dagelijkse (food) sector een ruime distributieve ruimte van circa 6.000 m2 (is, hof). Deze uitbreidingsmogelijkheid is met name bedoeld voor de huidige supermarkten. Enkele supermarkten hebben uitbreidingsplannen die een belangrijk deel van deze planologische ruimte reeds nu opsouperen. De uitbreiding in de niet-dagelijkse sector is nihil.
De door u genoemde regionale detailhandelsactiviteiten, de zogenaamde perifere detailhandel, is blijkens dit onderzoek het meest op zijn plaats op de lokatie Tiel-West nabij de afslag Tiel-West van rijksweg 15. Overigens hebben wij omtrent deze bestemming op die plaats nog geen uitspraak gedaan.
Wel is duidelijk dat op grond van dit rapport de door u aangedragen ontwikkeling van een woonboulevard aan de Brugstraat hoek Nieuwe Tielseweg niet op zijn plaats is. Daaromtrent zijn ook geen “harde” afspraken gemaakt met ons college c.q. individuele leden daarvan.
Op grond van bovengenoemde rapporten hebben wij in onze vergadering van 29 januari 2002 besloten dat het Rio-Vahstal-terrein ontwikkeld dient te worden voornamelijk als woongebied en dat beperkte kantoorontwikkeling kan plaatsvinden in de vorm van kleinschalige dienstverlening.”
3.12 Bij schrijven van 14 februari 2002 heeft Vabeog de visie van de gemeente bestreden en zich op het standpunt gesteld dat overeengekomen zou zijn “dat wanneer er binnen de gemeente Tiel ruimte zou zijn voor grootschalige detailhandel (..), de Dam locatie daarvoor sowieso (..) in aanmerking zou komen”.
3.13 In vervolg hierop heeft de raadsman van Vabeog de gemeente bij brief van 24 september 2002, voor zoveel hier van belang, het volgende geschreven:
“(..) In het kader van de overeenkomst (de intentieverklaring, hof) zijn – met grote vertragingen – de afgesproken onderzoeken verricht. Op basis van deze onderzoeken is cliënte tot de conclusie gekomen dat nu het ontwikkelingstraject kan worden opgestart (..).
Nu aangegeven wordt in de rapportage dat er nog ruimte is voor regionale detailhandelsactiviteiten, bent u gehouden uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 4 (bedoeld is kennelijk artikel 5, hof.”
3.14 Op 19 maart 2003 heeft de gemeente een voorbereidingsbesluit genomen voor het Rio-Vahstal-terrein om ongewenste ontwikkelingen te voorkomen die aan woningbouw in de weg zouden staan.
3.15 Bij brief van 3 september 2003 heeft de gemeente Vabeog meegedeeld dat, nu over de planontwikkeling geen consensus kon worden bereikt, zij het voornemen heeft om, overeenkomstig artikel 4 van Pro de intentieovereenkomst, de samenwerking met Vabeog te beëindigen. Bij brief van 4 november 2003 is het daadwerkelijk beëindigen van de samenwerking door de gemeente bevestigd.
3.16 Bij uitspraak van 11 oktober 2006 (gepubliceerd onder LJN: AY9844) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep van Vabeog tegen de door het college van gedeputeerde staten van Gelderland verleende goedkeuring van het bestemmingsplan “Tiel-West Rio-Vahstal-terrein” ongegrond verklaard.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Aangezien Vabeog geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis, zal zij in zoverre in het principaal appel niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.2 Op basis van de met de gemeente op 11 november 1998 gesloten intentieovereenkomst vordert Vabeog, eigenaresse van het Vahstal-terrein, samengevat, nakoming door en/of schadevergoeding van de gemeente.
In haar eindvonnis heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Vabeog van de door haar ten gevolge van de vertraging in de uitvoering van de door de gemeente op zich genomen verbintenis tot het met voortvarendheid laten plaatsvinden van het toegezegde detailhandels- en kantorenmarktonderzoek (een en ander zoals aangegeven in rov. 4.6 van het eindvonnis), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Tegen de afwijzing richt zich het principaal appel, tegen de toewijzing het incidenteel appel.
4.3 Na wijzigingen van eis luidt de vordering van Vabeog thans in hoger beroep dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, het eindvonnis zal vernietigen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de in principaal appel gewijzigde vorderingen van Vabeog zal toewijzen door:
1 voor recht te verklaren dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de intentieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat de gemeente de intentieovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd;
2 voor recht uit te spreken dat Vabeog als gevolg hiervan schade heeft geleden in de vorm van renteverliezen, huurderving, waardevermindering en het wegvallen van rendabele exploitatiemogelijkheden van de aan Vabeog in eigendom toebehorende grond in de toekomst, waarvoor de gemeente aansprakelijk is, (welke schade, naar het hof ook uit de vordering in eerste aanleg begrijpt, moet zijn) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3 de gemeente te veroordelen tot het alsnog nakomen van haar uit de intentieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen door alsnog opdracht te geven tot en het laten uitvoeren van de onderzoeken zoals tussen partijen overeengekomen in de intentieovereenkomst;
4 de gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties.
4.4 Bij uitspraak van 11 oktober 2006 (gepubliceerd onder LJN: AY9844) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep van Vabeog tegen de door het college van gedeputeerde staten van Gelderland verleende goedkeuring van het bestemmingsplan “Tiel-West Rio-Vahstal-terrein” ongegrond verklaard.
Volgens de gemeente staat de formele rechtskracht van de beschikking er aan in de weg dat Vabeog de discussie over het al dan niet nakomen van de intentieovereenkomst en/of gewekte verwachtingen over de invulling van het Vahstal-terrein opnieuw voert bij de burgerlijke rechter.
4.5 Daargelaten of aan het (besluit tot goedkeuring van) het bestemmingsplan formele rechtskracht toekomt, naar het oordeel van het hof kan de in de intentieovereenkomst neergelegde overeenkomst niet worden aangemerkt als een onzelfstandige voorbereidingshandeling daartoe. Deze overeenkomst stippelt immers een lang lopend traject uit met een scala van toekomstige mogelijkheden, dat pas na verloop van tijd en mede aan de hand van onderzoeksresultaten zou kunnen uitmonden in enige bestemmingsplanwijziging. In haar uitspraak heeft de Afdeling (in rov. 2.6.4.) dan ook onderkend dat partijen daarover bij de burgerlijke rechter procedeerden en (blijkens rov. 2.2 en rov. 2.8) niet onderzocht waartoe de overeenkomst partijen verbond maar slechts het handelen van de bestuursorganen marginaal getoetst, zoals blijkt uit de passage (in rov. 2.8):
“De Afdeling overweegt dat de uitleg van de gemeenteraad van de intentieverklaring zodanig verdedigbaar is, dat deze uitleg aan de besluitvorming over het plan ten grondslag kon worden gelegd. De gemeenteraad mocht er aldus in redelijkheid van uit gaan, dat er geen gerechtvaardigde verwachtingen waren gewekt over de in het plan op te nemen bestemmingen.”
De burgerlijke rechter blijft dus geroepen om te oordelen over de wijze waarop de gemeente uitvoering heeft gegeven aan de intentieovereenkomst, gegeven de inhoud en strekking daarvan, zij het dat hij daaraan, vanwege de wettelijke taakverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter, geen gevolgen kan verbinden op het gebied van het planologisch bestuursrecht.
Het verweer van de gemeente wordt verworpen.
4.6 Onder grief 2 in het principaal appel stelt Vabeog opnieuw aan de orde dat in het op 18 april 2001 door het onderzoeksbureau Goudappel Coffeng uitgebrachte rapport Tien voor Tiel (zie onder 3.8) de geschiktheid van het Vahstal-terrein niet is onderzocht.
4.7 Anders dan Vabeog aanvoert, heeft de gemeente zich in de intentieovereenkomst niet verbonden om specifiek de mogelijkheden voor het Vahstal-terrein te onderzoeken.
Artikel 1 van Pro de intentieovereenkomst voorzag in een stedebouwkundige verkenning voor het plangebied (sub a) en vermeldde tevens het voornemen van de gemeente om in 1998 een detailhandelsonderzoek te laten uitvoeren naar kwalitatieve en kwantitatieve markt- en brancheruimte op het gebied van de detailhandel zulks in aanvulling op en ter versterking van het Tielse kernwinkelapparaat (sub c). Naar directeur [A.] namens Vabeog bij de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard, heeft wethouder [B.] destijds bij de voorafgaande onderhandelingen aan hem meegedeeld dat het onmogelijk was om een onderzoek alleen te betrekken op de detailhandelsmogelijkheden voor het Vahstal-terrein en dat hij de vrijheid wilde houden voor een breder onderzoek omdat hij de kwestie anders nooit door de gemeenteraad kreeg. Ook uit de notities van de aan de intentieovereenkomst voorafgegane gesprekken van 8 april 1998 en van 19 augustus 1998 blijkt niet dat het onderzoek min of meer specifiek moest worden toegesneden op het Vahstal-terrein, maar, zoals de laatste notitie vermeldt:
”T.a.v. dit aspect wordt afgesproken: markt onderzoek moet de kwantitatieve en kwalitatieve markt en -behoefte voor detailhandel aantonen. Detailhandel die qua oppervlakte en functie b.v. niet past in en/of concurreert met de binnenstad. In de verdeling van, middels het onderzoek aangetoonde marktruimte, zal het Vahstal-terrein één van de potentiële ontwikkelingslocatie(s) zijn. Voor verder planontwikkeling zal dit als gegeven worden beschouwd.”
Zoals de rechtbank (in rov. 4.2 van het eindvonnis) in zoverre terecht heeft overwogen, hebben de onderzoekers een complete detailhandelsvisie van Tiel willen presenteren, waarbij 1) de uitbreidingsruimte voor supermarkten gezocht dient te worden bij de bestaande vestigingen in de wijk- en buurtcentra, 2) grootschalige aanbieders op perifere locaties een plaats moeten vinden, terwijl 3) kleinschalige detailhandel in het centrum van Tiel geconcentreerd dient te zijn. Het hof onderschrijft ook de overweging aldaar dat het terrein in negatieve zin wel bij het rapport is betrokken, te weten dat het gelet op de zojuist genoemde uitgangspunten niet in aanmerking kwam als potentiële ontwikkelingslocatie voor detailhandelsdoeleinden.
Juist is dat de onderzoekers zelf niet met zoveel woorden hebben onderzocht of het Vahstal-terrein in aanmerking kwam voor een van die drie categorieën. Dat behoefde de gemeente hen ook niet uit hoofde van de intentieovereenkomst op te dragen.
4.8 In rov. 4.3 in samenhang met rov. 4.2 van haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente na ontvangst van het rapport Tien voor Tiel en onder de intentieovereenkomst niet was verplicht om het Vahstal-terrein in aanmerking te brengen voor enige van de drie voormelde detailhandelsvormen.
Daartegen richt Vabeog haar grief 3 in verband met grief 2 in het principaal appel. Volgens haar moest eerst worden onderzocht of er ruimte was voor (meer) detailhandel en moest de gemeente vervolgens rekening houden met en met haar overleg plegen over het Vahstal-terrein.
4.9 Het hof onderschrijft rov. 4.3 van het eindvonnis en voegt daaraan het volgende toe. Het Vahstal-terrein maakt geen deel uit van een wijk- of buurtcentrum en ligt ook niet op een perifere locatie, maar ligt juist dicht tegen het centrum aan. Daarom was het naar de criteria van het rapport niet geschikt voor supermarkt(-en) of grootschalige aanbieder(s). Volgens het rapport diende kleinschalige detailhandel te zijn geconcentreerd in het centrum, dat (aldus p. 10) alleen toegankelijk is via enkele poorten. Volgens de conclusies van het rapport (p. 23) is de uitbreidingsruimte in de niet-dagelijkse sector (volgens p. 20 vooral geconcentreerd in het centrum) nihil. Aldus voldeed het Vahstal-terrein enerzijds niet aan de locatie-eisen voor supermarkten en grootaanbieders en was er anderzijds geen gebrek aan groeimogelijkheden voor kleinschalige detailhandel. Bij dit laatste aspect moet in het oog worden gehouden dat de gemeente nog blijkens de notitie van het gesprek van 19 augustus 1998 heeft geëist dat een detailhandelsvestiging op het Vahstal-terrein niet mocht concurreren met de functie(s) van het kernwinkelapparaat c.q. deze niet mocht aantasten en een aanvulling c.q. versterking moest vormen van het kernwinkelapparaat in de binnenstad.
Het door Vabeog verlangde aanvullend overleg zou niet tot een ander resultaat hebben geleid. Toen later, op 27 februari 2003 en op 9 april 2003 nog overleg plaatsvond (zie de notities daarvan onder de producties 2 en 3 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven incidenteel appel) heeft [A.] namens Vabeog op 27 februari 2003 het standpunt ingenomen dat het Vahstal-terrein volgens een van de kernen van de afspraken zou kunnen worden bestemd voor grootschalige detailhandel (waartoe haar bouwaanvraag voor een supermarkt ook diende) en op 9 april 2003 verklaard absoluut geen medewerking te verlenen aan woningbouw op het Vahstal-terrein.
De grieven 2 en 3 in het principaal appel slagen niet.
4.10 In rov. 4.4 van haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de rechtsverhouding onder de intentieovereenkomst is geëindigd in maart 2003.
Daartegen richt Vabeog haar grief 4 in het principaal appel, die zij aanvoert om te betogen dat de rechtshouding nog steeds voortduurt.
4.11 Artikel 4 van Pro de intentieovereenkomst bepaalt:
”De verhouding tussen partijen op basis van deze intentieverklaring eindigt, behoudens het bepaalde in artikel 3 lid Pro d, op het moment dat de besluitvorming over het stedebouwkundig, ruimtelijk en economische haalbaarheidsonderzoek als bedoeld in artikel 1, is afgerond doch uiterlijk 6 maanden na de afronding van deze studie. Indien er op dat moment geen concrete voorstellen zijn voor verdere samenwerking c.q. geen consensus bestaat over planvorming, is de samenwerking ten einde.”
Hieruit behoorde Vabeog redelijkerwijze te begrijpen dat daarvoor geen opzegging was vereist, maar hooguit een kennisgeving dat het einde was ingetreden. Die kennisgeving heeft plaatsgevonden bij brief van de gemeente van 4 november 2003.
De gemeente beschikte over het in artikel 1 sub c bedoelde Pro detailhandelsonderzoek (Tien voor Tiel) en het in artikel 1 sub d bedoelde Pro kantorenonderzoek, beide bij brief van 23 augustus 2001 aan Vabeog toegezonden, en heeft, na correspondentie daarover met Vabeog, op 19 maart 2003 een voorbereidingsbesluit genomen voor het Rio-Vahstal-terrein om ongewenste ontwikkelingen te voorkomen die aan woningbouw in de weg zouden staan.
Of de rechtsverhouding onder de intentieovereenkomst nu is geëindigd in maart 2003 (volgens de rechtbank) dan wel na de voorziene zesmaandstermijn omstreeks november 2003, in ieder geval was toen de besluitvorming over het stedebouwkundig, ruimtelijk en economische haalbaarheidsonderzoek als bedoeld in artikel 1 afgerond Pro. Uit de correspondentie onder 3.10 tot en met 3.14, waarbij Vabeog nog steeds aandrong op grootschalige dan wel regionale detailhandel, alsmede uit het hiervoor onder 4.9 beschreven overleg, blijkt wel dat dit niet tot overeenstemming kon leiden. Ook ontbraken de in artikel 4 bedoelde Pro concrete voorstellen voor verdere samenwerking.
Vabeog heeft zich nog beroepen op het ontbreken van een raadsbesluit voor de beëindiging van de rechtsverhouding onder de intentieovereenkomst. Zij heeft daaraan echter zelf toegevoegd dat een dergelijk raadsbesluit later alsnog is genomen. Voor zover Vabeog zich heeft willen beroepen op onbevoegdheid van het college van B en W heeft Vabeog in het licht van artikel 3:69 lid 3 BW Pro ten onrechte niet aangevoerd dat zij die rechtshandeling reeds als ongeldig van de hand had gewezen vóór dit raadsbesluit. Dat Vabeog de inhoud van dat raadsbesluit onjuist achtte, is in dit verband niet van belang. Verder is deze kwestie reeds inhoudelijk behandeld naar aanleiding van de grieven 2 en 3 in het principaal appel.
Grief 4 in het principaal appel mislukt.
4.12 In rov. 4.6 van haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente in verzuim is geweest gedurende de periode van 2 oktober 1999 (tien dagen na de ingebrekestelling van 21 september 1999) tot augustus 2001 (de afronding van het kantorenmarktonderzoek) en dat aannemelijk is dat Vabeog hierdoor vertragingsschade kan hebben geleden. Daarop heeft de rechtbank de veroordeling in het dictum onder 5.1 (zie rov. 4.2) gebaseerd.
Volgens Vabeog onder haar grief 6 in het principaal appel gaat het niet alleen om vertragingsschade maar ook om de welbewuste ontneming aan Vabeog van de mogelijkheid om op het Vahstal-terrein andere ontwikkelingen in gang te zetten.
De gemeente bestrijdt onder haar grief II in het incidenteel appel verzuim, de duur daarvan en aanwezigheid van vertragingsschade.
4.13 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (rov. 4.6 van het eindvonnis) dat de intentieovereenkomst op meerdere punten snelheid van uitvoering nastreeft, zoals met betrekking tot de sloopverplichting (artikel 3), bij de (verdere) planning (artikel 5f) en wat betreft het gewenste aanvangstijdstip van bebouwing (artikel 5c) en dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst, naar Vabeog redelijkerwijze mocht begrijpen, meebracht dat de gemeente ook in dit opzicht, te meer waar zij haar voornemen om de onderzoeken te laten verrichten uitdrukkelijk heeft verbonden aan het jaar 1998, voortvarend te werk zou gaan. Naar redelijkheid en billijkheid behoorde de gemeente verder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar contactuele wederpartij Vabeog. Zeker nadat Vabeog, volgens haar verplichting van artikel 3 sub a van Pro de intentieovereenkomst, de op het Vahstal-terrein aanwezige opstallen na ondertekening van de intentieovereenkomst nog in 1998 had gesloopt, moest de gemeente begrijpen dat het Vahstal-terrein vanaf dat moment voor Vabeog geen liquide middelen meer opleverde, terwijl een en ander een onzekere situatie voor Vabeog in het leven riep. Daarom behoorde de gemeente ook van haar kant voortvarend de benodigde stappen te zetten ter verkrijging van de in artikel 1 sub c en Pro d beoogde onderzoeksrapporten. Na meerdere aanmaningen tot spoed, een ingebrekestelling van 16 juli 1999 en een hernieuwde ingebrekestelling van 21 september 1999 tegen 2 oktober 1999, hetgeen in het licht van het voorgaande in zijn totaliteit een redelijke termijn voor de nakoming vormde, verkeerde de gemeente, die de vertraging niet heeft verklaard, sedert 2 oktober 1999 in verzuim met het laten verrichten van de door haar toegezegde onderzoeken. Anders dan de gemeente meent, gaat het hier niet om een verzuim zonder ingebrekestelling. Ook bestaat er geen aanleiding om de duur van het verzuim te beperken tot 18 april 2001 toen het rapport Tien voor Tiel verscheen. Doorslaggevend is dat de gemeente de beide rapporten pas bij brief van 23 augustus 2001 aan Vabeog heeft toegezonden. Anders echter dan Vabeog wil, duurde het verzuim niet voort totdat de gemeenteraad op 29 januari 2002 heeft besloten dat het Rio-Vahstal-terrein ontwikkeld diende te worden voornamelijk tot woongebied met beperkte kantoorontwikkeling in de vorm van kleinschalige dienstverlening. De gemeente had haar verzuim immers toen al gezuiverd door de toezending van de beide onderzoeksrapporten.
Tot vergoeding van schade wegens vertraging in de nakoming is de schuldenaar, aldus artikel 6:85 BW Pro, slechts verplicht over de tijd waarin hij in verzuim is geweest. Dit wordt ook wel aangeduid als vertragingsschade. Het betekent echter, zoals de rechtbank blijkens het dictum sub 5.1 ook heeft onderkend, niet een beperking, want ook dit is een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van Boek 6, titel 1, afdeling 10 BW. De mogelijkheid dat Vabeog als gevolg van deze vertraging schade heeft geleden is aannemelijk. In geval van tijdige, dus eerdere ontvangst van de beide onderzoeksrapporten had Vabeog immers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, haar eigen plan kunnen trekken en het terrein, ook anders dan voor detailhandelsdoeleinden, mits binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan, op een voor haar zo rendabel mogelijke wijze in exploitatie kunnen brengen. Daarmee is aan het criterium voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldaan. In die procedure zal de rechter te zijner tijd een en ander nader moeten onderzoeken.
Volgens Vabeog zou de gemeente haar welbewust de mogelijkheid hebben ontnomen om andere ontwikkelingen in gang te zetten doordat de gemeente tegelijkertijd een voorbereidingsbesluit heeft genomen. Het voorbereidingsbesluit dateert echter van 19 maart 2003 en valt buiten de verzuimperiode. Voor zover Vabeog daarmee een zelfstandige tekortkoming aan de gemeente verwijt, heeft de gemeente dat gemotiveerd bestreden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in redelijkheid niet in te zien waarom de gemeente niet van haar bevoegdheden ingevolge de Wet op de ruimtelijke ordening gebruik mocht maken. Voor misbruik van bevoegdheid (voor zover dat al niet onder voormelde formele rechtskracht valt) heeft Vabeog onvoldoende aangevoerd.
De vordering van Vabeog tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft de rechtbank terecht toegewezen.
Grief 6 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel treffen geen doel.
4.14 Mede naar aanleiding van rov. 4.5 van het eindvonnis heeft Vabeog haar eis gewijzigd en stelt zij met grief 5 in het principaal appel aan de orde dat zij ook schadevergoeding vordert wegens het niet doorgaan van de tussen partijen besproken tijdelijke vestiging van een Albert Heijn supermarkt op het Vahstal-terrein.
4.15 Vabeog heeft niet gesteld en evenmin is aannemelijk dat zij deze schadepost heeft geleden als gevolg van het verzuim gedurende de periode van 2 oktober 1999 tot 23 augustus 2001. De verhuur door Vabeog van haar perceel aan de Nieuwe Tielseweg als noodlocatie aan Ahold Vastgoed B.V. was volgens de brief van laatstgenoemde van 10 november 1998 (productie 31 bij conclusie van repliek na comparitie) juist voorzien voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 1 augustus 2000. Dit strekte ook voor Vabeog tot overbrugging van de periode die naar verwachting wel nodig zou zijn tot herbestemming van het Vahstal-terrein. Ahold Vastgoed B.V. was volgens deze brief echter alleen tot de tijdelijke huur bereid “onder voorbehoud dat de gemeente Tiel instemt met relocatie van de Albert Heijn-supermarkt aan de Veemarkt naar de onderhavige locatie en daarvoor dus ook een (tijdelijke) bouwvergunning verleent. Wij zien graag een conceptovereenkomst inclusief een verklaring van de gemeente Tiel tegemoet.”
Vabeog verwijt nu aan de gemeente dat zij daarvoor achter de rug van Vabeog om het rapport van D&P Onderzoek en Advies van 5 mei 1999 “Dagelijkse voorzieningen in Tiel. Een branchegericht onderzoek” heeft laten opmaken en dit voor Vabeog (tot 3 september 2003) heeft achtergehouden en er ten slotte voor heeft gezorgd dat Albert Heijn de tijdelijke vesting elders in de gemeente heeft ondergebracht. De gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door Vabeog zelf ingeroepen brief van Ahold Vastgoed dat het in haar verhouding met Vabeog op de weg van Vabeog lag om bij de gemeente een schriftelijke toestemmingsverklaring te regelen. Over enige uitvoering daarvan heeft Vabeog niets gesteld. Volgens de gemeente heeft niet zij, maar Albert Heijn zelf besloten geen gebruik te maken van het Vahstal-terrein. Vabeog heeft niet uiteengezet hoe de gemeente ervoor heeft zorggedragen dat Albert Heijn de tijdelijke vestiging elders onderbracht. Onder deze gegeven omstandigheden bestaat er geen grond om te oordelen dat de gemeente onder de intentieovereenkomst is tekortgeschoten.
Grief I in het incidenteel appel slaagt. Grief 5 in het principaal appel kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.16 Onder grief 7 in het principaal appel komt Vabeog op tegen rov. 4.7 van het eindvonnis, waarin de rechtbank geen zelfstandige verplichting tot overleg aanwezig heeft geoordeeld. Met de rechtbank oordeelt het hof dat een zelfstandige verplichting tot overleg niet in de intentieovereenkomst valt te lezen. Vabeog heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waarom zij erop mocht vertrouwen daarop jegens de gemeente aanspraak te kunnen maken. Wel bracht de intentieovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid mee dat partijen in verband met de diverse stadia van het voortgangsproces overleg voerden. Zoals hiervoor onder rov. 4.9 en 4.11 geoordeeld, heeft dat overleg niet tot resultaat geleid.
4.17 Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan. Grief 8 in het principaal appel mist doel.
5 De slotsom
5.1 Vabeog wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2004.
5.2 De grieven in het principaal appel falen. Het bestreden eindvonnis wordt bekrachtigd. Het in hoger beroep meer gevorderde wordt afgewezen.
5.3 Grief I in het incidenteel appel slaagt, zodat rov. 4.5 van het bestreden eindvonnis wordt verbeterd en dat vonnis wordt bekrachtigd. Grief II in het incidenteel appel treft geen doel.
5.4 In eerste aanleg zijn partijen over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Daarom heeft de rechtbank op goede gronden de proceskosten gecompenseerd. Grief III in het incidenteel appel wordt verworpen.
5.5 Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal Vabeog in de kosten van het principaal appel en zal de gemeente in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, telkens met rente zoals over en weer gevorderd.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
verklaart Vabeog niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2004;
bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 23 augustus 2006;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Vabeog in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.682,00 voor salaris van de procureur en op € 296,00 voor griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd;
in het incidenteel appel:
bekrachtigt dat eindvonnis met verbetering van gronden;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vabeog begroot op € 1.341,00 voor salaris van de procureur;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd;
in het principaal en in het incidenteel appel:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Strens-Meulemeester en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 15 januari 2008.