Uitspraak
16 oktober 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/01000
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te Spanje, voorheen [woonplaats], thans onbekend,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
procureur: mr H. van Ravenhorst,
tegen:
de openbare rechtspersoon de Gemeente Heerlen,
zetelende te Heerlen,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het verloop van de procedure tot de verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij zijn arrest van 4 juni 2004
1.1 Voor het verloop van de procedure tot 4 juni 2004 verwijst het hof naar het tussen appellante in het principaal beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel beroep, verder te noemen: [appellante], als eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster, en geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, verder te noemen: de gemeente, als verweerster in cassatie, tevens incidenteel eiseres, gewezen arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van die datum. Een fotokopie van dat arrest is aan dit arrest gehecht.
1.2 Bij dat arrest is (onder meer) in het principaal en incidenteel beroep het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 augustus 2002 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
2 Het verder verloop van de procedure in hoger beroep na verwijzing
2.1 Bij exploot van 19 september 2006 heeft [appellante] het arrest van 4 juni 2004 aan de gemeente betekend, met gelijktijdige oproeping van de gemeente om na cassatie voort te procederen met inachtneming van hetgeen bij dat arrest is overwogen.
2.2 Bij memorie na verwijzing heeft [appellante] haar standpunten nader toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof in het principaal beroep bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Maastricht van (het hof leest:) 28 september 2000 zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van de gemeente alsnog zal afwijzen en in het incidenteel beroep aan de gemeente haar vorderingen zal ontzeggen, dan wel deze vorderingen zal afwijzen, met de veroordeling van de gemeente in de kosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel beroep, inclusief salaris en nasalaris procureur, althans een zodanige beslissing zal geven als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
2.3 Bij memorie na verwijzing heeft ook de gemeente haar standpunten nader toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellante] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
primair f 119.134,78 met bijrekening van de wettelijke rente vanaf 7 oktober 1995, waarbij de gemeente aantekent dat [appellante] reeds aan die betalingsverplichting heeft voldaan;
subsidiair f 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 1998 en te berekenen tot de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure bij dit hof.
2.4 Partijen hebben op 4 september 2007 hun standpunten doen bepleiten, [appellante] door mr G.A.M.F. Spera, advocaat te Heerlen, en de gemeente door mr H.A.J. Stollenwerck, advocaat te Maastricht, die daarbij pleitnotities hebben gehanteerd die zijn overgelegd.
2.5 Partijen hebben ten slotte de stukken overgelegd voor arrest.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2004 onder 3.1 (i) tot en met (vii) is uitgegaan.
De gemeente heeft ter gelegenheid van de pleidooien voor dit hof het uitgangspunt onder (vii) bestreden, dat (zij [appellante] heeft laten weten dat) haar onder (vii) genoemde aanbod is komen te vervallen. Het hof gaat aan die betwisting voorbij op de gronden zoals hierna onder 4.17 is overwogen.
Het hof gaat eveneens uit van de onbestreden vaststelling onder 4.3 van het tussen partijen gewezen arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 8 augustus 2002 dat [appellante] de hierna onder 4.1 nader aan te duiden brief van de gemeente van 7 december 1992 niet heeft ontvangen.
4 De beoordeling in hoger beroep na verwijzing
4.1 In hoger beroep na verwijzing kan van het volgende worden uitgegaan.
[appellante] en haar toenmalige echtgenoot ([A.]) hebben op 5 juli 1979 een overeenkomst van geldlening gesloten met het Bouwfonds voor Limburgse Gemeenten (BLG) ter financiering van een woning.
De gemeente heeft zich op 14 mei 1979 als borg tegenover BLG verbonden in de vorm van een zogenaamde gemeentegarantie.
Op 14 juni 1983 hebben [appellante] en [A.] hun woning om financiële redenen verkocht. Op dat moment bedroeg hun pro resto schuld aan BLG f 144.134,78.
BLG heeft de gemeente als borg aangesproken.
Op 9 december 1986 heeft de gemeente f 144.134,78 aan BLG betaald.
De gemeente heeft bij brief van 7 december 1992, verzonden op 11 december 1992, [appellante] en [A.] gesommeerd binnen 30 dagen f 144.134,78 aan de gemeente te betalen. Deze brief heeft [appellante] niet ontvangen.
De gemeente heeft bij brief van 7 september 1995 [appellante] gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag binnen 30 dagen, onder aanzegging van de wettelijke rente. Deze brief heeft [appellante] ontvangen.
De gemeente heeft [appellante] en [A.] aangeboden hun schuld aan de gemeente te voldoen door betaling van f 25.000,- per persoon tegen finale kwijting. Beiden hebben dit aanbod aanvaard, [appellante] op 27 april 1998. Alleen [A.] heeft f 25.000,- aan de gemeente betaald. De pro resto schuld bedraagt in hoofdsom f 119.134,78.
4.2 De gemeente heeft [appellante] in rechte aangesproken tot betaling van - voor zover thans nog van belang - dat bedrag, vermeerderd met rente. Zij heeft daaraan zowel regres op de voet van artikel 1876 (oud) BW als subrogatie ingevolge artikel 1877 (oud) BW ten grondslag gelegd.
[appellante] heeft tegen die vordering verweer gevoerd, onder meer ertoe strekkend dat de vordering van de gemeente inmiddels was verjaard.
4.3 De rechtbank te Maastricht heeft bij het tussen partijen gewezen vonnis van 28 september 2000 dat beroep op verjaring verworpen en [appellante] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van f 119.134,78 met de wettelijke rente vanaf 11 januari 1993 tot de dag der algehele voldoening.
4.4 Van dat vonnis is [appellante] in hoger beroep en de gemeente in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekomen bij het hof te ’s-Hertogenbosch.
Het beroep van [appellante] strekte ertoe, voor zover thans van belang, dat de vordering van de gemeente was verjaard. De gemeente heeft dat bestreden.
De gemeente heeft (onder 3 van de memorie van antwoord in het principaal appèl /van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl) gesteld - kennelijk subsidiair - dat het beroep van [appellante] op verjaring in strijd is met de goede trouw en - uiterst subsidiair - dat de vordering van de gemeente op 27 april 1998 is omgezet in een overeenkomst van schuldvernieuwing zodat de gemeente in elk geval recht heeft op betaling van f 25.000,-.
4.5 Bij het arrest van 8 augustus 2002 heeft het hof te ’s-Hertogenbosch - in cassatie onbestreden zodat ook dit hof daarvan zal uitgaan - tot uitgangspunt genomen dat de gemeente door haar betaling op 9 december 1986 aan BLG zowel op grond van regres (artikel 1876 (oud) BW) als op grond van subrogatie (artikel 1877 (oud) BW) een hoofdelijke vordering heeft verkregen op [A.] en [appellante].
Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld, waarbij het heeft verwezen naar de artikelen 2004 (oud) BW, 3:306 BW en 73 Overgangswet, dat de vordering op de grondslag van regres niet is verjaard omdat de vordering is ingesteld binnen 20 jaren na 9 december 1986, de dag waarop de gemeente uit hoofde van de betaling als borg een ineens opeisbare vordering op [appellante] en/of [A.] verkreeg. De vordering tot betaling van de hoofdsom op die grondslag oordeelde het hof daarom toewijsbaar, evenals de wettelijke rente daarover vanaf 30 dagen na de sommatie bij brief van 7 september 1995, derhalve vanaf 7 oktober 1995.
Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft voorts - in cassatie onbestreden zodat ook dit hof daarvan zal uitgaan - geoordeeld dat de vordering op de grondslag van subrogatie, ten aanzien waarvan een verjaringstermijn van vijf jaren geldt, is verjaard en derhalve de uit hoofde van die grondslag gevorderde contractuele rente niet is verschuldigd.
Vervolgens heeft het hof te ’s-Hertogenbosch bij het arrest van 8 augustus 2002 in het principaal en incidenteel beroep het bestreden vonnis vernietigd ten aanzien van de wettelijke rente en, opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over f 119.134,78 vanaf 7 oktober 1995 tot de dag der voldoening, met bekrachtiging onder verbetering van gronden voor het overige en met afwijzing van het in het incidenteel beroep gevorderde.
4.6 De gemeente is inmiddels overgegaan tot executie van dat arrest door middel van beslaglegging. Ter gelegenheid van de onder 2.4 genoemde pleidooien heeft de gemeente onweersproken gesteld dat zij betaald heeft gekregen al hetgeen waartoe [appellante] bij dat arrest is veroordeeld.
4.7 Tegen dat arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch heeft [appellante] beroep in cassatie en de gemeente incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Bij zijn arrest van 4 juni 2004 (NJ 2006, 323) heeft de Hoge Raad in het cassatieberoep van [appellante] geoordeeld dat de uit artikel 1876 (oud) BW voortvloeiende regresvordering van de borg die heeft betaald is te beschouwen als een rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 3:310 BW Pro en dat de op 9 december 1986 ontstane regresvordering van de gemeente gelet op artikel 3:310 lid 1 BW Pro in verbinding met artikel 73 Overgangswet Pro op 1 januari 1993 is verjaard, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
4.8 De Hoge Raad heeft vervolgens in het incidenteel cassatieberoep van de gemeente het volgende overwogen.
“5.1 Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de Gemeente dat het door [appellante] gedane beroep op verjaring in strijd is met de goede trouw. De Gemeente heeft deze stelling in haar memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel doen steunen op de omstandigheden dat zij met [appellante] meer dan lankmoedig is geweest en haar steeds in de gelegenheid heeft gesteld om vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen; de Gemeente heeft uiteindelijk ingestemd met betaling van een bedrag van f 25.000,-- tegen finale kwijting, maar ook die regeling is Kamerling niet nagekomen. Voorts voerde de Gemeente aan dat [appellante] zich steeds heeft laten bijstaan door een advocaat, die nimmer met een woord heeft gerept over verjaring. En toen uiteindelijk in 1998 een regeling tot stand was gekomen, is [appellante] deze niet nagekomen, aldus de Gemeente.
5.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan en dat het niet is uitgesloten dat de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden zich hebben voorgedaan na het tijdstip waarop de verjaringstermijn reeds blijkt te zijn verstreken. Daarvan uitgaande klaagt het middel terecht dat het hof niet zonder motivering aan de in 5.1 weergegeven stelling mocht voorbijgaan.”
De Hoge Raad heeft hierna in het principaal en incidenteel cassatieberoep het arrest van 8 augustus 2002 van het hof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
4.9 Aldus ligt aan het hof ter beoordeling voor of de redelijkheid en billijkheid aan het beroep van [appellante] op verjaring in de weg staan. Gelet op eerdere uitspraken van de Hoge Raad waarnaar ook de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 18 inzake het cassatieberoep in de onderhavige zaak verwijst, gaat het hof er daarbij vanuit dat ter beoordeling is of dat beroep van [appellante] met inachtneming van alle omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof stelt daarbij voorop dat aan de op de voet van artikel 3:310 lid 1 BW Pro (in verbinding met artikel 73 Overgangswet Pro) geldende korte verjaringstermijn van vijf jaren zowel de rechtszekerheid als de billijkheid ten grondslag liggen (vergelijk onder andere HR 31 oktober 2003, NJ 2006,112 en HR 26 november 2004, NJ 2006,115). Voorts merkt het hof op dat in het kader van het door artikel 3:310 lid 1 BW Pro zelf gestelde vereiste van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, zoals door de Hoge Raad (in onder andere die uitspraken) is ingekleurd, de billijkheid mede is betrokken in de vaststelling van het tijdstip waarop aan dat vereiste is voldaan.
4.10 Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft bij het arrest van 8 augustus 2002 onbestreden vastgesteld dat de gemeente op 9 december 1986 als borg een ineens opeisbare vordering op [appellante] verkreeg. Ook de Hoge Raad gaat ervan uit dat de regresvordering van de gemeente op 9 december 1986 is ontstaan. Ter gelegenheid van de pleidooien op 4 september 2007 heeft de gemeente nog eens expliciet erkend dat zij op dat moment daadwerkelijk bekend is geworden met die vordering en de persoon van haar debiteuren, [appellante] en [A.]. Het onderhavige geval kenmerkt zich aldus hierdoor dat zich niet de situatie heeft voorgedaan dat de rechtsvordering reeds was verjaard voordat de vordering kon worden ingesteld. Integendeel, de gemeente moet in de periode vanaf 9 december 1986 tot het moment waarop de verjaringstermijn verstreek, 1 januari 1993, derhalve een periode van ruim zes jaren, in beginsel worden geacht in staat te zijn geweest haar vordering geldend te maken of de lopende verjaring te stuiten.
4.11 De gemeente voert bij haar memorie na verwijzing als disculperende, tot derogerende werking leidende omstandigheid aan dat zij naar eerst achteraf blijkt ten onrechte is uitgegaan van een verjaringstermijn van 20 jaren, dus tot 9 december 2006, en dat de Hoge Raad pas bij zijn arrest van 4 juni 2004 in deze zaak aan de verdeeldheid in rechtspraak en literatuur over de duur van de verjaringstermijn ten aanzien van een regresvordering een einde heeft gemaakt. In zijn arrest van 26 november 2004, NJ 2006,115 heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort gezegd, dat voor de beoordeling van de vraag of aan het bekendheidsvereiste van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is voldaan, honorering van een beroep op rechtsdwaling zou leiden tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid en daarom, ook gezien de billijkheid die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, onaanvaardbaar is. In het licht van die uitspraak valt zonder nadere gegevens, die ontbreken, niet in te zien dat de door de gemeente gestelde omstandigheid van rechtsdwaling ertoe kan leiden dat het beroep van [appellante] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het zou daarentegen jegens [appellante] onredelijk en onbillijk zijn als de gemeente niet zou kunnen worden tegengeworpen dat zij het risico op de koop toe heeft genomen dat zij, naar achteraf blijkt, ten onrechte is uitgegaan van de lange verjaringstermijn. Dat geldt temeer nu de gemeente, die ook toen was voorzien van haar eigen juristen en zonodig extern juridisch advies had kunnen inwinnen, van de door haar gestelde verdeeldheid in jurisprudentie en literatuur ten minste op de hoogte had kunnen zijn.
4.12 De gemeente heeft voorts gesteld dat [appellante] zich “gewoon verborgen” hield. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] (onder meer ter gelegenheid van de pleidooien op 4 september 2007, zie de pleitnota van [appellante] onder 23), welke in de kern erop neer komt dat haar woon- of verblijfplaats toentertijd eenvoudig was te achterhalen via de gemeentelijke basisadministratie en andere registers, is de feitelijke juistheid van die stelling echter niet komen vast te staan. Omstandigheden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gemeente zich redelijkerwijs heeft ingespannen om de woon- of verblijfplaats van [appellante] te achterhalen, zijn gesteld noch gebleken. De gemeente heeft ook ter gelegenheid van die pleidooien expliciet erkend dat zij geen intensieve speurtocht op dat punt heeft ondernomen. Het hof wijst voorts op het bepaalde in artikel 54 Rv Pro, dat een regeling omvat voor betekening van exploten ten aanzien van natuurlijke personen, van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn. Anders dan de gemeente bepleit, kan er dan ook niet vanuit worden gegaan dat [appellante] de gemeente niet in staat heeft gesteld haar regresrecht uit te oefenen. De omstandigheid dat de gemeente haar sommatie van 9 december 1992 niet heeft verzonden naar de ter gelegenheid van de hypotheekverstrekking en latere veiling dienstverlenende notaris - wat daarvan verder ook zij - is een keuze die de gemeente zelf heeft gemaakt en kan bezwaarlijk tot nadeel van [appellante] strekken.
4.13 Op de gestelde lankmoedige houding van de gemeente, die [appellante] in staat zou hebben gesteld na de openbare verkoop van haar woning financieel op adem te komen, kan reeds worden afgedongen dat in de stellingen van de gemeente ligt besloten dat haar houding door pragmatisch inzicht werd ingegeven; de gemeente stelt immers (onder 4.2 van haar memorie na verwijzing) dat met “aan” (het hof leest:) “zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden geconcludeerd dat ([appellante] kort na 9 december 1986 tot betaling aan de gemeente) niet in staat zou zijn”. Ook moet de stelling van de gemeente, dat zij [appellante] steeds in de gelegenheid heeft gesteld om vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen, worden bezien in het licht van de omstandigheden dat [appellante] de sommatiebrief van 7 december 1992 niet heeft ontvangen en dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente [appellante] eerder dan bij haar brief van 7 september 1995, nadat de verjaringstermijn al ruim twee jaren en acht maanden was verstreken, tot betaling heeft aangesproken. De in dit verband voorts gestelde omstandigheid dat de gemeente en [appellante] zijn overeengekomen dat [appellante] f 25.000,- tegen finale kwijting zou betalen, mist betekenis reeds op de grond dat [appellante] onweersproken heeft gesteld dat zij bij brief van haar advocaat van 16 november 1998 aan de advocaat van de gemeente op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden de vernietigbaarheid van die overeenkomst heeft ingeroepen waarmee de gemeente vervolgens (kennelijk) akkoord is gegaan. Het hof komt hierop onder 4.17 terug. Ten slotte valt niet in te zien dat de gestelde lankmoedige houding van de gemeente in de weg zou staan aan het veiligstellen van haar rechten door stuiting van de verjaring te bewerkstelligen. Een en ander leidt er dan ook toe dat ook deze gestelde omstandigheid de betoogde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot gevolg kan hebben.
4.14 De gemeente kent aan de na het verstrijken van de verjaringstermijn tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst tot betaling van f 25.000,- tevens de betekenis toe dat [appellante] met die overeenkomst deels zou hebben voldaan aan haar natuurlijke verbintenis jegens de gemeente, hetgeen een later beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg zou staan. Dit bepleite standpunt gaat al mank op de grond dat die overeenkomst tussen partijen is vernietigd en op de voet van artikel 3:53 BW Pro geacht wordt reeds op het moment van het aangaan van die overeenkomst nietig te zijn geweest. Het hof verwijst ook hier naar hetgeen onder 4.17 is overwogen.
4.15 De aard van de verhouding tussen de gemeente en [appellante], namelijk die van borgtocht zonder dat daartegenover enige tegenprestatie van [appellante] staat, is op zich zelf en ook in onderlinge samenhang met de overige omstandigheden van onvoldoende gewicht om tot de bepleite derogerende werking te kunnen concluderen. Dat geldt ook ten aanzien van het gegeven dat [appellante], die al eerder was voorzien van rechtskundige bijstand, pas bij dupliek in eerste aanleg zich op verjaring heeft beroepen. Het hof tekent daarbij aan dat [appellante] in beginsel op de voet van artikel 348 Rv Pro zelfs gerechtigd was om haar ten dienste staande weren als hier aan de orde voor het eerst in hoger beroep aan te voeren. De gemeente heeft het beroep van [appellante] op verjaring kennelijk ook niet als strijdig met een goede procesorde bevonden, waar zij zich daartegen (in hoger beroep) niet processueel heeft verweerd.
4.16 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat onder de omstandigheden, waarop de gemeente haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft doen steunen, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, de redelijkheid en billijkheid niet aan het beroep van [appellante] op verjaring in de weg staan. Aan het bewijsaanbod van de gemeente moet hier worden voorbij gegaan als niet ter zake dienende omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Een en ander heeft tot gevolg dat de primaire vordering van de gemeente alsnog zal worden afgewezen.
4.17 Ten slotte dient aan de orde te komen de nog niet behandelde - uiterst subsidiaire - stelling van de gemeente dat haar vordering op 27 april 1998 is omgezet in een overeenkomst van schuldvernieuwing van f 25.000,- en dat de gemeente binnen de verjaringstermijn aanspraak heeft gemaakt op betaling van dat bedrag. Deze stelling verdraagt zich evenwel niet met de stelling van de gemeente bij inleidende dagvaarding onder 13 dat zij [appellante] heeft medegedeeld dat haar aanbod om f 25.000,- tegen finale kwijting te betalen was vervallen omdat [appellante] in gebreke bleef dat bedrag te betalen en de gemeente vervolgens jegens haar aanspraak heeft gemaakt op betaling van de volledige restantschuld. [appellante] heeft deze stelling niet weersproken. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 juni 2004 dienovereenkomstig tot uitgangspunt genomen onder 3.1 sub (vii) dat de gemeente [appellante] heeft laten weten dat het aanbod is vervallen. Ter gelegenheid van de pleidooien op 4 september 2007 is de gemeente kennelijk van haar eerdere stellingname op dit punt teruggekomen; zij stelt thans dat van het vervallen zijn geen sprake is, kennelijk ertoe strekkend dat zij nog steeds aanspraak kan maken op het overeengekomen bedrag van f 25.000,-. Voor zover al niet aan die stelling als strijdig met een goede procesorde kan worden voorbij gegaan, is de juistheid daarvan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] niet komen vast te staan. [appellante] heeft onweersproken gesteld, zoals reeds onder 4.13 is overwogen, dat zij op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden zich heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de tussen haar en de gemeente tot stand gekomen overeenkomst waarmee de gemeente (kennelijk) akkoord is gegaan. Dit heeft tot gevolg dat ervan moet worden uitgegaan dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst nietig is. Het bewijsaanbod van de gemeente moet ook hier worden gepasseerd omdat zij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Aan de subsidiaire vordering tot betaling van f 25.000,- ontbreekt derhalve een deugdelijke feitelijke grondslag, zodat ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
4.18 De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep ter beoordeling, niet in stand kan blijven. De vorderingen van de gemeente zullen alsnog worden afgewezen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure van de eerste aanleg, van het principaal en incidenteel hoger beroep en van de procedure na verwijzing. Omdat aan [appellante] voor de procedures zowel bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch als dit hof een toevoeging is verleend ingevolge de Wet op de rechtsbijstand, dient de proceskostenveroordeling ten aanzien van die procedures op de voet van artikel 243 Rv Pro te geschieden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 28 september 2000, voor zover in hoger beroep ter beoordeling, en doet opnieuw recht:
in het principaal en incidenteel beroep:
wijst de vorderingen van de gemeente af;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 757,81 voor griffierecht en € 1.542,- voor procureurssalaris;
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure van het principaal en incidenteel hoger beroep bij het gerechtshof te “s-Hertogenbosch aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 9.199,10,
waarvan € 9.013,05 te voldoen aan de griffier van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (bankrekeningnummer 19.23.25.787 ten name van MvJ arrondissement ’s-Hertogenbosch, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) wegens € 4.056,80 in debet gesteld griffierecht, € 35,25 explootkosten en € 4.921,- wegens salaris van de procureur,
en het restant van € 186,05 aan de procureur van [appellante] wegens haar eigen aandeel in het griffierecht;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de procedure na verwijzing bij het gerechtshof te Arnhem aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op € 4.977,87,
te voldoen aan de griffier van dat gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen), te weten € 84,87 wegens explootkosten en € 4.893,- wegens salaris van de procureur.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, Van der Beek en H.B. Krans en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2007. Wegens verhindering van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.