Uitspraak
19 juni 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2004/1140
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. Nuon Netwerk Services,
met ingang van 11 oktober 2005 rechtsopvolgster van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nuon Infraservices B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
procureur: eerst mr J.C.N.B. Kaal, later mr L. Paulus,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN Telecom B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen appellante (de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Infraservices B.V., van welke vennootschap de naamloze vennootschap N.V. Nuon Netwerk Services met ingang van 11 oktober 2005 rechtsopvolgster is, verder te noemen: Nuon) als gedaagde en geïntimeerde (verder te noemen: KPN) als eiseres gewezen vonnissen van de rechtbank te Zutphen van 21 januari 2004 en 23 juni 2004. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 23 september 2004 heeft Nuon KPN aangezegd in hoger beroep te komen van de vonnissen van (het hof begrijpt:) 21 januari 2004 en 23 juni 2004, met gelijktijdige dagvaarding van KPN voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Nuon 11 grieven tegen het vonnis van 23 juni 2004 aangevoerd, bewijs aangeboden, nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, KPN niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel haar haar vorderingen zal ontzeggen omdat:
i KPN een dermate grote mate van eigen schuld heeft dat de schades voor haar eigen rekening dienen te komen, althans subsidiair vergoeding van de schade aan KPN door Nuon vanwege de eigen schuld van KPN ernstig wordt gematigd en
ii het afwentelen van de risico’s op schade door KPN, terwijl zij de risico’s op schade vanwege haar onzorgvuldige aanleg vergroot en aldus haar kosten vermindert ten nadele van Nuon, Continuon, en uiteindelijk de afnemers van electriciteit, in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht,
met de veroordeling van KPN in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft KPN de grieven van Nuon bestreden, bewijs aangeboden, nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zonodig met verbetering of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis van 23 juni 2004 zal bekrachtigen, met de veroordeling van Nuon, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met de bepaling dat over die proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
2.4 Hierna, op 10 april 2007, hebben partijen de zaak doen bepleiten, Nuon door mr W.M. Blom, advocaat te Rotterdam, vergezeld van mr M.W.F. Oosterhuis, eveneens advocaat te Rotterdam, die aanvullende opmerkingen heeft gemaakt, en KPN door mr N.A. Goldberg, advocaat te ’s-Gravenhage. Mr Blom en mr Goldberg hebben daarbij een pleitnota gehanteerd, die zijn overgelegd.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest. Mr Blom heeft bij brief van 11 april 2007 productie 1 bij de memorie van grieven toegezonden.
3 De vaststaande feiten
De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten onder 2 van het vonnis van 23 juni 2004, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4 De beoordeling in hoger beroep
4.1 In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
Op 30 april 2001 aan de Provincialeweg te Amsterdam Zuid-Oost en op 14 mei 2001 ter hoogte van de Ellermanstraat 32 te Ouder Amstel is schade toegebracht aan verscheidene buizen en glasvezelkabels van KPN.
In beide gevallen is de schade ontstaan als gevolg van brand door kortsluiting in een spanningskabel. Het schadegeval te Amsterdam Zuid-Oost betrof een laagspanningskabel (400 volt) en dat te Ouder Amster een middenspanningskabel (10.000 volt).
Deze kortsluitingen zijn mogelijk ontstaan door vochtinwerking na een beschadiging aan de buitenmantel van de spanningskabels ten gevolge van grondwerkzaamheden.
4.2 KPN houdt Nuon als leidingbeheerder van beide spanningskabels op de voet van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door haar in dezen geleden schade.
Voor zover in hoger beroep van belang vordert zij van Nuon vergoeding van haar herstelkosten van € 9.982,23 respectievelijk € 6.561,35, tezamen € 16.543,58, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de onderscheiden schadedata.
4.3 Bij het bestreden vonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank die vordering toegewezen.
4.4 In hoger beroep is komen vast te staan dat niet Nuon, maar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Continuon B.V. (verder te noemen: Continuon), die evenals Nuon als dochtermaatschappij aan de naamloze vennootschap Nuon N.V. is verbonden, als leidingbeheerder in de zin van artikel 6:174 lid 2 BW van beide spanningskabels heeft te gelden.
Nuon heeft in dit verband expliciet haar verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van KPN in haar vorderingen tegen Nuon prijsgegeven en aangegeven dat zij haar verweren tegen de vorderingen van KPN voert als ware zij de leidingbeheerder Continuon (zie onder 53 van de memorie van grieven). Nuon zal dan ook hierna in de hiervoor bedoelde zin worden vereenzelvigd met Continuon, zodat KPN in zoverre kan worden ontvangen in haar vorderingen tegen Nuon.
4.5 Nuon heeft haar beroep tegen het tussenvonnis van 21 januari 2004 ingetrokken (zie onder 79 van de memorie van grieven), zodat dat vonnis niet meer ter beoordeling voorligt. Alle grieven richten zich tegen het eindvonnis van 23 juni 2004 en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
4.6 De grieven strekken ten betoge dat de op artikel 6:174 BW gegronde schadevergoedingsplicht van Nuon uitzondering lijdt, althans in ernstige mate wordt verminderd, omdat sprake is van eigen schuld aan de zijde van KPN in de zin van artikel 6:101 BW en bovendien de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) met zich brengt dat de schade (grotendeels) voor rekening van KPN behoort te blijven. KPN bestrijdt dat.
4.7 Dit verweer onderbouwt Nuon in de kern als volgt.
KPN heeft ten aanzien van beide schadegevallen haar buizen en glasvezelkabels in strijd met geldende veiligheidsnormen voor onderlinge afstand, zonder de vereiste vergunning, zonder noodzaak, zonder overleg met Nuon (dan wel enige andere aan haar gelieerde vennootschap) en zonder het nemen van preventieve maatregelen onrechtmatig te dicht bij de door Continuon beheerde spanningskabels aangelegd (zie onder meer onder 75 van de memorie van grieven).
Haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onderbouwt Nuon voorts met de stelling dat KPN als gevolg van de onzorgvuldige aanleg van haar buizen en kabels het risico van schade heeft vergroot en aldus haar kosten heeft verminderd, zodat zij in haar geliberaliseerde markt beter heeft kunnen concurreren, welk risico zij op de leidingbeheerder in een bewust door de wetgever niet-geliberaliseerde markt en uiteindelijk de afnemers van elektriciteit heeft afgewenteld (zie onder 78 van die memorie).
4.8 Partijen strijden erover of de door Continuon beheerde spanningskabels eerder in de grond lagen dan de buizen en glasvezelkabels van KPN. Nuon stelt dat de stroomkabels op de schadelocatie Amsterdam Zuid-Oost van 1979 en op de schadelocatie Ouder Amstel van 1970/1971 dateren en dat de buizen en glasvezelkabels van KPN ruim nadien, vermoedelijk in de (tweede helft van de) jaren negentig, zijn aangelegd (zie onder 68 van haar memorie en onder 39 van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat). KPN bestrijdt die stelling onvoldoende gemotiveerd. Zij stelt immers niet meer dan dat Nuon de eerdere aanleg van de stroomkabels niet heeft aangetoond (zie onder 30, 47, 51 en 53 van de memorie van antwoord en onder 9 van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat). KPN betwist niet dat de glasvezelkabels niet eerder dan in de (tweede helft van de) negentiger jaren door haar in gebruik zijn genomen en evenmin de toelichting aan de zijde van Nuon bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat de buizen ten behoeve van de glasvezelkabels - zogenaamde ducts - niet aanmerkelijk eerder dan de glasvezelkabels zijn aangelegd. Voor zover KPN zich in dit verband nog mocht beroepen op de aanleg in - op zijn laatst - 1961 van twee koperkabels van haar op de locatie Amsterdam Zuid-Oost (zie onder 15 van de memorie van antwoord), kan daaraan als niet beslissend worden voorbijgegaan, waar het onderhavige schadegeval niet op die kabels van KPN ziet. In hoger beroep kan dan ook evenals in eerste aanleg (zie onder 5.8 van het bestreden eindvonnis) ervan worden uitgegaan dat de spanningskabels eerder dan de buizen en glasvezelkabels van KPN zijn aangelegd.
4.9 Partijen strijden voorts over de onderlinge ligging van de respectievelijke kabels. Daarover ontbreken toereikende, met bescheiden gestaafde, gegevens.
Op zichzelf impliceert het optreden van beide schades dat ten tijde van beide schadevoorvallen de spanningskabels zodanig dicht bij de buizen en glasvezelkabels van KPN hebben gelegen dat de schades als gevolg van kortsluiting en brand konden ontstaan.
Nuon duidt die afstand als te dichtbij, als onveilig en onvoldoende (zie onder meer onder 69 en 84 van de memorie van grieven en 40 van de pleitnota in hoger beroep van haar advo-caat). KPN betwist dat (zie onder meer onder 37 van de memorie van antwoord).
4.10 Nuon stelt (onder 84 van de memorie van grieven) dat de (technische) ervaring leert dat kortsluiting en brand in een spanningskabel, zoals in de onderhavige gevallen, onder meer vanwege de dempende werking van de grond slechts op een afstand die in strijd is met de NEN-normen 1738 en 1739 de schadelijke gevolgen hebben zoals in beide schadegevallen aan de orde. Nuon noemt in dit verband een afstand van 1,8 meter. KPN bestrijdt dat (zie onder 36 van de memorie van antwoord).
4.11 KPN betwist onder meer, bij gebrek aan wetenschap, dat het effect van een kortsluiting in een (laag)spanningskabel slechts op korte afstand voelbaar is (zie de verklaring van de advocaat van KPN ter comparitie van partijen in eerste aanleg). Daarmee heeft zij volgens haar toelichting onder 30 van de memorie van antwoord bedoeld te zeggen dat waar bij kortsluiting ook sprake kan zijn van een kleine explosie, deze explosie ook schade kan berokkenen bij kabels die op verdere afstand liggen. Weliswaar heeft Nuon zelf voeding gegeven aan deze gesuggereerde explosie met haar stelling (onder 9 van de conclusie van antwoord) dat kortsluiting bij “hogere spanningen zelfs het karakter heeft van een kleine explosie”, echter zij heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep gemotiveerd toegelicht dat een dergelijke explosie ten aanzien van de onderhavige schadegevallen zich niet heeft voorgedaan. Dat heeft KPN vervolgens niet bestreden. Aan de niet nader onderbouwde suggestie dat sprake is geweest van een explosie die de schade ook op verdere afstand kan hebben toegebracht, gaat het hof dan ook voorbij.
4.12 Voorts mist in dit verband de stelling van KPN doel dat de NEN-normen 1738 en 1739 er niet toe strekken dwingend bepaalde afstanden tussen spannings- en telecomkabels voor te schrijven met het oog op het voorkomen van schade ten gevolge van kortsluiting. Dat mag op zichzelf juist zijn, waarop het hof hierna terugkomt, maar dat brengt nog niet met zich dat onjuist is dat schade als hier aan de orde in de praktijk alleen optreedt binnen de in de NEN-normen geformuleerde afstand van 1,8 meter (zonder verdere schadevoorkomende maatregelen waarvan in de onderhavige gevallen geen sprake is geweest). Kennelijk heeft Nuon haar in eerste aanleg ingenomen standpunt (onder 23 van de conclusie van antwoord) dat een afstand van enkele tientallen centimeters ter voorkoming van schade als de onderhavige voldoende is, laten varen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat ten aanzien van beide schadegevallen en ten tijde daarvan de onderlinge afstand tussen de buizen en glasvezelkabels van KPN en de spanningskabels minder dan 1,8 meter is geweest, waar KPN dat overigens niet gemotiveerd heeft bestreden.
4.13 Partijen zijn het erover eens dat de van 1964 daterende NEN-normen 1738 en 1739 (Nuon: tenminste, KPN: slechts) legvoorschriften voor leidingbeheerders behelzen die niet van dwingende aard zijn en toentertijd tot stand zijn gekomen met het oog op ruimtelijke ordening. Nuon kent daarnaast aan deze NEN-normen een ruimere betekenis toe in die zin dat deze (inmiddels) tevens zien op kabel- en leidingschadepreventie, waar een deugdelijke ruimtelijke ordening in dienst staat van die noodzakelijke preventie. Op zich zelf mag juist zijn dat de NEN-normen (1738 en 1739) inmiddels als een goede ingenieurspraktijk al jaren een referentiekader vormen voor de tussen leidingbeheerders in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid, en daarmee invulling geven aan de zorgplicht die deze jegens elkaar hebben te betrachten, zoals Nuon stelt. Nuon wijst te dien aanzien onder meer op de eensluidende uitlatingen van de Minister van Economische Zaken in het kader van de op 1 februari 2007 in werking getreden Wet van 6 december 2006 tot wijziging van de Telecommunicatiewet (Stbl. 2007,16), in het bijzonder ten aanzien van artikel 5.9 van die wet (zie onder 92 en 94 van de memorie van grieven en onder 19, 22 en 29 van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat). De Minister heeft op dit punt voorts opgemerkt dat de vraag of de aanleg van een kabel onrechtmatig is geweest (het hof begrijpt met Nuon: vóór de inwerkingtreding van artikel 5.9) moet worden ingevuld aan de hand van de vraag of bij de aanleg de nodige zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, is betracht (Eerste Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 834, C, p. 8 en 9). KPN heeft dit ook niet voldoende gemotiveerd weersproken. Niet alleen wijst KPN in haar brief van 23 september 2002 aan Nuon op bij wege van richtlijnen voorgeschreven afstanden met het doel om schade vanwege werkzaamheden aan andere kabels, alsook inductie te voorkomen (zie productie 9 bij de inleidende dagvaarding). KPN heeft daarenboven erkend ernaar te streven waar mogelijk zich aan die voorschriften te houden (zie onder 21 en 39 van de memorie van antwoord en 14 van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat).
4.14 Daarmee is echter nog niet gegeven dat de tussen leidingbeheerders in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid meebrengt dat de in de NEN-normen voorgeschreven afstanden zonder meer moeten worden nageleefd en, indien daarvan naar de huidige rechtsopvattingen al sprake zou zijn, dat dat ook al het geval was ten tijde van de aanleg van de buizen en glasvezelkabels van KPN waarom het hier gaat.
Een en ander hangt immers af van alle omstandigheden van het geval en van de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de verweten gedragingen of nalatigheden en laat zich beoordelen aan de hand van een aantal in onderlinge samenhang te beschouwen factoren, als, voor zover hier van belang, de hoegrootheid van de kans op schade bij het niet naleven van de in de NEN-normen voorgeschreven afstanden, de ernst van de schade en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen maatregelen ter voorkoming van schade. Daarbij moet het gevaar voor KPN kenbaar zijn geweest. Het hof wijst nog op uitlatingen van de Minister van Economische Zaken in het kader van de totstandkoming van de hiervoor genoemde wet (op pagina 9 van dezelfde kamerstukken), inhoudende dat sterk situatiegebonden is of netten (in de zin van die wet) gevaar of hinder (zouden kunnen) veroorzaken en dat daarom vaste normen, die voor alle situaties van toepassing zijn, niet zijn te geven.
4.15 Nuon stelt te dien aanzien dat een spanningskabel intrinsiek gevaarlijk is, dat KPN zich ervan bewust is dat het leggen van haar buizen en kabels (dicht) naast - kennelijk bedoelt Nuon tevens: boven (op), zie onder meer onder 5 van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat - die van Nuon gevaar kan opleveren, dat schades als de onderhavige met enige regelmaat voorkomen en daarom geen buitenissig risico vormen (zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg met daarbij behorend de aantekeningen van haar advocaat; onder 21 van de conclusie van antwoord), dat KPN enige schadepreventie, waaronder overleg met Nuon voorafgaande aan het leggen van de buizen en glasvezelkabels, niet heeft betracht en dat geen noodzaak bestond voor de gewraakte aanleg van haar kabels (zie onder meer onder 6 van de pleitnota van de advocaat van Nuon in hoger beroep).
4.16 Omtrent de specifieke ligging van de onderscheiden kabels van KPN en de spanningskabels in de twee schadegevallen zijn, naast de vaststelling onder 4.12 dat de onderlinge afstand ten tijde van de schadegevallen minder dan 1,8 meter is geweest, niet meer relevante gegevens verstrekt dan dat de kabels van KPN in het schadegeval Ouder Amstel op de door de NEN-normen voorgeschreven diepte van 60 centimeter ten tijde van reparatie na het schade-incident zijn aangetroffen. Het mag zijn dat de twee schadeformulieren van KPN (producties 1 en 6 bij de inleidende dagvaarding) summier zijn en dat KPN Nuon niet aanstonds bij de (feitelijke situatie van de) twee schadegevallen heeft betrokken, maar dat doet er niet aan af dat vast staat dat Nuon de schade aan haar spanningskabels onmiddellijk, op de dag van de schadegevallen, heeft gerepareerd (zie onder 61 van de memorie van grieven) en zij de ligging van in elk geval haar kabels moet hebben vastgesteld. Zij heeft daarover geen gegevens verstrekt, hetgeen met het oog op haar beroep op eigen schuld van KPN op haar weg zou hebben gelegen.
4.17 Voor zover dat anders zou zijn, kan in zoverre aan de onderlinge ligging ten tijde van de schadegevallen worden voorbijgegaan dat het beroep van Nuon op eigen schuld van KPN zich toespitst op de verweten aanleg van de kabels van KPN. Daarvoor lijkt de onderlinge ligging ten tijde van de aanleg van de kabels van KPN relevant, waarover echter evenmin gegevens zijn verstrekt. Ook daaraan kan evenwel als niet beslissend worden voorbij gegaan omdat onbestreden is - waar grief IV slechts ziet op bewijslastverdeling ten aanzien van de onderlinge ligging van de kabels - dat geenszins kan worden uitgesloten dat in de tijdspanne tussen de aanleg van de buizen en glasvezelkabels van KPN en de twee schadegevallen graafwerkzaamheden (door derden) in de nabijheid van de buizen en kabels van KPN en de spanningskabels hebben plaatsgevonden, waardoor niet aan KPN toe te rekenen wijzigingen in de onderlinge ligging zijn opgetreden.
4.18 Ten slotte, indien al zou kunnen worden aangenomen dat de ligging van de onderscheiden kabels ten tijde van de schadegevallen gelijk was aan die op het moment van aanleg van de kabels van KPN en derhalve binnen de door de NEN-normen voorgeschreven afstand van 1,8 meter was (zie onder 4.12), dan kan zonder nadere gegevens, die ontbreken, niet worden aangenomen dat KPN met het leggen van haar kabels (dicht) naast/ boven (op) die van Nuon op zichzelf een gevaar in het leven heeft geroepen. In beide schadegevallen gaat het immers om het ontstaan van schade als gevolg van brand door kortsluiting niet in de glasvezelkabels van KPN maar in de spanningskabel (zelfontbranding), mogelijk als gevolg van beschadiging aan de buitenmantel daarvan door grondwerkzaamheden (van derden). Nuon stelt zelf (onder 7 van de conclusie van antwoord) dat een spanningskabel die rustig in de grond ligt in de praktijk niet snel in storing zal geraken en zeker niet op een wijze zoals in beide schadegevallen aan de orde, namelijk kortsluiting met brand, hetgeen alleen kan wanneer de zeer forse isolatiemantel wordt beschadigd omdat, zoals onveranderlijk het geval is, bij grondwerkzaamheden de spanningskabel met veelal hydraulisch graafmateriaal wordt geraakt. In samenhang bezien met de door Nuon niet (gemotiveerd) bestreden stelling van KPN, dat de kans op schade als gevolg van kortsluiting erg klein is, hoogstens 10 van de 84.000 KPN-storingen per jaar (zie onder 9 van de aantekeningen van de advocaat van KPN ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg), licht Nuon bovendien niet toe, gestaafd met bescheiden, dat de kans op schade als de onderhavige in relevante mate waarschijnlijk is en reeds toentertijd was. Enige concretisering naast de twee gevallen die in deze zaak aan de orde zijn ontbreekt. Voorts in aanmerking genomen de aard (materiële schade met niet verder strekkende gevolgen dan de kosten van reparatie) en omvang (de gemeten aan de twee procespartijen niet omvangrijk te achten kosten van reparatie van in totaal € 16.543,58) van de twee schades, kan dan ook niet worden aangenomen dat de mate van waarschijnlijkheid van het optreden van schade in de buizen en kabels van KPN, dan wel de te verwachten ernst en omvang daarvan, zo groot was dat KPN ook toentertijd met de kans op de onderhavige schades rekening had moeten houden en zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van de gestelde, gewraakte aanleg had moeten onthouden dan wel adequate voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van schade had moeten nemen. Daarom mist betekenis dat, zoals onbestreden is, het gestelde vooroverleg of voorafgaand onderzoek (door informatievergaring) niet heeft plaatsgevonden en evenmin andere maatregelen ter voorkoming van schade zijn getroffen. Evenmin behoeft daarom het gestelde ontbreken van enige noodzaak van de (te) dichte aanleg bespreking, waar immers KPN (toen) op het gevaar van schade niet bedacht had moeten zijn. Ook kan daarom als niet beslissend worden voorbij gegaan aan het mogelijk ontbreken van een instemmingbesluit voor de aanleg van de buizen en kabels van KPN op de locatie Amsterdam Zuid-Oost, waarbij nog komt dat deze mogelijke omstandigheid op zich zelf geen onrechtmatige gevaarzetting oplevert.
4.19 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er dan ook toe dat niet kan worden aangenomen dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW aan KPN kan worden toegerekend, zodat geen plaats is voor een verdeling van de schade als bedoeld in dat artikel en lid. Dit brengt met zich dat de door Nuon (onder 28 van de conclusie van antwoord) bepleite correctie van de causale verdeling uit hoofde van de billijkheid zoals aan het slot van dat artikel en lid bedoeld niet aan de orde kan zijn.
4.20 Het beroep van Nuon op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan evenmin slagen. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor, in het bijzonder onder 4.18, heeft overwogen dat mutatis mutandis ook hier opgaat. De gestelde explosieve groei van de aanleg van kabels en buizen van aanbieders van telecommunicatie- en kabelinfrastructuren noch de ten opzichte van Nuon betere concurrentiepositie van KPN maken dat anders. Een en ander leidt er dan ook toe dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die met zich brengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer KPN Nuon aan haar uit artikel 6:174 BW voortvloeiende kwalitatieve aansprakelijkheid houdt.
4.21 Het bewijsaanbod van Nuon moet worden gepasseerd omdat Nuon geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.22 De slotsom is dat alle grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Nuon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onbestreden eveneens worden toegewezen.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 23 juni 2004;
veroordeelt Nuon in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van KPN gevallen en tot op heden begroot op € 545,- voor griffie recht en € 2.682,- voor procureurskosten;
veroordeelt Nuon tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na heden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, Van der Beek en Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2007.