Uitspraak
5 juni 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/22
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Voorst,
zetelend te Twello, gemeente Voorst,
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. P.A.C.M. Vermeulen.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 25 april 2006 [BA8208]. Ingevolge dat tussenarrest hebben op 15 juni 2006 en 3 oktober 2006 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2 [geïntimeerde] heeft daarna een memorie na enquête genomen, en de gemeente een antwoordmemorie na enquête.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 [geïntimeerde] uit in haar memorie na enquête bezwaren tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.9 van het tussenarrest. Het hof zal hier eerst op ingaan.
2.2 In de eerste plaats meent [geïntimeerde] (memorie na enquête onder 1) dat het hof onder 4.4 ten onrechte oordeelt dat zij heeft erkend dat sinds 1975 de bewoners van de nieuwbouwwoningen aan de [straatnaam C]- en [straatnaam D] de [straatnaam B] hebben gebruikt, althans dat zij dit gebruik onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. [geïntimeerde] voert enerzijds aan dat sinds 1975 bewoners van bedoelde woningen gebruik maken van de [straatnaam B], maar anderzijds dat, nu het gebruik sinds 1975 is ontwikkeld en geïntensiveerd, de conclusie dat de [straatnaam B] direct na oplevering van meerbedoelde woningen voor eenieder toegankelijk was, onjuist is. Het hof blijft bij zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel in het tussenarrest. Ten overvloede overweegt het hof dat in het tussenarrest niet is geoordeeld dat de [straatnaam B] direct na oplevering van de woningen aan de [straatnaam C]- en [straatnaam D] voor eenieder toegankelijk was, maar dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord onder 18 heeft erkend dat sinds de bouw van die woningen in 1975, althans rond die periode, het pad door de bewoners van die woningen is gebruikt, en voorts, dat [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet waarom dit gebruik niet de conclusie rechtvaardigt dat het pad als voor eenieder toegankelijk moet worden aangemerkt. Ook de memorie na enquête, die in andere woorden herhaalt hetgeen zij in de memorie van antwoord op dit punt reeds had gesteld, bevat zodanige voldoende gemotiveerde uiteenzetting niet.
2.3 Voorts voert [geïntimeerde], naar het hof begrijpt, aan dat zij, anders dan het hof in het tussenarrest onder 4.9 heeft geoordeeld, in de memorie van antwoord onder 35 niet heeft bedoeld de juistheid van de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling volledig te onderschrijven en daarmee haar verweer met betrekking tot de bewijslastverdeling door de rechtbank heeft willen prijsgeven, maar slechts die bewijslastverdeling heeft bedoeld te onderschrijven voor zover de rechtbank aan de gemeente heeft opgedragen om te bewijzen dat de [straatnaam B] wel gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. Het hof blijft ook op dit punt bij zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel in het tussenarrest. Ten overvloede overweegt het hof nog dat de rechtbank, voor zover hier nog van belang, in haar tussenvonnis van 21 januari 2004 onder 5.13 heeft overwogen dat zij voorshands, dat wil zeggen behoudens tegenbewijs, als bewezen aanneemt het feit dat de [straatnaam B] niet vóór 1975 voor eenieder toegankelijk is geweest, en dat de gemeente uit proceseconomisch oogpunt wordt toegelaten tot tegenbewijs van dit voorshands bewezen geachte feit. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico door de rechtbank niet op de gemeente zijn gelegd, maar dat deze volgens de rechtbank op [geïntimeerde] rustten. Hetgeen [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 35 stelt kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen – en is, naar het hof opmaakt uit de antwoordmemorie na enquête, p. 2, door de gemeente ook niet anders begrepen – dan als een instemming zonder voorbehoud met de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling. Nu het hof voorts (onder 4.15) heeft geoordeeld dat onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden is om voorlopig uit te gaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt, volgt uit het voorgaande dat het aan [geïntimeerde] is om deze stelling te bewijzen.
2.4 In het tussenarrest van 25 april 2006 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van de stelling dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt. [geïntimeerde] heeft in het getuigenverhoor aan haar zijde vijf getuigen ([D.], [E.], [F.], [G.] en [H.]) doen horen. De gemeente heeft vervolgens in het tegengetuigenverhoor aan haar zijde zes getuigen ([I.], [J.], [K.], [L.], [M.] en [N.]) doen horen.
2.5 Bij de waardering van het bewijs stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 4 lid 1 onder I van de Wegenwet is een weg openbaar indien deze gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. Daarbij gaat het hof er, zoals de rechtbank heeft overwogen (vonnis van 21 januari 2004 onder 5.2), van uit dat het hier gaat om vrije toegankelijkheid. Deze overweging is in hoger beroep niet bestreden. De gemeente heeft integendeel zelf gesteld dat het openstaan voor alle verkeer en dus de vrije toegankelijkheid voor eenieder het centrale criterium van artikel 4 Wegenwet is (memorie van grieven, p. 12 ad grief 11). Van vrije toegankelijkheid voor eenieder kan worden gesproken indien de eigenaar van de grond waarop de [straatnaam B] is gelegen (in de in dit geding relevante periode: [B.]) het gebruik van dat pad door het publiek heeft toegelaten. Het gebruik van de weg door (uitsluitend) “bestemmingsverkeer” is onvoldoende om de weg als voor eenieder vrij toegankelijk te bestempelen. Het hof verwijst naar de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer, geciteerd in de conclusie OM voor HR 29 mei 1987, NJ 1987, 860:
“Wat betreft de vraag, wat moet worden verstaan onder “voor een ieder toegankelijk”, meent de ondergeteekende, dat het bezwaarlijk is daarvan eene nadere omschrijving in de wet neer te leggen. Of deze omstandigheid zich zal voordoen, zal in ieder geval op grond van de feiten moeten worden beslist. Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte”.
2.6 Het hof neemt op grond van de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen het volgende als vaststaand aan. Van 1969 tot en met 1975 vormde de [straatnaam B] een ontsluiting naar de [straatnaam A] voor de aan de [straatnaam B] gelegen woningen. Voorts vormde de [straatnaam B] de kortste route naar de [straatnaam A] vanaf de, van die weg gezien, verder naar achteren gelegen boerderij van [E.]. Om deze boerderij te bereiken moest aan het einde van de [straatnaam B] een greppel of droge sloot temidden van struikgewas worden gepasseerd, hetgeen meebracht dat deze doorgang alleen geschikt was voor voetgangers of fietsers. Het onderhoud van de [straatnaam B] vond plaats door [B.], al dan niet gezamenlijk met degenen die aan de [straatnaam B] woonden.
2.7 Een aanduiding als “eigen weg”, “particuliere weg”, “private weg” etc., waarmee duidelijk kenbaar zou zijn gemaakt dat de weg slechts ter bede voor eenieder toegankelijk is (vgl. artikel 4 leden 2 en 3 Wegenwet), is door de getuigen die zich hierover hebben uitgesproken gedurende de jaren 1969 tot en met 1975 bij de [straatnaam B] niet waargenomen. Ook een volledige afsluiting van de [straatnaam B] is door geen van de getuigen waargenomen.
2.8 Ten aanzien van de vraag of toestemming van de rechthebbende vereist was voor gebruik van de [straatnaam B] overweegt het hof als volgt. De getuige [F.] verklaart zich niet meer op de [straatnaam B] te hebben begeven nadat zij in 1968 of 1969 van iemand wiens naam zij niet meer weet en die aan het werk was in een aan de [straatnaam B] grenzende tuin te horen had gekregen dat dit pad bestemd was voor aanwonenden. Uit haar verklaring blijkt dat zij dit aldus heeft opgevat dat zij niet meer van de [straatnaam B] gebruik mocht maken. Voorts verklaart de, eveneens aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde, getuige [E.] dat zijn vader aan de verantwoordelijke voor dan wel de eigenaar van de [straatnaam B] toestemming heeft gevraagd en gekregen om de [straatnaam B] lopend of fietsend te gebruiken.
Op het punt van het al dan niet vereist zijn van toestemming voor het gebruik van de [straatnaam B] verklaart de getuige [D.], niet te weten of volwassenen toestemming moesten vragen voor het gebruik van de [straatnaam B]. De getuige [E.] verklaart, niet te weten of ook andere gebruikers van het pad dan zijn vader toestemming voor het gebruik moesten vragen. De getuige [G.] verklaart dat voor zover hij weet geen toestemming nodig was om de [straatnaam B] te gebruiken. De getuige [H.] verklaart dat vanzelfsprekend was dat [O.], [L.], [E.] en hun familie en leveranciers de [straatnaam B] van [B.] mochten gebruiken, dat [B.] veel bezoekers van de bewoners wel zag langskomen maar hun niet vroeg wat ze kwamen doen, en dat hij het een soort overgangsrecht noemde.
De aan de zijde van de gemeente gehoorde getuigen kunnen de hiervoor weergegeven verklaringen van [F.] en [E.] niet ontzenuwen, nu die getuigen slechts hebben aangegeven dat hetgeen [F.] en [E.] hebben verklaard hun niet bekend is, dan wel ([N.]) dat hij deze verklaringen kan bevestigen noch ontkennen. De verklaringen van [F.] en [E.] zijn verenigbaar met de in eerste aanleg door [B.] (rechtsvoorganger van [F.]) afgelegde getuigenverklaring, waar deze verklaart dat hij tegenover de bewoners, de gemeente en de waterleiding zijn recht op de weg heeft laten gelden. In dat verband wijst [B.] erop dat hij zich heeft verzet tegen de aanleg van een afwatering op de [straatnaam B] door de bewoners van die straat, dat hij niet heeft toegestaan dat de gemeente of de PGEM een lantaarn op de [straatnaam B] zetten, en zelfs dat hij geen boven zijn grond uitstekende armatuur wilde.
2.9 Over het gebruik van de [straatnaam B] overweegt het hof naar aanleiding van de getuigenverklaringen als volgt. De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen [D.], [E.], [G.] en [H.] hebben allen verklaard dat de [straatnaam B], vooral te voet of per fiets, werd gebruikt door (bezoekers van) de aan dit pad woonachtige drie of vier gezinnen, alsmede door het gezin [E.]. Naar [D.] en [H.] verklaren, werd de [straatnaam B] niet door anderen dan (bezoekers van) aanwonenden gebruikt. [E.] verklaart dat anderen dan (bezoekers van) aanwonenden heel incidenteel de [straatnaam B] gebruikten. Daaraan voegt [E.] toe dat het destijds wel gebruikelijk was dat je af en toe over elkaars erf liep, bijvoorbeeld om op zondag naar het vee te gaan kijken. De verklaring van [G.] houdt op dit punt alleen in dat (bezoekers van) aanwonenden de [straatnaam B] gebruikten, niet met zoveel woorden dat anderen geen gebruik maakten van dat pad. Wel houdt zijn als productie 9 bij de memorie van antwoord gevoegde schriftelijke verklaring onder meer in dat de [straatnaam B] in zijn beleving een doodlopende weg was met enkele aanwonenden, waarbij hij de families [O.], [L.], [A.],[P.] en [B.] noemt. Het hof begrijpt de beide verklaringen van [G.] tezamen genomen aldus dat van de [straatnaam B] alleen (bezoekers van) aanwonenden gebruik maakten, nu gebruik van een doodlopende weg als de [straatnaam B] door anderen dan (bezoekers van) aanwonenden niet voor de hand ligt. Dat de [straatnaam B] niet werd gebruikt door anderen dan (bezoekers van) aanwonenden, vindt ook steun in de verklaring van de in eerste aanleg gehoorde getuige [C.]. Deze getuige heeft immers verklaard dat van de [straatnaam B] de bewoners en hun bezoekers gebruik maakten, alsook de boerderij (gelegen aan het einde van de [straatnaam B]) om naar het dorp te gaan, en dat andere mensen daar niet kwamen omdat er alleen maar weilanden achter de [straatnaam B] waren.
2.10 De hiervoor in 2.8 en 2.9 samengevatte getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, komen hierop neer dat van de [straatnaam B] (bezoekers van) aanwonenden gebruik maakten, dat (alleen volgens [E.]) anderen dan (bezoekers van) aanwonenden hoogstens bij uitzondering de [straatnaam B] benutten, dat de vader van [E.] toestemming voor het gebruik van de [straatnaam B] heeft gevraagd aan en gekregen van de eigenaar van de [straatnaam B], en dat [F.] zich niet meer heeft begeven op de [straatnaam B] nadat zij van iemand die in de tuin naast de [straatnaam B] aan het werk was had begrepen dat zij niet meer van de [straatnaam B] gebruik mocht maken. Bij dit een en ander past de verklaring van [H.], waar deze inhoudt dat [B.] in 1975 of 1976, toen de nieuwbouw begon, tegen [H.] heeft gezegd dat hij de [straatnaam B] wilde afsluiten omdat hij bang was dat de bewoners van de nieuwbouw de [straatnaam B] als sluiproute zouden gaan gebruiken maar dat hij daarvan uiteindelijk heeft afgezien omdat, naar [H.] veronderstelt, [B.] uiteindelijk heeft gedacht dat het met het sluipverkeer wel zou meevallen. Het voorgaande vindt in algemene zin steun in de verklaring van [B.] zelf als getuige in eerste aanleg, waar hij heeft verklaard dat hij tegenover de bewoners, de gemeente en de waterleiding zijn recht op de weg heeft laten gelden. Bij het hiervoor bedoelde gebruik door (bezoekers van) aanwonenden tekent het hof aan dat dit gebruik door bestemmingsverkeer niet meebrengt dat de [straatnaam B] door eenieder vrijelijk werd gebruikt (zie onder 2.5 hiervoor).
2.11 In het tegengetuigenverhoor hebben de getuigen als volgt verklaard over het gebruik dat (afgezien van het gebruik door (bezoekers van) aanwonenden) tussen 1969 en 1975 van de [straatnaam B] werd gemaakt. Volgens [I.] is de [straatnaam B] altijd een doorgaande weg geweest van de [straatnaam A] naar de [straatnaam G] en weilanden, waar bijvoorbeeld mensen met kinderen gebruik van maakten en waar kinderen van elders overheen liepen. [J.] verklaart dat de [straatnaam B] als sluiproute tussen de [H.] en de [straatnaam A] werd gebruikt door de postbode en andere mensen die geen (bezoeker van een) aanwonende waren. [K.] verklaart dat wandelaars van elders (vooral in het weekend) over de [straatnaam B] naar de [straatnaam G] en verder gingen, maar dat hij zich niet kan herinneren dat het echt een route was over de [straatnaam B]. [L.] verklaart dat vooral ’s zondags er ook wandelaars over de [straatnaam B] kwamen, alsmede (ook op doordeweekse dagen) jongens uit de buurt die over de [straatnaam B] crossten. [M.] verklaart dat iedereen op alle dagen van de week de [straatnaam B] gebruikte, ook mensen die naar de [straatnaam G] gingen, en dat dit gebruik vanzelfsprekend was. [N.] ten slotte verklaart dat de [straatnaam B] werd gebruikt als sluiproute. In eerste aanleg heeft [A.] als getuige onder meer verklaard dat het wel voorkwam dat de mensen het fietspad (het hof begrijpt: de [straatnaam B]) gebruikten om naar de [straatnaam G] te komen, dat er elke dag wel een aantal mensen langskwam en dat naar zijn mening de weg voor iedereen toegankelijk was.
2.12 Het hof is van oordeel dat uit de in 2.11 weergegeven getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, niet eenduidig volgt dat de [straatnaam B] tussen 1969 en 1975 voor eenieder toegankelijk was en/of dat de eigenaar gebruik door het publiek toeliet. Tegenover de verklaring van [M.] dat iedereen op alle dagen van de week de [straatnaam B] gebruikte en dat dit vanzelfsprekend was, alsmede de verklaring van [A.] dat het (elke dag) wel voorkwam dat de [straatnaam B] door fietsers werd gebruikt om naar de [straatnaam G] te komen, staat die van [K.] dat wandelaars van elders vooral in het weekend over de [straatnaam B] naar de [straatnaam G] en verder gingen, maar dat hij zich niet kan herinneren dat het echt een route was over de [straatnaam B]. [J.] en [N.] verklaren beiden dat de [straatnaam B] als sluiproute werd gebruikt. Een gebruik als sluiproute valt naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen aan een vrijelijk gebruik door eenieder, nu het bezigen van het woord “sluiproute” impliceert dat het gebruik volgens deze getuigen heimelijk plaatsvond en door dezen als ongeoorloofd werd beschouwd (vgl. de omschrijving van “sluipweg” in Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, veertiende druk (2005): “heimelijke weg” (…) “(secundaire of minder drukke) weg die, in strijd met de voorschriften, door snel of zwaar verkeer wordt gebruikt om de drukte van de hoofdweg te mijden”). [I.] kan desgevraagd niet aangeven waarom zij denkt dat de volwassenen die de [straatnaam B] gebruikten niet bij boer [E.] moesten zijn maar naar de achtergelegen weilanden gingen. De overtuigingskracht van de verklaring van [L.] wordt verzwakt door de omstandigheid dat hij tussen 1969 en 1975 slechts ongeveer drie keer in de twee weken in de [straatnaam B] kwam. Ook de verklaring van [E.] dat anderen dan (bezoekers van) aanwonenden heel incidenteel de [straatnaam B] gebruikten kan niet bijdragen tot de conclusie dat de [straatnaam B] voor eenieder vrij toegankelijk was, mede gelet op de vervolgens door [E.] gemaakte opmerking dat het destijds wel gebruikelijk was dat je af en toe over elkaars erf liep, bijvoorbeeld om op zondag naar het vee te gaan kijken.
2.13 Bij het voorgaande komt dat de getuigen [J.], [K.], [L.] en [N.] volgens hun eigen verklaring heden ten dage zelf gebruik maken van de [straatnaam B] als kortste route om van de [straatnaam A] naar de [straatnaam C]straat, de [straatnaam I] of de [straatnaam D] te komen, hetzij omdat zij daar wonen ([J.], [K.] en [N.]), hetzij om bij iemand op bezoek te gaan ([L.]), zodat deze getuigen zelf rechtstreeks belang hebben bij een voor de gemeente gunstige uitkomst van deze procedure.
2.14 Aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen [M.] en [N.] wordt voorts afbreuk gedaan doordat zij tussen 1969 en 1975 respectievelijk ongeveer tussen de negen en vijftien jaar oud en tussen de vijf en elf jaar oud waren. [B.] erkent dit zelf ook, waar zij verklaart dat het gebruik van de [straatnaam B] ook door anderen dan aanwonenden gewoon was, “ook al let je daar als kind niet zo op”.
2.15 Het hof is op grond van het hierboven overwogene van oordeel dat tegenover de in belangrijke mate overeenstemmende, onder 2.10 samengevatte getuigenverklaringen aan de zijde van [geïntimeerde] de in 2.11 weergegeven, onderling uiteenlopende, getuigenverklaringen aan de zijde van de gemeente onvoldoende gewicht in de schaal leggen.
2.16 Het hof zal thans bezien of, en zo ja, in hoeverre, de door de gemeente als producties 2-6 bij de memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [Q.], [R.], [S.], [T.] en [O.] mee kunnen brengen dat [geïntimeerde] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Genoemde personen zijn in deze procedure niet ter zitting als getuige voorgebracht. Geen van de bedoelde verklaringen weerspreekt de onder 2.8, eerste alinea, weergegeven verklaringen van de getuigen [F.] en [E.]. Op het punt van het gebruik van de [straatnaam B] overweegt het hof naar aanleiding van bedoelde schriftelijke verklaringen als volgt.
[Q.] schrijft dat tot het midden van de jaren 70 van de vorige eeuw de [straatnaam B] hoofdzakelijk werd gebruikt als toegangsweg tot de aan deze straat staande woningen, en dat deze straat daarnaast vrijwel dagelijks door fietsers en voetgangers werd gebruikt als sluiproute om van de [straatnaam A] op de [straatnaam G] te komen of andersom. [R.] schrijft dat de [straatnaam B] onder meer diende als toegangsweg tot de daaraan gelegen woningen, dat de [straatnaam B] zolang hij zich kan heugen een openbare weg met een verkeersfunctie is geweest, en dat de route [straatnaam A]-[straatnaam B]-[straatnaam G] geregeld werd gebruikt door fietsers en voetgangers. [S.] schrijft woonachtig te zijn aan de [straatnaam D]. De [straatnaam B] werd in het verleden volgens haar gebruikt door (bezoekers van) bewoners van de aan de [straatnaam B] gelegen woningen, door medewerkers van vleesfabriek [...] om naar de vuilstortplaats toe te gaan, om van en naar de boerderij te gaan waar het gezin [S-T] van 1928 tot 1938 woonde, en door mensen als sluiproute om van de [straatnaam A] op de [straatnaam G] te komen en andersom. [T.] schrijft dat bewoners en bezoekers van de door de familie [S-T] en later door de familie [E.] bewoonde boerderij de [straatnaam B] gebruikten. Voorts werd de [straatnaam B] volgens [T.] door verschillende mensen gebruikt als sluiproute om te voet of per fiets van de [straatnaam A] op de [straatnaam G] te komen en andersom. De [straatnaam B] is in ieder geval de afgelopen 70 jaar openbaar geweest, aldus [T.]. [O.] ten slotte schrijft dat bijna dagelijks personen gebruik maakten van de mogelijkheid om te voet of met de fiets via de [straatnaam B] van de [straatnaam A] op de [straatnaam G] te komen en omgekeerd, omdat dit een kortere route was, en voorts dat hij niet beter weet dan dat de [straatnaam B] voor iedereen toegankelijk was.
2.17 Naar aanleiding van deze schriftelijke verklaringen overweegt het hof als volgt. Het gebruik door bestemmingsverkeer (met name als toegangsweg tot de aan de [straatnaam B] gelegen woningen) brengt niet mee dat de [straatnaam B] door eenieder vrijelijk werd gebruikt (zie onder 2.5 hiervoor). Op grond van hetgeen hiervoor onder 2.12 is overwogen, oordeelt het hof dat het gebruik als sluiproute niet kan leiden tot de conclusie dat de [straatnaam B] door eenieder vrijelijk werd gebruikt. Hetgeen de verklaringen inhouden over de vrije toegankelijkheid en het openbare karakter van de [straatnaam B] moet worden aangemerkt als waarderingen die aan de rechter zijn voorbehouden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Hier komt bij dat de in 2.16 genoemde personen van wie de onderhavige schriftelijke verklaringen afkomstig zijn niet onder ede ten overstaan van het hof ter zitting zijn gehoord, zodat het hof en [geïntimeerde] niet de gelegenheid hebben gehad om vragen te stellen aan die personen, bijvoorbeeld over de periode waarop hun verklaringen betrekking hebben, de wijze van totstandkoming van hun verklaringen en over hun eventuele eigen belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure. Niet gesteld of gebleken is dat de gemeente niet in de gelegenheid is geweest de genoemde personen als getuige voor te brengen. Op grond van het hierboven overwogene is het hof van oordeel dat aan de onderhavige schriftelijke verklaringen geen gewicht van voldoende betekenis toekomt tegenover de voorhanden bewijsmiddelen aan de zijde van [geïntimeerde].
2.18 Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat de [straatnaam B] tussen 1969 en 1975 werd gebruikt door de bewoners en bezoekers van de [straatnaam B] en voor anderen niet zonder meer toegankelijk was. [geïntimeerde] is dan ook geslaagd in het haar opgedragen bewijs van de stelling dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep faalt en dat de gemeente als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij moet worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 21 januari 2004 en van 27 oktober 2004;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur, op € 288,-- voor griffierecht en op € 97,20 voor getuigentaxen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de kostenveroordelingen betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Frankena en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2007.