Uitspraak
8 mei 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/17
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. T.J. van Veen,
tegen:
mr. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.W. Kobossen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 10 november 2004 en 17 augustus 2005 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 17 augustus 2005 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 11 november 2005 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 17 augustus 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest,
- voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de hem verstrekte opdracht, althans jegens [appellant] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk (zorgvuldig) handelend advocaat betaamt, welk toerekenbaar tekortschieten respectievelijk onzorgvuldig handelen heeft bestaan in het niet (correct), althans niet volledig en correct adviseren van [appellant] omtrent de noodzaak tot het wijzigen van de akte van splitsing voor het gebruik van de onroerende zaak aan het [adres] 1 te Uden, althans in het volharden in het standpunt dat voor effectuering van het door [appellant] beoogde gebruik van die onroerende zaak wijziging van de akte van splitsing vereist is – ook nadat door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij vonnis van 2 mei 2002 onomstotelijk en door [geïntimeerde] onbestreden was vastgesteld dat deze wijziging niet vereist is/was -, doch ook in het niet in ogenschouw nemen van de als gevolg van volharding in dit standpunt voor [appellant] ontstane respectievelijk te lijden schade;
- [geïntimeerde] – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – zal veroordelen aan [appellant] te voldoen een bedrag ad € 7.003,86 terzake onnodig door [geïntimeerde] gemaakte kosten van rechtsbijstand, alsmede de wettelijke rente over het bedrag ad € 7.003,86 vanaf de dag van voldoening door [appellant] van deze bedragen tot en met de dag der algehele voldoening;
- [geïntimeerde] – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – zal veroordelen aan [appellant] te voldoen een bedrag ad € 2.174,50 terzake van de door [appellant] aan [A.] en de Vereniging betaalde proceskostenveroordelingen, hem opgelegd in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 2 mei 2003 [2002, hof] en in het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, d.d. 2 oktober 2003;
- [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] te voldoen de overigens door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 augustus 2005 onder 1.1 tot en met 1.14 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan met toevoeging van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken.
a. Vanaf mei 1996 heeft [appellant] van [A.] Beheer BV (hierna: [A.]) het appartementsrecht gehuurd, recht gevend op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, plaatselijk bekend [adres] 1 te Uden (hierna: het pand). De huur bedroeg laatstelijk € 1.350,= per maand. [appellant] exploiteerde hierin een wijnhuis/slijterij.
b. Het pand maakt onderdeel uit van het gebouw aan het [adres] te Uden. Uit de akte van splitsing d.d. 26 maart 1993 (bijlage 1 bij conclusie van repliek) blijkt dat het gebouw is gesplitst in zes appartementsrechten die recht geven op het gebruik van bedrijfsruimten op de begane grond, waarvan [A.] de eigenaar is en één appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van vijftig woningen op de begane grond en op de eerste tot en met vierde verdieping van het gebouw, waarvan de Stichting Volkshuisvesting Uden (hierna: SVU) de eigenaar is. SVU is in de gemeenschap gerechtigd voor 936/1008 aandeel, [A.] voor 72/1008 aandeel. [A.] en SVU zijn, als eigenaars, lid van de Vereniging van eigenaars, hierna VvE.
c. In mei 2001 heeft [appellant] aan [B.] Vastgoed v.o.f. (hierna: [B.]) opdracht gegeven te bemiddelen bij de aankoop van het gehuurde pand. [A.] heeft het pand aangeboden voor een koopprijs van ? 300.000,= met onverkorte opname van de voorwaarden in de aankoopakte en de splitsingsakte (brief 18 juni 2001). [appellant] wilde het pand tevens voor horecadoeleinden gaan exploiteren.
d. In de akte van splitsing (conclusie van repliek, bijlage 1 onder “reglement”) d.d. 26 maart 1993 is onder meer bepaald dat als reglement in de zin van artikel 5:111 sub d BW Pro zal gelden het modelreglement van splitsing in appartementsrechten, vastgesteld bij akte d.d. 2 januari 1992. Artikel 17 lid 4 van Pro dit modelreglement bepaalt:
“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming.
Gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer wordt ingetrokken.
In geval van een zodanig afwijkend gebruik, is artikel 5:119 tweede Pro lid van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.”
e. In aanvulling op voornoemd artikel bepaalt de akte van splitsing ten aanzien van bedrijfsruimten:
“c. bedrijfsruimten (…) zijn bestemd voor commerciële en/of maatschappelijke doeleinden (bijvoorbeeld detailhandel, medische-, paramedische- of administratieve dienstverlening), welke naar hun aard geen overlast of gevaar kunnen veroorzaken voor de bewoners/gebruikers van het gebouw: met name gebruik voor horeca zal zijn verboden.”
f. Bij brief van 29 juni 2001 heeft [C.], als directeur van SVU en bestuurder van de VvE, [appellant] het volgende geschreven:
“Alhoewel in artikel 17 van Pro de Splitsingsakte van 26 maart 1993 is opgenomen dat de bedrijfsruimten niet bestemd zijn voor horecadoeleinden hebben wij geen bezwaar tegen het door u voorgestelde gebruik, mits van overheidswege vereiste vergunningen aanwezig zijn en gevolg gegeven wordt aan de door u zelf aangegeven omschrijving [onderstreping hof]: “Bij de huidige technische mogelijkheden is een combinatie van goede restauratieve eetgelegenheid gecombineerd met wijnhuis/slijterij artikelen van nul en geen overlast, integendeel eerder een uitmuntende dienstbaarheid aan alle omwonenden.”
g. [B.] heeft bij brief van 30 juli 2001, door [appellant] voor akkoord getekend, aan [A.] onder “2. Vestigen van een restauratieve eetgelegenheid” onder meer geschreven:
“In de splitsingsakte, welke ik heb ontvangen is het verboden om in de ruimten op de begane grond een horecabedrijf te beginnen. U is wellicht bekend dat [appellant] al geruime tijd doende is op de lokatie [adres] een wijnhandel/proeverij met eetgelegenheid te maken. Dit is ook voorwaarde om te kunnen blijven voortbestaan op deze lokatie.
Met [C.], directeur van de SVU is overeenstemming bereikt om dit verbod te laten vervallen. (…).
Omdat ook U belang houdt en blijft participeren in de Vereniging van Eigenaren is Uw toestemming eveneens noodzakelijk.”
h. In antwoord op deze brief schrijft [A.] op 16 augustus 2001 aan [B.] hierover:
“Over het vestigen van een restauratieve eetgelegenheid (restaurant) is ons niets bekend. Bekend is dat de heer [appellant] de gemeentelijke toestemming wilde hebben om wijnen welke hij verkoopt de klanten te laten proeven.
Wij willen ten spoedigste met u in mondeling contact treden om zaken te bespreken.”
i. Na een bespreking op 20 augustus 2001 op het kantoor van [A.] laat deze bij brief van 29 augustus 2001 aan [B.] Vastgoed weten geen bezwaar te hebben tegen de ingebruikname als restaurant, mits hierdoor geen overlast ontstaat voor het pand [adres] 11. De afvoer van [adres] 1 ten behoeve van het restaurant zal op eigen terrein gerealiseerd moeten worden.
j. Bij brief van 31 augustus 2001, gericht aan [A.] en door deze voor akkoord getekend op 4 september 2001, heeft [B.] de afspraken tussen [A.] en [appellant] vastgelegd. Deze houden onder meer in:
“(…)
2. U heeft geen bezwaar tegen de ingebruikname als restaurant. Er zal alles aan gedaan worden om overlast aan wie dan ook te voorkomen.
3 (…)
4. (…) [appellant] wil tot een oplossing komen en is bereid, (…) af te zien van juridische procedures voor nu en alsdan mits hij ook van U daartoe een tegemoetkoming kan krijgen. [appellant] doet U daartoe het voorstel om U vanaf 1 augustus tot aan de datum waarop de koopakte notarieel kan worden verleden een vergoeding over de koopsom van f. 300.000,= te voldoen, welke vergoeding gelijk zal zijn aan de rente, zoals die bij banken over tegoeden wordt uitgekeerd, zijnde 4 %. Deze vergoeding zal worden verrekend gelijktijdig met het passeren van de notariële akte, welke nog in de maand september 2001 kan worden verleden.”
k. Op enig moment, volgens [appellant] in juni 2001, volgens [geïntimeerde] op 3 september 2001, heeft [appellant] zich voor juridische bijstand gewend tot [geïntimeerde] in verband met de aankoop van het pand [adres] 1.
l. In reactie op de brief van de met de overdracht belaste notaris d.d. 24 september 2001 schrijft [C.] namens de VvE en SVU bij brief van 8 oktober 2001 aan de notaris:
“In onze brief van 29 juni jl. hebben wij de heer [appellant] bericht geen bezwaar te hebben tegen de vestiging van een restauratieve eetgelegenheid in combinatie met een wijnhuis/slijterij. Deze bestemming zou dan vooraf wel goedgekeurd moeten worden door de gemeente Uden.
Genoemde wijziging behoeft voor de VvE geen bezwaar te zijn, wanneer het geheel beperkt blijft tot de ruimte welke de heer [appellant] wil kopen. Wanneer voorzieningen aan de buitenkant van het gebouw moeten worden aangebracht, zoals bijv. een afvoerkanaal, is dit altijd zo ontsierend voor het pand dat we dit niet kunnen accepteren.
Het besluit tot het wijzigen van de akte van splitsing, dat gebruik voor (bepaalde) horecadoeleinden toegestaan is, zal dan ook niet zonder meer genomen kunnen worden.”
m. Bij brief van 12 oktober 2001 (productie 3 bij conclusie van antwoord) laat de notaris aan [A.] weten dat [appellant] stelt dat de akte van transport niet kan passeren voordat de gewijzigde splitsingsakte is gepasseerd of een daartoe strekkende getekende volmacht door [A.] is ontvangen. [A.] heeft de notaris bij brief van 23 oktober 2001 (productie 19 bij dagvaarding, blad 3) laten weten dat wijziging van bestemming van de splitsingsakte niet met haar is afgesproken. Tegen de wijziging op zich heeft zij geen bezwaar, maar dat dit in de splitsingsakte moet worden gewijzigd is nieuw voor haar.
n. Op verzoek van [appellant] d.d. 11 oktober 2001 (productie 4 bij conclusie van antwoord) schrijft [geïntimeerde] op 12 oktober 2001(productie 6 bij dagvaarding) aan VvE/SVU t.a.v. [C.] dat zij zonder enig voorbehoud uitdrukkelijk heeft ingestemd met de eventuele vestiging van een restaurant in het pand [adres] 1 en dat dit mede instemming omvat tot het realiseren van bijkomende noodzakelijke voorzieningen met het oog op de bestemming en het gebruik van een restaurant ter plaatse. Bij brief van 19 november 2001 (productie 8 dagvaarding) schrijft [C.] hierop aan [geïntimeerde] dat er een groot misverstand is ontstaan, dat er toestemming is verleend voor een eenvoudige restauratieve eetgelegenheid, maar dat een wijziging van de splitsingsakte nooit aan de orde is geweest.
o. In reactie op de brieven van 23 oktober 2001 en 19 november 2001 heeft [geïntimeerde] bij brieven van 7 december 2001 aan [A.] en [C.] geschreven dat de instemming met de bestemming horeca van het pand [adres] 1 juridisch de consequentie heeft dat dat gegeven in de splitsingsakte moet worden opgenomen en dat er geen geldige reden bestaat om niet aan de notariële afwikkeling mee te werken (productie 9 dagvaarding). Getuige het faxbericht van 7 december 2001 heeft [geïntimeerde] de beide definitieve brieven in kopie aan [appellant] gefaxt.
p. Mr. B.T. van Onna, toenmalige advocaat van [A.], heeft bij brief van 11 januari 2002 onder verwijzing naar de bij brief van 31 augustus 2001 vastgelegde afspraken aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“Afgesproken is onder meer, dat de notariële akte nog in de maand september 2001 zou worden verleden. Inmiddels is het januari 2002 en is de akte nog niet gepasseerd.
Cliënte is het thans meer dan beu. Bij deze wordt uw cliënt voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om de kooptransactie af te ronden. Indien de transportakte dan ook niet uiterlijk donderdag 31 januari 2002 zal zijn gepasseerd, ontbindt cliënte de overeenkomst tussen partijen en zal geen medewerking meer worden verleend aan verkoop. In dat geval zal uw cliënt tevens weer gehouden zijn om huurpenningen te voldoen en zal door uw cliënt tevens de achterstallige huur vanaf 1 juni 2001 tot en met heden dienen te worden voldaan.
Voor de goede orde deel ik u daarbij nog mede, dat cliënte enkel en alleen bereid is medewerking te verlenen aan bestemmingswijziging in de splitsingsakte onder voormelde voorwaarde dat uiterlijk 31 januari 2002 de transportakte zal worden gepasseerd.”
q. Op 23 april 2002 heeft [appellant], met [geïntimeerde] als zijn advocaat, [A.] en de VvE in kort geding (productie 16 bij dagvaarding) betrokken teneinde medewerking af te dwingen aan het doen opmaken van de gewijzigde akte van splitsing en de door [A.] gelegde beslagen te doen opheffen. Tijdens de mondelinge behandeling werd [appellant] bijgestaan door mr. [D.], kantoorgenoot van [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch heeft in zijn vonnis van 2 mei 2002 onder meer overwogen: “4.1 Kern van het geschil is of gedaagden gehouden zijn om de splitsingsakte te wijzigen op het punt van het verbod van horeca-activiteiten. Ter zitting zijn gedaagden, de heer mr. [C.] mede namens de Stichting Volkshuisvesting Uden, bij hun gegeven toestemming tot gebruik in afwijking van het horeca-verbod gebleven. Daartoe was ingevolge artikel 17 lid 4 van Pro het reglement de vergadering van eigenaren bevoegd en de enige twee eigenaren ([A.] Beheer BV en de Stichting Volkshuisvesting Uden) hebben aldus die toestemming gegeven. Dat zij zich tevens verplicht hebben de splitsingsakte te wijzigen, is door hem niet aannemelijk gemaakt en is voor het door [appellant] beoogde gebruik niet noodzakelijk. Het daartoe strekkend onderdeel van de vordering moet worden afgewezen. Overigens had een dergelijke vordering moeten worden ingesteld niet tegen de Vereniging van Eigenaren, maar tegen de gemeenschap van gezamenlijke eigenaren.”
r. Bij brief van 30 mei 2002 (productie 5 bij conclusie van antwoord) bericht [geïntimeerde] aan [appellant] dat het instellen van hoger beroep om bewijstechnische redenen te risicovol is. Dezelfde dag laat [appellant] telefonisch weten hiermee akkoord te zijn (productie 6 bij conclusie van antwoord).
s. Omdat [appellant] vanaf 1 juni 2001 de huur van het pand niet meer heeft voldaan, heeft [A.] [appellant] op 25 april 2002 gedagvaard teneinde betaling van de achterstallige huurpenningen te bewerkstelligen, de huurovereenkomst te laten ontbinden en het pand te doen ontruimen. Bij deelvonnis van 1 mei 2003 heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch [appellant] veroordeeld tot voldoening van de achterstallige en lopende huurpenningen vanaf 1 mei 2002 en hem een termijn van drie maanden verleend om aan deze verplichtingen te voldoen ter voorkoming van ontbinding van de huurovereenkomst. Op 15 augustus 2003 heeft [geïntimeerde] zich als gemachtigde van [appellant] onttrokken. Bij vonnis van 2 oktober 2003 heeft de kantonrechter [appellant], die niet aan het vonnis van 1 mei 2003 had voldaan, veroordeeld om het pand te ontruimen.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In de onderhavige procedure vordert [appellant] - kort gezegd - schadevergoeding van [geïntimeerde] wegens een beroepsfout. Hij verwijt [geïntimeerde] (conclusie van repliek sub 29)
i) dat deze hem niet volledig en correct heeft geïnformeerd over de al dan niet bestaande noodzaak tot wijziging van de splitsingsakte en niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het volharden in het standpunt dat wijziging van de splitsingsakte was vereist voor het door [appellant] beoogde gebruik van het pand;
ii) dat [geïntimeerde] de belangen van [appellant] heeft veronachtzaamd bij de afwikkeling van de koopovereenkomst en het te voorziene gevolg voor de huurovereenkomst;
iii) dat [geïntimeerde] de belangen van [appellant] op onjuiste en onbehoorlijke wijze heeft behartigd door [appellant] niet (tijdig) te adviseren en niet (tijdig) de juiste rechtsmaatregelen te nemen ter vermijding van de ontbinding van de koopovereenkomst en van de huurovereenkomst, een aanmerkelijke huurschuld en beëindiging van de onderneming.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de wijze waarop [geïntimeerde] als advocaat voor [appellant] is opgetreden niet kan worden aangemerkt als beroepsfout en aan [appellant] zijn vorderingen ontzegd. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van zijn vorderingen. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.2 Eerst zal het hof ingaan op de vraag vanaf welk moment [geïntimeerde] als advocaat betrokken is geweest bij de advisering van [appellant] inzake de aankoop van het pand. [appellant] stelt, overigens zonder deugdelijke motivering, dat [geïntimeerde] de belangen van [appellant] heeft behartigd vanaf juni 2001, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist. Vast staat dat [B.] vanaf mei 2001 voor [appellant] bij de aankoop van het pand heeft bemiddeld. Uit de correspondentie in de periode van mei tot 3 september 2001 blijkt op geen enkele wijze van enige betrokkenheid van [geïntimeerde]. [appellant] heeft ook niet gesteld waaruit de betrokkenheid van [geïntimeerde] in die periode concreet heeft bestaan. Bovendien valt niet in te zien waarom de brief d.d. 30 juli 2001 van [B.] als bijlage bij het faxbericht van 27 oktober 2001 aan [geïntimeerde] wordt doorgestuurd als hij zelf op dat moment al betrokken was geweest bij (de advisering over) de aankoop van het pand (productie 19 bij dagvaarding, blad 2). Derhalve gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] in deze zaak eerst op 3 september 2001 als advocaat van [appellant] is opgetreden.
4.3 De maatstaf voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van advocaat is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, of hij in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Daarbij dient de advocaat zich in beginsel niet te beperken tot verrichtingen waarom zijn cliënt vraagt, maar dient hij zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar te handelen. De cliënt behoort niet te worden blootgesteld aan onnodige risico’s, waarbij een risico onnodig is als het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico’s in het leven zouden zijn geroepen.
4.4 Eerst schetst het hof in het algemeen het (juridische) verschil tussen het persoonlijke recht en het zakelijke recht om in het gekochte appartement een horecagelegenheid te mogen exploiteren. Op grond van artikel 17 lid 4 van Pro het Modelreglement (zie 3 sub d) kan de vergadering aan een eigenaar of gebruiker toestemming geven voor een afwijkend gebruik en tevens bepalen dat deze toestemming weer kan worden ingetrokken. (De vergadering is de algemene vergadering van eigenaars als bedoeld in artikel 5:112 tweede Pro lid onder d van het Burgerlijk Wetboek; artikel 1 sub i Modelreglement Pro).
Het persoonlijke recht om een horecaonderneming te exploiteren hield voor [appellant] derhalve het risico in van intrekking of beperking van de verleende toestemming. Daarmee was [appellant] niet (volledig) vrij in de wijze van exploitatie van de horecaonderneming. Dit betekende ook dat, als [appellant] het appartementsrecht zou verkopen en het recht om in het appartement een restauratieve eetgelegenheid te exploiteren op de koper zou overgaan, de toestemming door de vergadering, waarin [A.] en SVU, of hun rechtsopvolgers, de meerderheid hadden, meteen weer kon worden ingetrokken.
Een wijziging van de splitsingsakte (zie 3 sub e) in de zin dat het horecaverbod zou worden veranderd in voor [appellant] gunstige zin of zou worden geschrapt, zou daarentegen zakelijke werking hebben. Een rechtsopvolger onder bijzondere titel zou bovendien het weer opnemen van een horecaverbod in de splitsingsakte op grond van artikel 5:139 BW Pro in beginsel kunnen tegenhouden, behoudens toepassing van artikel 5:140 BW Pro.
Ten slotte spreekt het voor zich dat een zakelijk recht de verhandelbaarheid en daarmee de waarde van het appartementsrecht zou vergroten.
4.5 Kern van het betoog van [appellant] is dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door zich te beijveren om wijziging van de splitsingsakte te bewerkstelligen gegeven het voornemen van [appellant] tot uitsluitend persoonlijk gebruik van het pand als restauratieve eetgelegenheid. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien dit door [appellant] gestelde voornemen van enkel persoonlijk gebruik komt vast te staan, daarvoor wijziging van de akte van splitsing niet is vereist en dat [geïntimeerde] dan door dat toch na te streven een beroepsfout heeft gemaakt.
4.6 Ter beoordeling van de stelling van [appellant] dat hij het voornemen tot uitsluitend persoonlijk gebruik van het pand had, is (de inhoud van) de navolgende correspondentie relevant.
De brief d.d. 23 juni 2001 (productie 19 bij dagvaarding, blad 1) van [appellant] aan [B.] in verband met een bespreking op 25 juni 2001 tussen [B.] en [appellant] met [C.]:
“Stel dat ik kom te overlijden terwijl ik ´n pand aangekocht heb bv. waarin alleen ´n bakker mag resideren, dan hebben de nabestaanden ´n gigantisch probleem. De nabestaanden zouden dan net die ene bakker moeten zien te ontdekken, (...). (...) dan voel je de geplande ontwaarding van ´n dergelijke clausule onmiddellijk aan;
Op de brief van 8 oktober 2001 (productie 9 bij conclusie van antwoord) (zie 3 sub l) heeft [appellant] met een pijl naar de laatste zin van deze brief onderstaande aantekening gemaakt en deze naar [geïntimeerde] gefaxt:
“hoe zit ´t dan met ´t zakelijk recht dat je pas krijgt na deze not. akte; dan kun je geen not. koopakte laten passeren?”
Bij brief van 6 maart 2002 (productie 19 bij dagvaarding, blad 6) heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven: “Ik verzoek U dan ook om de tegenpartij te sommeren de beloofde splitsingsakte onverwijld aan te leveren en herhaald ze aansprakelijk te stellen voor ’t feit dat zeer binnenkort gemeentelijk niet meer de mogelijkheid bestaat horeca bestemming te verwezenlijken.”
Na het kort gedingvonnis van 2 mei 2002 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per fax d.d. 10 mei 2002 (productie 19 bij dagvaarding) bericht:
“Betreft: De onvolledige verklaring van [B.]
(die niet aangaf waarom hij geconcludeerd had, maar slechts bleef steken bij ’t feit dat hij geconcludeerd had wat hij vertelde en dacht.
De uitleg hoe ’t zakelijk recht accoord werd en waarom, ondanks dat dat schriftelijk niet expliciet genoeg is weergegeven door [C.] z’n brief, waarbij hij mijn brief als bijlage hanteert.
1) Voorafgaand aan het accoordoverleg met enerzijds [B.] en mij en anderzijds Hr. [C.] stuurde ik ’n brief aan Dhr. [B.] d.d. 23 juni 2001 die gediend heeft als basis van ons accoordoverleg en die ook Dhr. [C.] hanteert en zelfs gedeeltelijk aanhaalt in zijn (…) brief van 29 juni 2001. In deze brief staat zwart op wit hoe ik bepleit …de wettelijke clausule c.q. splitsingakte zo te veranderen, dat doorverkoop van het pand door mijn familie, met de door mij verkregen verandering van de clausule, zonder meer accoord moet worden. Nogmaals … deze brief getuigt van de reden en de opzet van ons bezoek aan [C.] expliciet. Dat was ’t doel van ons accoordoverleg en ook ’t mondelinge resultaat van onze onderhandeling op ’t kantoor van Dhr. [C.]. Het betrof dus wel degelijk ’t zakelijk recht om door te mogen verkopen indien noodzakelijk door mijn familie zelfs!
Tijdens dit gesprek hadden we ook de splitsingsakte zoals die gewijzigd diende te worden bij Dhr. [C.] op tafel besproken (…)
2) (…) maar feit blijft dat dit bedoelde zakelijk recht mondeling tijdens ’t accoord goed accoord bevonden werd en waarbij m’n brief van 23 juni als basis gegolden heeft. Dat de heer [B.] onder druk van de omstandigheid van de sfeer in het geïmproviseerde verhoor niet volledig was, laat deze feiten onverlet! Ook uw eigen onderzoeken, ook bij de gemeente, zijn allemaal mede vanuit dit oogpunt geschied, om zeker te zijn geen kat in de zak te kopen.
Ik verzoek u dan ook om Dhr. [B.] te vragen van het werk van zijn handen volledig te willen getuigen, zoals hier uiteen gezet door mij in het licht van de waarheid. (…)”
Op 7 juni 2002 (productie10 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende commentaar geschreven: “bij d hoort aangevuld te worden: “Tot drie keer toe waren [appellant] en [C.] het erover eens dat ook zijn nabestaanden (ingeval dat nodig mocht geacht worden door hen) in de rechten van [appellant] konden treden bij verkoop, immers zijn familie zou mee financieren, zoals ook in zijn als basis van gesprek dienende brief van 23/6 – 2001 verwoord wordt!! Het betrof dus duidelijk zakelijk recht.”
Over de zitting bij de voorzieningenrechter heeft [B.] bij brief van 7 juni 2002 (productie 16 CvD) aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“(…) Ware mij dit tijdens de zitting duidelijk geweest dan zou ik geantwoord hebben dat het verzoek om ontheffing te maken had met de splitsingsakte. Immers er is totaal niet gerept door [C.] noch mondeling noch schriftelijk over een reglement in het voortraject. In schriftelijke correspondentie is steeds sprake van de splitsingsakte (…). Ik leg het verhaal van [C.] nu uit als een “slimmigheidje” kennelijk omdat [C.] geen horeca-activiteiten wil hebben in het appartementencomplex [adres], zeker ook niet als [appellant] vertrokken zou zijn.”
4.7 Al in zijn brief van 23 juni 2001 heeft [appellant], zoals hij onder verwijzing naar die brief ook heeft vermeld in zijn brief van 2 mei 2002, zijn wens geuit dat doorverkoop door hem of (na zijn overlijden) door zijn nabestaanden/familie steeds mogelijk moest zijn inclusief de door hem, [appellant], verkregen ontheffing van het verbod van gebruik voor horeca. Anders vreesde hij dat (het gevaar van herleving van) het verbod een waardedrukkend effect (“ontwaarding”) zou teweegbrengen. Daarom verlangde hij, ook blijkens zijn brief van 2 mei 2002, een zakelijk recht, zodat hij zijn appartementsrecht op voorhand vatbaar maakte voor overdracht inclusief toestemming tot horecagebruik. Deze verder (dan tot waarborg van enkel persoonlijk gebruik) strekkende wens viel uitsluitend te realiseren door middel van een (in artikel 5:139 BW Pro voorziene) wijziging van de akte van splitsing, waarover [appellant] zelf sedert 6 maart 2002 met zoveel woorden is gaan schrijven.
Voorts heeft [B.] geschreven (brief 7 juni 2002, productie 5 bij conclusie van dupliek) dat hij de splitsingsakte bij [A.] heeft opgevraagd en dat hij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd over het horecaverbod. Dat [geïntimeerde] [appellant] op het spoor van het vereiste van wijziging van de splitsingsakte heeft gezet, kan hieruit niet worden afgeleid. Dat aan de correspondentie van vóór 3 september 2001 geen belang toekomt, omdat het hier uitlatingen betreft van een niet-jurist, vermag het hof niet in te zien. Bovendien blijkt uit de bovenvermelde correspondentie dat [appellant] zelf steeds benadrukt dat het hem ging om het zakelijk recht. Hij geeft, naar het oordeel van het hof, door de wijze van reactie blijk van een redelijk goed begrip van het zakelijk recht. Daarbij komt dat de omstandigheid dat [appellant] ook na het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 mei 2002 is blijven volharden in zijn standpunt over de wijziging van de splitsingsakte, zijn stelling dat hij het appartement enkel persoonlijk wilde gebruiken als restauratieve eetgelegenheid, hoogst onaannemelijk maakt. Immers, gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich toen alsnog bereid heeft getoond om de koopovereenkomst met [A.] zonder meer na te komen, hetgeen bij juistheid van zijn stelling na een oordeel van een onafhankelijke rechter voor de hand had gelegen. Gegeven deze omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om in hoger beroep het gestelde voornemen van uitsluitend persoonlijk gebruik met feiten en omstandigheden nader te onderbouwen. Dat heeft hij nagelaten.
4.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door [appellant] gestelde voornemen tot uitsluitend persoonlijk gebruik van het appartement als restauratieve eetgelegenheid niet is komen vast te staan en dat het hof ervan moet uitgaan dat [geïntimeerde] zich heeft beijverd om wijziging van de splitsingakte te bewerkstelligen conform de wens van [appellant], gericht op vergroting van de verhandelbaarheid en daarmee de waarde van het appartementsrecht. Voor zover de grieven tot uitgangspunt nemen dat voor de beoordeling van het behartigen van de belangen van [appellant] door [geïntimeerde] het voornemen van [appellant] tot enkel persoonlijk gebruik bepalend is, falen zij.
4.9 Met een beroep op artikel 7:402 BW Pro (memorie van grieven sub 59) heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn zorgverplichting jegens [appellant] niet is nagekomen, omdat een opdrachtnemer geen aanwijzing mag opvolgen die leidt tot een averechts resultaat. Voor zover hierin het verwijt aan [geïntimeerde] besloten ligt dat voor het persoonlijk gebruik geen wijziging van de splitsingsakte nodig is en [geïntimeerde] desalniettemin hierop heeft aangestuurd, kan het op gronden als hiervoor overwogen niet slagen. Voor het overige was het verzoek van [appellant] aan [geïntimeerde] op 3 september 2001 om zijn belangen te behartigen bij de aankoop van het appartementsrecht met horecabestemming, naar het oordeel van het hof, niet zo onhaalbaar dat [geïntimeerde] toen van aanvaarding van de opdracht had moeten afzien. Immers, enerzijds kon de lezing van [appellant] over de bespreking van 25 juni 2001 van hem met [B.] en [C.] volledig juist zijn, hetgeen bevestiging vindt in de brief d.d. 7 juni 2002 van [B.] aan [geïntimeerde], anderzijds had [geïntimeerde] de mogelijkheid om in overleg met de appartementseigenaren alsnog overeenstemming te bereiken over de gewenste wijziging van de splitsingsakte.
4.10 De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] hem had moeten adviseren akkoord te gaan met de enkel persoonlijke toestemming voor horecagebruik gaat voorbij aan de uitdrukkelijke wensen van [appellant] en diens financiële situatie en is daarom niet houdbaar. Uit e-mailberichten van [appellant] gericht aan [geïntimeerde] (productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord) blijkt dat het IMK de locatie van het pand al sinds 1996 als niet levensvatbaar omschreef en dat de handelsvoorraad in verband met een door de familie verstrekte lening van fl. 90.000,= tot zekerheid was overgedragen. Bij de financiering van de aankoop van het pand was, naast de familie en de bank, [E.] betrokken. In het midden kan blijven of [E.] als medefinancier van de aankoop, zoals [appellant] stelt, dan wel als tussenpersoon bij de door [geïntimeerde] gestelde doorverkoop betrokken was. Om tot een verantwoorde investering te komen heeft [E.] [B.] bij faxbericht van 13 juli 2001 (productie 15 bij conclusie van dupliek) verzocht te bevestigen dat uit de stukken, overhandigd door de gemeente, blijkt dat het direct opstarten van een restauratieve eetgelegenheid niet verhinderd kan worden en dat het aanleggen van een daarbij behorende keukeninrichting met de daarbij behorende luchtafvoer, volgens de eisen des tijds, evenmin belemmerd zal worden, noch door de uit de verklaring blijkende instemmende vereniging van eigenaren, noch door de gemeente. Hiervoor geeft, naar het oordeel van het hof, alleen een persoonlijke toestemming onvoldoende waarborgen, gegeven de uit de stukken blijkende afwijzende opvatting van de VvE over ontsierende afvoerkanalen. Onder deze omstandigheden zou een advies van [geïntimeerde] aan [appellant] om akkoord te gaan met toestemming voor een persoonlijk gebruiksrecht geen reëel alternatief zijn geweest.
4.11 [appellant] stelt nog dat [geïntimeerde] hem onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de aan de opdracht verbonden risico’s en geen schriftelijk plan van aanpak heeft opgesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij [appellant] onvoldoende heeft geïnformeerd. Het hof neemt als uitgangspunt dat een advocaat in het algemeen niet verplicht is om de aan de opdracht verbonden risico’s en een plan van aanpak schriftelijk voor de opdrachtgever vast te leggen. De in gedragsregel 8 genoemde schriftelijke vastlegging strekt ertoe - waar nodig - misverstand, onzekerheid of geschil te voorkomen. Dat deed zich in deze zaak, gelet op het voorgaande, niet voor. Wel dient hij hierover op zorgvuldige wijze met de opdrachtgever te overleggen.
4.12 Uit overgelegde producties, onder meer telefoonnotities en faxberichten, blijkt van de communicatie over de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] niet op de hoogte was met de in verband met de zaak ontvangen en verzonden correspondentie. [appellant] is in de gelegenheid geweest op de correspondentie commentaar te leveren en deze correspondentie is in overleg met [appellant] gevoerd. Uit de correspondentie zijn de risico’s voldoende kenbaar voor [appellant]. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] hem na de brief van 11 januari 2002 van mr. B.T. van Onna (zie 3 sub p.) had moeten waarschuwen voor de ingrijpende gevolgen van de ontbinding van de koopovereenkomst en had moeten adviseren tot bijstelling van de tot dan toe op wijziging van de splitsingsakte gerichte strategie, wordt om die reden gepasseerd, mede omdat aangenomen moet worden dat een dergelijk advies niet tot bijstelling van de wens van [appellant] zou hebben geleid, gegeven ook diens vasthoudende opvatting na het kort gedingvonnis van 2 mei 2002. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat van een ondernemer als [appellant] mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van het algemene risico dat een wederpartij aan een tekortkoming nadelige consequenties kan verbinden. Vast staat dat voorafgaand aan het kort geding een bespreking heeft plaatsgevonden op het kantoor van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] hem en mr. [D.] verboden om over de achterliggende noodzaak voor de wijziging van de splitsingsakte op de zitting aan de voorzieningenrechter mededelingen te doen uit vrees dat de VvE dan niet meer akkoord zou willen gaan met wijziging van de splitsingsakte. [geïntimeerde] heeft naar zijn zeggen [appellant] gewezen op het procesrisico van deze opstelling. [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Deze opstelling in het kort geding, die het resultaat van overleg tussen [appellant] en [geïntimeerde] is geweest, is mede redengevend geweest voor de afwijzing van het desbetreffende deel van de vordering. Ter ondersteuning van de juistheid van de stellingen van [appellant] heeft [B.] ten overstaan van de voorzieningenrechter een verklaring afgelegd. Dat deze verklaring niet tot het oordeel heeft geleid dat [C.] heeft toegestemd in een wijziging van de splitsingsakte, kan [geïntimeerde] niet worden verweten. Uit de overgelegde producties blijkt dat de beslissing om niet van het vonnis van 2 mei 2002 in hoger beroep te gaan in overleg met [appellant] is genomen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] op voldoende zorgvuldige wijze met [appellant] over de risico’s en het plan van aanpak heeft gecommuniceerd.
4.13 Voorts verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij de periode van 11 januari tot mei 2002 ongebruikt voorbij heeft laten gaan. Dit verwijt is feitelijk onjuist. Uit de correspondentie tussen de (advocaten van) partijen van 11 januari, 21 januari, 31 januari, 1 maart, 28 maart en 2 april 2002 blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds doende was om partijen tot overeenstemming te brengen en dat [A.] in die periode nog steeds bereid was om aan de notariële afwikkeling van de koopovereenkomst (dus levering) mee te werken. Dit brengt tevens mee dat voor de beoordeling of [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt de stelling van [appellant] dat de koopovereenkomst per 31 januari 2002 is ontbonden, niet relevant is.
4.14 Dat het kort geding op voorhand een kansloze exercitie was, zoals [appellant] stelt, valt niet in te zien, mede gezien de verwachting die [appellant] had over de door [B.] af te leggen verklaring. Bovendien merkt het hof op dat de directe aanleiding voor het kort geding opheffing van het inmiddels door [A.] gelegde conservatoir verhaalsbeslag op de handelsvoorraad is geweest. Dit deel van de vordering is geclausuleerd toegewezen. De stelling van [appellant] dat het kort geding tegen de gemeenschap van gezamenlijke eigenaren had moeten worden ingesteld en dat [geïntimeerde] derhalve op dat punt een beroepsfout heeft gemaakt kan in het midden blijven, nu de voorzieningenrechter hieraan niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid heeft verbonden, maar de vorderingen inhoudelijk heeft beoordeeld. Voor zover er al sprake zou zijn van een beroepsfout, heeft deze niet tot schade geleid. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het entameren van een kort geding in de gegeven omstandigheden niet als een beroepsfout van [geïntimeerde] is te kwalificeren, zodat de rechtbank terecht [appellant] zijn schadevordering op dit punt heeft onthouden.
4.15 Uit het vonnis van 2 mei 2002 blijkt dat partijen zich ter zitting van de voorzieningenrechter bereid hebben verklaard om aan [appellant] het persoonlijk gebruiksrecht van het pand voor een restauratieve eetgelegenheid toe te staan. Op deze wijze had alsnog uitvoering gegeven kunnen worden aan de koopovereenkomst. Dat [A.] uiteindelijk de koopovereenkomst heeft ontbonden is, naar het oordeel van het hof, gelegen in het feit dat [appellant] niet aan de notariële afwikkeling heeft willen of kunnen meewerken, zonder dat tevoren de splitsingsakte in voor hem gunstige zin was gewijzigd. Niet is komen vast te staan dat het feit dat de VvE niet heeft toegestemd in een wijziging van de splitsingsakte, het gevolg is van een beroepsfout van [geïntimeerde]. Dit brengt mee dat de ontbinding van de koopovereenkomst door [A.] niet het gevolg is van een beroepsfout van [geïntimeerde].
4.16 Als direct gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst was [appellant] gehouden alsnog de achterstallige huurtermijnen te voldoen. Dat dit risico zich zou verwezenlijken, wist [appellant] na ontvangst van de brief van 11 januari 2002 van de advocaat van [A.] (zie 3 sub p). Een herhaling van dit standpunt van [A.] staat in de brief van diens advocaat van 2 april 2002. Alleen als [appellant] de koopovereenkomst zou nakomen, was hij bevrijd van de verplichting tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, zij het dat [appellant] in dat geval gehouden was om over de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de uitvoering daarvan een vergoeding van 4% over de koopprijs te betalen. Het hof acht niet houdbaar de stelling dat de wijze waarop [geïntimeerde] de belangen van [appellant] in de door [A.] aanhangig gemaakte procedure heeft behartigd, niet in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen is. Uit het vonnis van de kantonrechter van 1 mei 2003 blijkt dat de kantonrechter een aantal van de namens [appellant] aangevoerde verweren heeft gehonoreerd en in verband met de bijzondere omstandigheden [appellant] nog een terme de grâce heeft gegeven van drie maanden. Hiermee heeft [geïntimeerde] tevens het, door hem gestelde en door [appellant] niet betwiste, uitstel om een alternatieve ruimte te vinden voor [appellant] bereikt. De huurovereenkomst is derhalve ontbonden als gevolg van het feit dat [appellant] de achterstallige huurtermijnen niet alsnog heeft voldaan.
4.17 [appellant] heeft getuigenbewijs aangeboden met betrekking tot hetgeen met [geïntimeerde] is besproken over de al dan niet bestaande noodzaak van wijziging van de splitsingsakte en van zijn stelling dat hij nimmer het voornemen heeft gehad om het appartement door te verkopen.
Het eerste deel van dit bewijsaanbod vermeldt noch verwijst naar hetgeen met [geïntimeerde] is besproken en is daarom te vaag. Het tweede gedeelte doet niet terzake, omdat het niet gaat om de vraag of [appellant] enig voornemen had tot doorverkoop, maar of hij, volgens zijn mededelingen aan [geïntimeerde], de enkele mogelijkheid tot doorverkoop inclusief een (zakenrechtelijk vastgelegde) ontheffing van het verbod van gebruik voor horeca op voorhand (uit een financieel oogmerk) wilde waarborgen. Voor zover [appellant] overigens nog bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij, nu [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
Slotsom
Het voorgaande brengt mee dat de door [appellant] aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wegens een beroepsfout niet zijn komen vast te staan en dat het vonnis van 17 augustus 2005 van de rechtbank Arnhem moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 augustus 2005;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,= voor salaris van de procureur en op € 389,= voor griffierecht;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2007.