Uitspraak
24 april 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/174
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 september 2000, 11 juli 2001, 24 april 2002, 22 januari 2003, 26 november 2003, 7 april 2004 en 7 september 2005 die de rechtbank Zwolle(-Lelystad) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 30 november 2005 (gevolgd door een herstelexploot van 2 februari 2006) [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Het hof heeft bij arrest van 28 februari 2006 een comparitie van partijen gelast, onder meer om een minnelijke regeling te beproeven. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. De raadsheer-commissaris heeft de zaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven.
2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven tegen de vonnissen van 11 juli 2001, 24 april 2002, 26 november 2003 en 7 september 2005 aangevoerd en toegelicht en gevorderd dat het hof de vonnissen van 6 september 2000, 11 juli 2001, 24 april 2002, 22 januari 2003, 26 november 2003, 7 april 2004 en 7 september 2005 zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van de gelegde beslagen.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, dan wel de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.5 De zaak is ter terechtzitting van 28 februari 2007 bepleit, voor [appellante] door mr. E.A. Prins, advocaat te Utrecht, voor [geïntimeerde] door mr. B. Molenaar, advocaat te Barneveld. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd, die zich bij de stukken bevindt.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2001 onder 3.1 tot en met 3.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde] heeft [appellante] in augustus 1993 opgedragen in het hem toebehorende appartement in [woonplaats] een vloer aan te brengen met gebruikmaking van marmeren tegels die [geïntimeerde] bij een derde had gekocht. [appellante] heeft de opdracht aanvaard en de vloer in dezelfde maand gelegd.
[geïntimeerde] is op zeker moment door zijn onderbuurman, [A.], gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad in verband met klachten van [A.] met betrekking tot door [geïntimeerde] veroorzaakte geluidsoverlast (contactgeluiden doorgegeven door de marmeren vloer in het appartement van [geïntimeerde]). Die zaak is op 15 maart 1999 in hoger beroep ter zitting van dit hof geschikt, aldus dat [geïntimeerde] op zich nam geluiddempende vloerbedekking te laten leggen in de keuken, de woonkamer en de gang van zijn appartement.
[geïntimeerde] heeft vervolgens op 22 juni 2000 [appellante] voor de rechtbank Zwolle-Lelystad gedagvaard en schadevergoeding van haar gevorderd, stellende dat zij toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten door, anders dan tussen partijen is overeengekomen, geen geluidsisolatie in de marmeren vloer van het appartement aan te brengen.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 september 2000 een comparitie van partijen gelast, die op 23 oktober 2000 heeft plaats gehad. Zij heeft vervolgens bij tussenvonnis van 11 juli 2001 [geïntimeerde] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [appellante] zich tegenover [geïntimeerde] heeft verbonden om voor geluidsisolatie zorg te dragen, bij tussenvonnis van 24 april 2002 [geïntimeerde] in dat bewijs geslaagd geoordeeld en ing. A.R. Hanlo opgedragen de vraag te beantwoorden of het door [appellante] gebruikte isolatiemateriaal voldeed aan hetgeen [geïntimeerde] in redelijkheid en naar de maatstaven van 1993 mocht verwachten bij de overeengekomen “2 cm isolatie … in verband met o.a. geluidsisolatie”. Zij heeft daarna bij tussenvonnis van 22 januari 2003 beslist dat de deskundige een nader deskundigenbericht diende in te leveren en vervolgens bij tussenvonnis van 26 november 2003 geoordeeld dat het door [appellante] toegepaste isolatiemateriaal niet de eigenschappen bezat, die [geïntimeerde] mocht verwachten en dat [appellante] dus toerekenbaar jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] en dat [appellante] uit dien hoofde schadeplichtig is jegens hem. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 april 2004 nogmaals een deskundigenbericht gelast, dit maal teneinde meer inzicht te verkrijgen in de door [geïntimeerde] gestelde schadebedragen, en, ten slotte, bij het bestreden eindvonnis de vordering ten dele, en wel tot een bedrag van € 23.423,96 met rente en kosten, toegewezen.
De ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep
4.2 [geïntimeerde] heeft als verst strekkend verweer aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep van het vonnis van 26 november 2003, nu zij daarvan niet tijdig, dat wil zeggen: binnen drie maanden te rekenen van de uitspraak, in hoger beroep is gekomen. Hij verbindt daaraan de consequentie dat dat vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen, dat dientengevolge de daarin vastgestelde wanprestatie van [appellante] onherroepelijk vaststaat en de daartegen gerichte grieven dan ook geen bespreking behoeven.
4.3 Dat betoog gaat niet op. De rechtbank heeft in het vonnis van 26 november 2003 overwogen - kort gezegd - dat het door [appellante] gebruikte materiaal niet de eigenschappen bezat die [geïntimeerde] ten aanzien van de geluidsisolatie mocht verwachten, dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van het vonnis de zaak naar de rol verwezen voor nadere aktewisseling en bepaald dat van het vonnis (“dit tussenvonnis”) hoger beroep kan worden ingesteld. Zoals de rechtbank terecht in het dictum heeft opgenomen, is het vonnis een - het hof voegt toe: zuiver - tussenvonnis. De omstandigheid dat de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, brengt niet mee dat [appellante] gehouden was van die mogelijkheid (binnen drie maanden te rekenen van de uitspraak van dat vonnis) ook gebruik te maken op straffe van verval van haar bevoegdheid om later bij gelegenheid van een volgend vonnis te appelleren. Het stond [appellante] dan ook vrij om hoger beroep van het tussenvonnis van 26 november 2003 in te stellen tegelijk met dat van het eindvonnis, zoals zij heeft gedaan. [appellante] is dus ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 26 november 2003.
4.4 [appellante] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 6 september 2000, 22 januari 2003 en 7 april 2004 en is in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.
Het beroep op verjaring
4.5 [appellante] keert zich met haar eerste grief tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 11 juli 2001 dat de vordering van [geïntimeerde] (strekkende tot veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] wegens wanprestatie) niet is verjaard. De rechtbank heeft in dat vonnis overwogen (rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2) dat ingevolge (het eerste lid van) artikel 3:310 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Zij heeft vervolgens overwogen dat [geïntimeerde] door het (op 15 januari 1996 in de zaak [A.]/[geïntimeerde] uitgebrachte) deskundigenbericht daadwerkelijk ervan op de hoogte is geraakt dat hij vanwege de door [appellante] gelegde marmeren vloer schade zou ondervinden. [appellante] betoogt in de toelichting op de grief dat gelet op de procedure die [A.] tegen [geïntimeerde] had aangespannen, [geïntimeerde] al eerder wist dat de vloer niet geluidsarm was, terwijl hij tevens wist wie de vloer had aangebracht. In dit verband wijst [appellante] er nog op dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen van 23 oktober 2000 heeft verklaard dat hij zijn toenmalige advocaat bij de aanvang van de procedure tegen [A.] heeft verzocht om [appellante] in vrijwaring op te roepen. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.6 Wat [appellante] in de toelichting op deze grief aanvoert kan haar niet baten. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet prijs gegeven zijn verweer dat hij een eenmaal aangevangen verjaring rechtsgeldig heeft gestuit door middel van de brieven van zijn toenmalige advocaat, mr. Uneken, van 7 juni 1996 en 29 juni 1998 aan [appellante] (producties 8 en 9 conclusie van repliek). [appellante] heeft bij conclusie van dupliek erkend respectievelijk niet betwist dat zij deze brieven heeft ontvangen. Uit de inhoud van beide brieven blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming (betaling van schadevergoeding) wenste voor te behouden, dat wil zeggen dat deze brieven een voldoende duidelijke waarschuwing aan [appellante] inhielden dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Door deze stuitingen is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen met de aanvang van de dag volgend op die van de ontvangst van de brieven. Anders dan [appellante] aanvoert, is hier niet het tweede lid, maar het eerste lid van artikel 3:317 BW van toepassing. Het gaat immers om een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding, die ook valt onder het bereik van dat eerste lid. [geïntimeerde] heeft [appellante] vervolgens gedagvaard op 22 juni 2000. Van verjaring van de vordering van [geïntimeerde] kan dus geen sprake zijn, ook wanneer met [appellante] zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] al bij de aanvang van de procedure [A.]/[geïntimeerde] zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke partij bekend was geworden. De grief faalt.
Het bewijs met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst
4.7 De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 11 juli 2001 [geïntimeerde] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat [appellante] zich tegenover [geïntimeerde] heeft verbonden om voor geluidsisolatie (in de vloer) zorg te dragen. Zij heeft vervolgens getuigen gehoord en bij vonnis van 24 april 2002 geoordeeld dat [geïntimeerde] in dat bewijs is geslaagd. Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht. [appellante] betoogt, kort weergegeven, dat, gelet op de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat het stuk van 1 augustus 1993 (de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] aan [appellante]; productie 1 bij conclusie van eis) per telefax aan [appellante] is verzonden, laat staan door haar is ontvangen, en gelet op de beperkte bewijskracht van de verkla-ring van [geïntimeerde] zelf als partijgetuige, dat bewijs niet geleverd kan worden geacht.
4.8 Het hof oordeelt als volgt. De door de rechtbank in aanmerking genomen bewijsmiddelen zijn de in 4.7 genoemde opdrachtbevestiging, het verzendbericht (“transmission report”) gedateerd 2 augustus 1993 (eveneens productie 1 bij conclusie van eis), de getuigenverklaringen van [geïntimeerde], zijn echtgenote en de bestuurder van [appellante], [B.], en de verklaring van die laatste tijdens de comparitie van partijen van 23 oktober 2000. De getuigenverklaring van [geïntimeerde] is een verklaring omtrent door hem te bewijzen feiten als bedoeld in artikel 164 lid 2 (voorheen: 213 lid 1 oud) Rv. en daarom onderhevig aan de in die bepaling vervatte beperking van de bewijskracht. Dat geldt niet voor de getuigenverklaring van [B.].
4.9 In de opdrachtbevestiging van 1 augustus 1993 is onder meer te lezen:
“U verzorgt het aanbrengen van 2cm. isolatie op de ruwvloer in verband met o.a. geluidisolatie.”
Zij sluit af met de woorden:
“Wilt u zo vriendelijk zijn,mij per omgaande te bevestigen, dat u met het bovenstaande accoord bent?”
Vast staat dat aan dat verzoek geen gevolg is gegeven door middel van een schriftelijke reactie van [appellante].
[appellante] heeft steeds ontkend dat zij deze opdrachtbevestiging (per telefax) heeft ontvangen. Hoewel [appellante] heeft erkend dat het op het verzendbericht vermelde faxnummer ([faxnummer 1]) dat van haar bedrijf is en niet heeft betwist dat het nummer waarvan verzonden is ([faxnummer 2]) het faxnummer is van het kantoor waar [geïntimeerde] destijds werkzaam was, staat daarmee naar het oordeel van het hof nog niet vast dat de opdrachtbevestiging op 2 augustus 1993 aan [appellante] is verzonden laat staan haar heeft bereikt. Op het verzendbericht is te lezen dat één bladzijde is verzonden naar nummer [faxnummer 1], maar zonder meer kan niet worden vastgesteld om welk document het daarbij gaat. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat zijn secretaresse, mevrouw [C.], de opdrachtbevestiging heeft verzonden. [C.] is echter niet als getuige gehoord. [geïntimeerde] heeft verder onder meer verklaard dat [appellante] hem mondeling heeft bevestigd dat hij de fax had ontvangen, maar deze verklaring vindt geen steun in ander bewijs. De echtgenote van [geïntimeerde] heeft enkel verklaard van haar man te hebben gehoord dat hij de met [appellante] gemaakte afspraken heeft gefaxt. Haar verklaring berust ten aanzien van de verzending van de fax dus niet op aan haar zelf uit eigen waarneming bekende feiten en heeft daarmee beperkte bewijskracht. Het hof acht dan ook niet bewezen dat de opdrachtbevestiging van 1 augustus 1993 aan [appellante] is verzonden.
4.10 Ook uit het overige bewijsmateriaal is zonder meer niet op te maken dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] voor geluidsisolatie in de vloer zou zorg dragen. De enige die duidelijk heeft verklaard dat partijen hebben gesproken over geluidsisolatie is [geïntimeerde] zelf.
De verklaring van de echtgenote van [geïntimeerde] acht het hof onvoldoende stellig en nauwkeurig om tot bewijs te kunnen bijdragen. Zij heeft verklaard dat zij één maal bij een bespreking met [appellante] aanwezig is geweest, te weten bij (de bestuurder van) [appellante] thuis, en dat volgens haar toen wel door haar echtgenoot en haar is gezegd dat er een zwevende vloer met geluidsisolatie moest komen. Daar komt bij dat [B.] als getuige heeft verklaard dat de echtgenote van [geïntimeerde] niet bij hem thuis is geweest, terwijl uit de verklaring van [geïntimeerde] niet blijkt dat zijn echtgenote hem heeft vergezeld bij zijn bezoek aan [B.] thuis.
[B.] heeft verder verklaard dat hij met [geïntimeerde] niet gesproken heeft over het aanbrengen van geluidsisolatie.
De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat het door [geïntimeerde] aangedragen bewijsmateriaal (faxbericht, verzendbericht en de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote) geheel “uit de koker” van [geïntimeerde] afkomstig is.
Gelet op een en ander is naar het oordeel van het hof het bewijs van de isolatie-afspraak thans (nog) niet geleverd.
4.11 Het hof merkt nog het volgende op. Het is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de verklaring van [B.] als getuige dat tussen hem en [geïntimeerde] niet gesproken is over de toepassing van geluidsisolatie ongeloofwaardig is. De rechtbank heeft dat oordeel gegrond op de omstandigheid dat zij de verklaring van [B.] tijdens de comparitie van partijen van 23 oktober 2000:
“Ik wist dat de vloer in een flat werd gelegd en dat er geluidsisolatie tot stand moest worden gebracht.”
aannemelijker achtte dan diens verklaring later tijdens die comparitie:
“Eigenlijk klopt het vorenstaande niet. Er is helemaal niet overeengekomen dat ik geluidsisolatie zou aanbrengen. U heeft mij verkeerd begrepen. Ik heb slechts isolatie aangebracht om de vloer te laten zweven, zodat deze bij krimpen en dergelijke geen problemen zou geven, zoals bijvoorbeeld het inzakken daarvan. Er is dus helemaal niet over geluidsisolatie gesproken”.
[appellante] heeft bij pleidooi naar voren gebracht dat de eerste passage ten onrechte in het proces-verbaal van comparitie is opgenomen, waarbij ook een rol heeft gespeeld dat de rechter niet goed op de comparitie was voorbereid. Hoewel dit laatste geen steun vindt in het proces-verbaal, is het hof van oordeel dat de tweede passage gelet op de - door de rechtbank ten onrechte niet in het in rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 24 april 2002 weergegeven citaat opgenomen - tussenzin “U heeft mij verkeerd begrepen” kennelijk moet worden gezien als een correctie van [appellante] van hetgeen de rechter eerder als verklaring van haar bestuurder had gedicteerd.
4.12 De tweede grief slaagt kortom. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep evenwel aangeboden nader bewijs met betrekking tot de isolatie-afspraak te leveren, door [C.] en (nogmaals) hemzelf en zijn echtgenote als getuigen te doen horen en nader schriftelijk bewijs bij te brengen. Het hof zal [geïntimeerde] tot deze nadere bewijslevering toelaten. [geïntimeerde] heeft echter niet duidelijk gemaakt welke zin het nogmaals horen van zijn echtgenote en hem zelf kan hebben. Hij heeft met name niet naar voren gebracht in hoeverre zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan. Bij het hierna te bepalen getuigenverhoor zal het dan ook enkel kunnen gaan om het verhoor van andere getuigen dan de in eerste aanleg gehoorde, naast het overleggen van mogelijk nader schriftelijk bewijs.
4.13 Indien [geïntimeerde] zou slagen in het bewijs dat de opdrachtbevestiging van 1 augustus 1993 de dag erna per fax aan [appellante] op de juiste wijze (dus bijvoorbeeld niet: ondersteboven) is verzonden, acht het hof het - voor door [appellante] te leveren tegenbewijs vatbare - vermoeden gewettigd dat [appellante] die bevestiging heeft bereikt, zodat dan bij gebreke van enige reactie zijdens [appellante] moet worden aangenomen dat zij met de inhoud van de bevestiging akkoord is gegaan. Daartoe is het volgende redengevend. Het gaat bij correspondentie per fax om elektronisch berichtenverkeer, waarbij de vermelding “ok” op het verzendbericht bevestigt dat elektronisch contact tot stand is gebracht tussen de faxapparatuur van de verzender en van de ontvanger. In deze zaak staat vast dat het op het verzendbericht onder “remote terminal identification” vermelde faxnummer ([faxnummer 1]) dat van het kantoor van [appellante] is, dat onder “results” op dat bericht “ok” is vermeld en onder “pages” “01”. De door [geïntimeerde] overgelegde opdrachtbevestiging beslaat één bladzijde A-4 formaat. [appellante] heeft nog wel de mogelijkheid van manipulatie van het verzendbericht genoemd, maar heeft dat verweer niet feitelijk toegelicht. Zij heeft er in dat verband vooral op gewezen dat [geïntimeerde] zelf niet over een faxapparaat beschikte. [geïntimeerde] heeft echter steeds gesteld dat de bevestiging is verzonden met behulp van het faxapparaat van het kantoor waar hij toen werkzaam was.
4.14 Voor het geval [geïntimeerde] niet zou slagen in het bewijs met betrekking tot de afspraak over de geluidsisolatie, gaat het hof om redenen van proceseconomie reeds nu in op het in hoger beroep subsidiair door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde (memorie van antwoord onder 18 en volgende). Dat komt erop neer dat, ook als aangenomen zou moeten worden dat partijen niet expliciet over vloerisolatie (het hof begrijpt: geluidsisolatie in de vloer) zouden hebben gesproken, toch ervan moet worden uitgegaan dat het aanbrengen van zulk materiaal tot de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst behoorde.
4.15 [appellante] heeft tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van de vordering op deze grondslag, stellende dat die te laat naar voren is gebracht.
4.16 Het hof verwerpt dit bezwaar. Het gaat hier om een nieuwe, subsidiair voorgedragen grondslag van de vordering en daarmee om een vermeerdering van eis. Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv. in samenhang met artikel 353 Rv. is de eiser ([geïntimeerde]) ook in hoger beroep in beginsel bevoegd zijn eis of de gronden daarvoor schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te vermeerderen. Dat beginsel lijdt uitzondering indien sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Die strijdigheid acht het hof echter niet aanwezig. Hoewel aan [appellante] moet worden toegegeven dat de vermeerdering van eis in een laat stadium van de procedure aan de orde is gesteld, is [appellante] in de gelegenheid geweest op die vermeerdering (bij akte of pleidooi) te reageren.
4.17 Die nieuwe grondslag kan [geïntimeerde] echter niet baten. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, aldus artikel 6:248 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking leiden dat het rechtsgevolg van de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van de wet, de gewoonte, of de eisen van redelijkheid en billijkheid mede was dat [appellante] voor geluidsisolatie zou zorgdragen. Het hof verwijst daarbij naar het volgende.
4.18 [D.], lid ONRI, heeft bij brief van 30 september 2002 aan de advocaat van [appellante] (productie bij antwoordconclusie na deskundigenbericht van 2 oktober 2002) bericht dat gezien het in het algemeen lage kennisniveau van aannemers op het gebied van contactisolatie niet zonder meer verwacht kan worden dat [appellante] een vloer aanbrengt waarin naast alle thermische aspecten ook de contactgeluidsisolatie goed is opgelost. [D.] heeft daaraan toegevoegd dat in het jaar 1993 in het Bouwbesluit eisen zijn gesteld aan contactgeluidsisolatie, die overeenkomen met de eisen die ten tijde van de verlening van de bouwvergunning van kracht zijn geweest. Aan die eisen wordt blijkens het rapport Cauberg-Huygen van 1996 (van de hand van ing. A.R. Hanlo; productie 2 bij conclusie van eis) voldaan, aldus [D.]. Hij vervolgt met de opmerking dat in het algemeen kan worden gesteld dat voldoende kennis van alle bouwfysische en akoestische aspecten van een dekvloer van [appellante], vooral een tegelzetter, niet kan worden verwacht, zeker niet ten tijde van het aanbrengen van de zwevende vloer in 1993. Uit het nadere deskundigenbericht (slotopmerking) van ing. A.R. Hanlo van 24 februari 2003 blijkt dat hij het met dit standpunt van [D.] eens is. Het hof leidt uit een en ander af dat [geïntimeerde] destijds niet van een tegelzetter mocht verwachten dat deze zelfstandig voor geluidsisolatie zou zorg dragen.
4.19 De verwijzing naar het Haviltex-criterium kan [geïntimeerde] niet baten nu hij niet heeft gesteld op grond van welke verklaringen of gedragingen van [appellante] hij mocht verwachten dat deze voor geluidsisolatie in de vloer zou zorgdragen. De door hem gestelde, algemeen bekende wetenschap dat verenigingen van eigenaren geluidsnomen hanteren, heeft in dit verband geen betekenis.
Slotsom
5.1 [appellante] is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de vonnissen van 6 september 2000, 22 januari 2003 en 7 april 2004. De eerste grief faalt, de tweede slaagt.
5.2 Het hof zal, alvorens verder te beslissen, [geïntimeerde] toelaten tot na te noemen nadere bewijslevering en tevens, om redenen van proces-economie, [appellante] tot het leveren van na te noemen tegenbewijs.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde] toe nader bewijs te leveren van zijn stelling, dat hij met [appellante] is overeengekomen dat [appellante] geluidsisolatie in de vloer zou toepassen, door het horen van getuigen, niet zijnde de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen, en door het in het geding brengen van nader schriftelijk bewijs, waarbij het in het bijzonder gaat om de stelling dat [geïntimeerde] op 2 augustus 1993 de opdrachtbevestiging van 1 augustus 1993 (productie bij conclusie van eis) per fax aan [appellante] heeft verzonden;
laat, voor het geval dat [geïntimeerde] slechts bewijst dat hij de opdrachtbevestiging van 1 augustus 1993 per fax aan [appellante] heeft verzonden, [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat die opdrachtbevestiging haar heeft bereikt;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs respectievelijk [appellante] dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.H. van Ginkel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op vrijdag 1 juni 2007 om 11.30 uur;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor;
bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dient op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Steeg en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2007.