Uitspraak
27 februari 2007
eerste civiele kamer
rolnummer: 2005/1047
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.W. Kobossen,
tegen:
1. de maatschap
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appèl,
appellanten in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 augustus 2005, gewezen tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna te noemen: ‘[appellante]’) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, en geïntimeerden in het principaal appèl, tevens appellanten in het incidenteel appèl (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud te noemen: ‘[geïntimeerde]’) als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie, en naar de daarna tussen [appellante] en [geïntimeerde] gegeven beschikking van die rechtbank van 21 september 2005, waarin is bepaald dat tegen voornoemd tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Een fotokopie van de beide uitspraken is gehecht aan dit arrest.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 29 september 2005 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis van 10 augustus 2005, met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen het vonnis waarvan beroep vier grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [appellante] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd in het principaal appèl. Zij heeft daarbij bewijs aangeboden. Haar conclusie in het principaal appèl is dat het hof, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in het principaal appèl, althans het principaal appèl als ongegrond zal verwerpen en de door de grieven in het principaal appèl bestreden overwegingen in het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de beide instanties.
2.4 [geïntimeerde] heeft in de hiervoor onder 2.3 genoemde memorie, na het voeren van verweer in het principaal appèl, incidenteel appèl ingesteld tegen een aantal (andere) rechtsoverwegingen van het vonnis waarvan beroep.
[geïntimeerde] heeft in dit incidenteel appèl drie grieven geformuleerd en toegelicht. Zij heeft daarbij haar bewijsaanbod in eerste aanleg herhaald. Haar conclusie in het incidenteel appèl is dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, de door de grieven in het incidenteel appèl bestreden overwegingen in het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [appellante] zal afwijzen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van
[appellante] in de proceskosten van de beide instanties.
2.5 [appellante] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl verweer gevoerd in het incidenteel appèl. Zij concludeert tot verwerping van de incidentele grieven en tot bekrachtiging - al dan niet onder verbetering van gronden - van de bestreden overwegingen van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appèl.
2.6 Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De grieven
in het principaal appèl
3.1 [appellante] heeft in het principaal appèl de volgende grieven geformuleerd:
grief I
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.5 overwogen dat de SRA-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] en dat daarom de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] maximaal een bedrag van € 21.000,-- kan belopen.
grief II
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.2 overwogen dat [appellante] bewijs dient te leveren van de beroepsfout en dat een deskundigenbericht gelast dient te worden.
grief III
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.7 overwogen dat [appellante] tegen het tweede beroep op de balansgarantie van 29 augustus 2003 ter zake van de courtage-verplichtingen had moeten ageren en dat deze schade dus niet toewijsbaar is.
grief IV
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.11 overwogen dat [appellante] de facturen van [geïntimeerde] op onderdelen onvoldoende heeft betwist.
in het incidenteel appèl
3.2 [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appèl de volgende grieven geformuleerd:
grief I
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.4 overwogen dat de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet aansprakelijk is voor enige schade aangezien [appellante] door ondertekening van de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de jaarrekening, niet als juist kan worden aanvaard.
grief II
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.7 overwogen:
‘Voorop wordt gesteld dat de formulering van artikel 6 van Pro de koopovereenkomst tussen [appellante] en [A.] niet uitblinkt in helderheid. Gelet op de formulering en kennelijke ratio van de bepaling kan deze echter bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat partijen hebben bedoeld de termijn waarbinnen de balansgarantie kon worden ingeroepen te beperken tot 2 maanden na de datum van levering.
Dit strookt met hetgeen [appellante] daaromtrent heeft gesteld. De uitleg inhoudende dat onder alle omstandigheden een beroep op de balansgarantie binnen zes maanden gevolgd zou moeten worden door een dagvaarding, ligt niet in de rede. In redelijkheid kan immers niet worden ingezien wat het belang van partijen is bij een dergelijke uitleg, anders dan de hiervoor genoemde beperking van de termijn waarbinnen de balansgarantie moet worden ingeroepen. De omstandigheid dat [appellante] en [A.] klaarblijkelijk in overleg zijn afgeweken van de letterlijke bewoordingen van artikel 6 is Pro derhalve niet onbegrijpelijk, noch kan dit bezien vanuit de positie van [appellante] als onredelijk worden aangemerkt.
Dat [appellante] zich in de onderhandelingen met [A.] op enig moment op een ander standpunt heeft gesteld maakt dit niet anders. Van belang is immers in hoeverre de uiteindelijke handelwijze van [appellante], gelet op alle omstandigheden van het geval, kan worden aangemerkt als normaal en redelijk. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] - in het geval dat komt vast te staan dat zij door een fout schade heeft toegebracht - er zelf voor heeft gezorgd dat [appellante] in de betreffende situatie terecht is gekomen, zodat aan het schadebeperkende gedrag van [appellante] niet te hoge eisen mogen worden gesteld.
Het is tenslotte [geïntimeerde] die onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van het belang van [appellante], terwijl [geïntimeerde] [appellante] slechts verwijt onvoldoende zorg in acht te hebben genomen ten aanzien van haar eigen belang.
Indien zal worden vastgesteld dat [geïntimeerde] een fout heeft gemaakt waardoor [appellante] schade heeft geleden komt [geïntimeerde] gelet op het voorgaande ter zake van de eerste brief van [A.] derhalve geen beroep toe op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante].’
grief III
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.8 overwogen dat - in het geval er sprake zou blijken te zijn van één of meer fouten door [geïntimeerde] - daarmee het causaal verband met de balansgarantie is gegeven. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte onder 3.8 overwogen dat [appellante] mocht vertrouwen op de zorgvuldigheid en deskundigheid van haar accountant en dat daaraan niet afdoet dat op het moment dat de garantie werd afgegeven de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] inmiddels was beëindigd en de samengestelde jaarrekening bestemd was voor de overeenkomst met EFM.
4 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.16 opgenomen feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
in het principaal appèl
5.1 De eerste grief richt zich tegen het door de rechtbank gegeven oordeel dat de SRA-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst (van opdracht tot samenstelling van de jaarrekening 2002 van [appellante] Beveiliging/Bewaking B.V.) tussen [appellante] en [geïntimeerde] en dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]
- op grond van deze voorwaarden - is beperkt tot maximaal € 21.000,--.
5.2 [appellante] stelt primair dat tussen haar en [geïntimeerde] geen wilsovereenstemming heeft bestaan over het van toepassing zijn van de SRA-voorwaarden op de tot stand gekomen overeenkomst.
5.3 Het hof verwerpt deze stelling. Weliswaar is de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] al in december 2002 mondeling tot stand gekomen en zijn de SRA-voorwaarden noch vóór noch bij het tot stand komen van die mondelinge overeenkomst aan de orde geweest, maar dit staat er niet aan in de weg dat op een later moment alsnog kan worden overeengekomen dat die voorwaarden van toepassing zijn.
Van dit laatste moet worden uitgegaan, omdat [appellante] de brief van [geïntimeerde] van 20 januari 2003, waarin [geïntimeerde] de samenstellingsopdracht bevestigt en waarin is opgenomen: ‘Op deze opdracht zijn de SRA algemene voorwaarden van toepassing, waarvan een kopie exemplaar is aangehecht.’, voor akkoord heeft getekend en daarmee de gelding van die voorwaarden uitdrukkelijk heeft aanvaard.
5.4 Subsidiair heeft [appellante] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 6:233, onder b, juncto artikel 6:234, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).
5.5 Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.6 Vaststaat dat de overeenkomst (van opdracht tot samenstelling van de jaarrekening 2002 van [appellante] Beveiliging/Bewaking B.V.) tussen partijen in december 2002 mondeling is gesloten. Bij brief van 20 januari 2003 heeft
[geïntimeerde] die overeenkomst schriftelijk bevestigd, welke brief door [appellante] voor akkoord is getekend.
In de brief van 20 januari 2003 is onder andere opgenomen:
‘2. Verantwoordelijkheden
Het is onze verantwoordelijkheid om op basis van de door u aangeleverde gegevens een jaarrekening samen te stellen. Onze werkzaamheden zullen worden verricht in overeenstemming met de Richtlijn inzake het samenstellen van financiële informatie. Als directie van de vennootschap bent u verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de aan ons ter beschikking gestelde gegevens en de inrichting van een toereikende administratie.
Op deze opdracht zijn de SRA algemene voorwaarden van toepassing, waarvan een kopie exemplaar is aangehecht.’
5.7 [appellante] stelt dat de SRA-voorwaarden, anders dan in de brief van 20 januari 2003 is vermeld, niet als bijlage bij die brief waren gevoegd.
5.8 [geïntimeerde] legt een zwaar accent op het gegeven dat [appellante] de opdrachtbevestigingsbrief van 20 januari 2003 voor akkoord heeft ondertekend.
Het hof leest hierin dat [geïntimeerde] bedoelt te stellen dat om die reden het beroep van [appellante] op vernietiging op grond van schending van de wettelijke informatie-plicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Het hof is het met deze stelling eens. In de bevestigingsbrief van 20 januari 2003 wordt onder 4. puntsgewijs aangegeven waarvoor [appellante] voor akkoord heeft te ondertekenen. Dit slaat ook ‘op de inhoud van de door u aan ons verstrekte opdracht zoals hiervoor beschreven’. Die beschrijving bevat niet alleen de hiervoor onder 5.3 genoemde (en in de hoofdtekst van die brief vermelde) toepasselijkheid van de SRA-voorwaarden, maar ook het (aldaar genoemde) aangehecht zijn van een kopie-exemplaar van die voorwaarden.
Ook omdat [appellante] achterwege heeft gelaten vóór de ondertekening van de brief naar die voorwaarden te vragen of van het ontbreken van de voorwaarden een aantekening te maken, mocht [geïntimeerde] (daarom) aan de akkoordverklaring zijdens [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [appellante] geen beroep zou doen op de vermelde vernietigingsgrond.
Het door [appellante] bij memorie van grieven gedane beroep op de vernietigbaarheid van de SRA-voorwaarden heeft derhalve geen gevolgen gehad.
5.9 De subsidiair aangevoerde stellingen van [appellante] moeten daarom worden verworpen.
5.10 Meer subsidiair stelt [appellante] dat de exoneratieclausule uit de SRA-voorwaarden (artikel L.1) onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro en mitsdien vernietigbaar, al dan niet met reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW Pro, dan wel een beroep daarop door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.11 Voornoemd artikel L.1 van de SRA-voorwaarden luidt:
‘Opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden naar beste kunnen verrichten en daarbij de zorgvuldigheid in acht nemen, die van een beroepsbeoefenaar zoals genoemd in artikel E.3, kan worden verwacht. Indien een fout wordt gemaakt doordat de opdrachtgever hem onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk. Indien de opdrachtgever aantoont dat hij schade heeft geleden door een fout van opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximum van drie maal het bedrag van het honorarium voor de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst over het laatste kalenderjaar, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of grove nalatigheid.’
5.12 De beoordeling van deze meer subsidiaire stelling kan pas plaatsvinden indien meer duidelijkheid komt over de gestelde ernst van de aan [geïntimeerde] verweten fouten en de gestelde hoogte van de daardoor door [appellante] geleden schade.
Die duidelijkheid kan pas worden verkregen met het door de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 vermelde vervolgtraject in deze procedure.
5.13 De eerste grief treft derhalve op dit punt doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voorzover daarin al vóór de bewijslevering als vermeld in rechts-overweging 3.9 van het bestreden vonnis het oordeel is gegeven dat met succes een beroep kan worden gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel L.1 van de SRA-voorwaarden.
5.14 De tweede grief faalt.
Mèt [appellante] is het hof van oordeel dat [appellante] in eerste aanleg gemotiveerd en met stukken onderbouwd heeft aangegeven dat [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt en dat daardoor de jaarrekening 2002 onjuist en onvolledig is.
Anders dan [appellante] is het hof echter van oordeel dat [geïntimeerde] serieus heeft betwist dat zij fouten heeft gemaakt, in die zin dat het niet vermelden dan wel te laag waarderen van de door [appellante] genoemde posten niet als fout van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt.
Gelet op deze serieuze betwisting staan de door [appellante] gestelde fouten niet vast.
Bewijslevering zou daarin verandering kunnen brengen.
Nu [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde fouten, rust op haar de bewijslast van haar stellingen. Gelet op de aard van de door [appellante] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten is het hof, mèt de rechtbank, van oordeel dat het gelasten van een deskundigenbericht in dit geval alleszins op zijn plaats is.
5.15 Hierna zal blijken dat ook de derde grief tevergeefs is opgeworpen.
5.16 In de op 25 februari 2003 getekende overeenkomst is vastgelegd dat [appellante], enig aandeelhouder van [appellante] Beveiliging/Bewaking B.V. (hierna: PBB), aan [A.] Holding B.V. alle aandelen in PBB verkoopt tegen
een koopsom van € 600.000,--.
In artikel 5 en Pro 6 van die overeenkomst is opgenomen:
‘5 PB ([appellante], hof) garandeert dat de jaarrekening van PBB opgesteld door [geïntimeerde]
accountants te [vestigingsplaats] gedateerd 20 januari 2003* (als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehecht) de grootte en samenstelling van het vermogen van PBB en het resultaat van PBB over 2002 juist en volledig weergeeft en garandeert dat sindsdien in de vermogenssituatie van PBB geen substantiële wijzigingen zijn opgetreden.
(…)
6 De balansgarantie kan per aangetekende brief aan PB worden ingeroepen tot uiterlijk 2 maanden
na leveringsdatum. Aanspraken van [A.] op grond van de balansgarantie vervallen in ieder geval na 6 maanden na leveringsdatum, tenzij [A.] alsdan terzake een rechtsvordering tegen PB heeft ingesteld.’
Op 3 maart 2003 heeft de notariële levering van de aandelen plaatsgevonden.
5.17 [A.] heeft twee maal (respectievelijk bij brieven van 24 april 2003 en 29 augustus 2003) een beroep gedaan op de balansgarantie en een bedrag van in totaal € 100.370,-- verrekend met de koopsom.
5.18 Door middel van de derde grief komt [appellante] op tegen het door de rechtbank gegeven oordeel dat [appellante] tegen het tweede beroep door [A.] op de balansgarantie had moeten ageren en dat de op grond van dat tweede beroep door [appellante] gevorderde vergoeding van schade (ter hoogte van € 12.646,--) op grond van dat tweede beroep van [A.] dus niet toewijsbaar is.
5.19 Het hof is van oordeel dat de hiervoor onder 5.16 weergegeven tekst van artikel 6 van Pro de overeenkomst tussen [appellante] en [A.] Holding B.V. een duidelijke termijn (twee maanden) geeft waarbinnen de balansgarantie kan worden ingeroepen. Zonder voldoende onderbouwde toelichting, die ontbreekt, blijft onverklaard waarom het tweede beroep op de balansgarantie toch, hoewel de termijn van twee maanden was verstreken, zou moeten worden gehonoreerd.
Dit geldt temeer omdat ook [appellante] daarover aanvankelijk zelf kennelijk een ander standpunt had ingenomen. Terecht wijst [geïntimeerde] daarvoor op de namens [appellante] geschreven brief aan [A.] Holding B.V. van 12 september 2003, waarin is opgenomen: ‘Krachtens artikel 6 van Pro de koopovereenkomst kon u tot 3 mei 2003 een beroep doen op de balansgarantie. De aanvullende aanspraken die u bij brief van 29 augustus 2003 heeft ingediend zijn dus niet toewijsbaar.’
5.20 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie de betaling gevorderd van de door haar in opdracht en voor rekening van [appellante] verrichte werkzaamheden. [appellante] heeft deze vordering op verschillende gronden betwist.
[appellante] komt met haar vierde grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat die betwisting onvoldoende gemotiveerd is voor zover deze betrekking heeft op het aantal uren dat [geïntimeerde] haar in rekening heeft gebracht voor de gesprekken met Vigilat (een in november/december 2002 voor de aandelenovername geïnteresseerde) en voor het ‘due diligence’ onderzoek dat heeft plaatsgevonden in verband met de - op 19 februari 2003 ontbonden - overeenkomst tot overname van de aandelen door Euro Financial Management Ltd.
5.21 In de toelichting op haar vierde grief verwijst [appellante] naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord in reconventie onder 25 (het hof leest: 35) en bij conclusie van dupliek in reconventie onder 8 en 9 (het hof leest: 9) daaromtrent naar voren heeft gebracht.
[appellante] heeft aldaar betwist dat [geïntimeerde] meer dan drie maal 2 uur heeft besteed aan gesprekken met Vigilat en meer dan 20 uur aan het ‘due diligence’ - onderzoek. Dit nam volgens [appellante] namelijk twee dagen à 8 uur met 4 uur
voorbereiding in beslag. [appellante] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] zelf heeft aangegeven dat zij twee dagen aan het ‘due diligence’ onderzoek heeft gewerkt en dat nog enkele voorbereidende werkzaamheden zijn verricht. Volgens [appellante] is 20 uur dan volstrekt redelijk.
[appellante] wijst in de toelichting op de grief nog op haar bijwonen van de gesprekken met Vigilat.
5.22 Ook de vierde grief treft geen doel. [geïntimeerde] heeft specificaties verstrekt van de door haar verrichte werkzaamheden (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie). Op die specificaties is niet alleen aangegeven hoeveel tijd de door [geïntimeerde] aan [appellante] gedeclareerde werkzaamheden in totaal in beslag hebben genomen, maar zijn deze werkzaamheden ook uitgesplitst naar de persoon die deze heeft verricht en naar de datum waarop deze zijn verricht. Ook is vrij gedetailleerd aangegeven waaruit die werkzaamheden hebben bestaan.
Tegenover deze uitvoerige specificaties zijn de algemene uitlatingen van [appellante] niet voldoende onderbouwd. Het had op de weg van [appellante] gelegen in te gaan op de afzonderlijke gespecificeerde posten en per post aan te geven waarom deze niet juist was of kon zijn. Door dit na te laten is haar betwisting onvoldoende gemotiveerd.
in het incidenteel appèl
5.23 De eerste grief in het incidenteel appèl richt zich tegen de verwerping van het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor enige schade, omdat [appellante] door ondertekening van de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de jaarrekening.
5.24 In de toelichting op deze grief voert [geïntimeerde] aan dat daarmee ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende vormen van deskundigheid. [geïntimeerde] heeft [appellante] in haar opdrachtbevestiging
van 20 januari 2003 geïnformeerd over de (beperkte) aard en omvang van de werkzaamheden. Zij heeft aangegeven dat deze werkzaamheden niet kunnen resulteren in een accountantsverklaring of een beoordelingsverklaring. Voorts heeft [geïntimeerde] daarin meegedeeld dat haar werkzaamheden niet specifiek zijn gericht op het ontdekken van fraude, onjuistheden of onwettig handelen. [geïntimeerde] wijst erop dat deze mededelingen aansluiten bij de toepasselijke
accountancy regelgeving, neergelegd in de Richtlijnen voor de Accountantscontrole 120.
5.25 Onder punt 18 van de onder 5.24 genoemde Richtlijnen is opgenomen:
‘Bij een samenstellingsopdracht wordt de accountant primair wegens zijn deskundigheid op het gebied van externe verslaggeving ingeschakeld en niet vanwege zijn controledeskundigheid om financiële informatie te verzamelen, te verwerken, te rubriceren en samen te vatten. Dit houdt in het algemeen in het omzetten van gedetailleerde gegevens in een hanteerbare en begrijpelijke vorm zonder dat het vereist is de beweringen die aan de informatie ten grondslag liggen te onderzoeken.
De uit te voeren werkzaamheden zijn er niet op gericht en zijn niet voldoende om de accountant in staat te stellen enige zekerheid omtrent de getrouwheid van de financiële informatie te verschaffen. De gebruikers van de samengestelde financiële informatie mogen echter enig vertrouwen aan de betrokkenheid van de accountant ontlenen, aangezien de werkzaamheden met professionele deskundigheid en zorgvuldigheid worden verricht.’
5.26 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] mag worden aangesproken op haar deskundigheid. Dat volgt ook uit de laatste zin van het hierboven onder 5.25 geciteerde punt 18 van de Richtlijnen voor de Accountantscontrole 120.
De omstandigheid dat [appellante] de opdrachtbevestiging heeft getekend en daarmee heeft verklaard dat zij instemde met de jaarrekening vormt daarvoor geen beletsel.
De eerste grief faalt derhalve.
5.27 Met het opwerpen van de tweede grief beoogt [geïntimeerde] dat het hof zal bepalen dat haar alsnog (in volle omvang) een beroep toekomt op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante]. Volgens [geïntimeerde] is dat een gevolg van het in artikel 6 van Pro de overeenkomt tussen [appellante] en [A.] Holding B.V. (zie het citaat onder 5.16) bepaalde.
5.28 [geïntimeerde] voert daartoe het volgende aan.
[A.] Holding B.V. komt ook met betrekking tot de eerste keer dat zij een beroep op de balansgarantie heeft gedaan, geen aanspraak toe op vergoeding. Weliswaar heeft dit beroep, gedaan bij brief van 24 april 2003, tijdig plaatsgevonden, maar
[A.] Holding B.V. heeft haar aldus verkregen aanspraak niet behouden.
Krachtens het in artikel 6 van Pro de overeenkomst bepaalde had [A.] Holding B.V. haar - aanvankelijk door [appellante] betwiste - aanspraak namelijk binnen zes maanden na leveringsdatum moeten vervolgen met het instellen van een
rechtsvordering. Dat laatste heeft zij niet gedaan. [appellante] had daarom bij haar betwisting moeten blijven en na het verstrijken van de termijn van zes maanden [A.] Holding B.V. moeten (blijven) wijzen op het verval van haar aanspraak.
5.29 Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde].
Vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] reeds bij brief van 1 mei 2003 heeft geïnformeerd over het door [A.] Holding B.V. gedane beroep op de balansgarantie. [geïntimeerde] heeft deze brief opgevat als een aansprakelijkstelling en
haar verzekeraar op de hoogte gesteld. Vervolgens heeft een correspondentie plaatsgevonden over de aan [geïntimeerde] te maken verwijten, uitmondend in de onderhavige procedure. Vaststaat ook dat [appellante] zich tegenover [geïntimeerde] uitdrukkelijk op het standpunt stelde (en stelt) dat haar met betrekking tot die balansgarantie verwijten kunnen worden gemaakt.
5.30 Onder deze omstandigheden staat het [geïntimeerde] niet vrij tegenover [appellante] te dezer zake een beroep te doen op haar verplichting tot beperking van de schade omdat dit - mede gelet op de kennelijke strekking van artikel 6 van Pro de overeenkomst tussen [appellante] en [A.], te weten nu veilig te stellen dat binnen afzienbare termijn (twee maanden) duidelijkheid zou ontstaan over eventuele uit afgifte van de balansgarantie voortvloeiende claims - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De tweede grief faalt derhalve.
5.31 De derde grief richt zich tegen het door de rechtbank gegeven oordeel over het causaal verband tussen de jaarrekening 2002 en de afgegeven balansgarantie.
5.32 Ook deze derde grief treft geen doel.
In het geval na het deskundigenbericht komt vast te staan dat [geïntimeerde] verwijten kunnen worden gemaakt die tot gevolg hebben gehad dat de jaarrekening anders is samengesteld dan deze had behoren te worden samengesteld, is het
causaal verband tussen de jaarrekening 2002 en de afgegeven balansgarantie een gegeven.
Het hof verwijst daartoe onder andere naar hetgeen daarover is overwogen bij de eerste grief in dit incidenteel appèl. [appellante] mocht vertrouwen op de deskundigheid van haar accountant bij de totstandkoming van de jaarrekening, niet alleen ten tijde van het uitbrengen van die jaarrekening, maar ook een tweetal maanden nadien, toen [appellante] de balansgarantie afgaf - ook al was dat aan een aan [geïntimeerde] niet bekende wederpartij ([A.] Holding B.V.) - bij de overdracht van haar aandelen in [appellante] Beveiliging/Bewaking B.V.
6 Slotsom
Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voorzover daarin al vóór de in 5.12 en 5.13 genoemde bewijslevering het oordeel is gegeven dat met succes een beroep kan worden gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel L.1 van de SRA-voorwaarden. De zaak zal ter verdere afdoening worden teruggewezen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad. Nu de partijen in het principaal appèl over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd als hierna zal worden vermeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appèl.
7 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal appèl en in het incidenteel appèl
vernietigt het tussen de partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 augustus 2005, voorzover daarin reeds het oordeel is gegeven dat met succes een beroep kan worden gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel L.1 van de SRA-voorwaarden,
wijst de zaak ter verdere afdoening terug naar de rechtbank Zwolle-Lelystad,
compenseert de proceskosten van het principaal appèl tussen de partijen, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt,
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] bepaald op nihil aan verschotten en op € 1.316,-- voor salaris procureur,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Rijken en Van der Kwaak, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2007.