Uitspraak
16 januari 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/615
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 14 maart 2006 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.
1.2 Ingevolge genoemd arrest hebben op 8 juni 2006 een plaatsopneming en een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.3 Vervolgens heeft [appellante] twee getuigen doen horen, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt.
1.4 Daarna heeft [appellante] bij memorie na descente en getuigenverhoor het debat voortgezet, waarop door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie is gereageerd. [geïntimeerde] heeft bij zijn memorie bovendien nieuwe producties in het geding gebracht.
1.5 Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 Voortgezette beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Wat betreft het beroep van [appellante] op onrechtmatige hinder respectievelijk misbruik van bevoegdheid heeft het hof het noodzakelijk geacht om de situatie ter plaatse zelf in ogenschouw te kunnen nemen. Thans, na de plaatsopneming, zal het hof nader beslissen.
2.2 Het onthouden van licht kan onrechtmatige hinder opleveren, afhankelijk van de ernst en duur daarvan en de daardoor veroorzaakte schade, in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Het hof waardeert de door de bossingel in haar huidige vorm aan [appellante] toegebrachte hinder niet als onrechtmatig. In dit verband zijn vooral bepalend de hoogte van de beplantingen waaruit de bossingel is samengesteld, alsmede de breedte van de kijkopening in de bossingel tegenover de woning van [appellante]. Die hoogte en breedte zijn thans niet zodanig dat aan [appellante] zoveel licht wordt ontnomen, dat zij dit in redelijkheid niet behoeft te dulden.
2.3 Ter voorkoming van een nieuw geschil tussen partijen voegt het hof hieraan het volgende toe. Door de groei van beplantingen zal in de toekomst alsnog een zodanige situatie kunnen ontstaan, dat van onrechtmatige hinder wél sprake is. Door de beplantingen tijdig en in voldoende mate te (doen) snoeien, zal [geïntimeerde] dat kunnen voorkomen. De maximaal toelaatbare hoogte van de beplantingen waaruit de bossingel is samengesteld, stelt het hof in verband met de omstandigheden ter plaatse op vier meter. Volgens de memorie na descente en getuigenverhoor van [appellante] heeft de beplanting op sommige plaatsen thans reeds een hoogte van zo’n vijf meter bereikt. Het hof heeft dat ter gelegenheid van de plaatsopneming zo niet waargenomen en meent integendeel de maximale hoogte van de beplantingen ten tijde van die opneming te kunnen stellen op genoemde vier meter. Omdat ter gelegenheid van de plaatsopneming geen meting heeft plaatsgevonden, zal het hof zekerheidshalve een voorwaardelijke veroordeling ten laste van [geïntimeerde] uitspreken. Wat betreft de breedte van de kijkopening bestaat voor enigerlei veroordeling geen aanleiding. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 2.9 wordt overwogen.
2.4 Het wegnemen van eerder door (de rechtsvoorgangers van) [appellante] genoten uitzicht valt niet te kwalificeren als hinder en dient te worden getoetst aan de criteria voor misbruik van bevoegdheid. Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer, Parl. Gesch. Boek 5, p. 49. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof thans geen sprake. Daartoe is het navolgende redengevend.
2.5 Met de aanleg van de bossingel oefende [geïntimeerde] zijn eigendomsrecht uit en met het aanhouden van die singel doet hij dat eveneens. Terecht heeft [geïntimeerde] ingezien dat hij niet ieder uitzicht aan [appellante] mag ontnemen en heeft hij in de bossingel tegenover de woning van [appellante] een kijkopening aangebracht. Wat betreft de plaatsing, vorm en breedte van die opening heeft [geïntimeerde] onder meer ter gelegenheid van de plaatsopneming verwezen – aansluitend bij hetgeen hij reeds ter gelegenheid van de comparitie na antwoord heeft gezegd (proces-verbaal, p. 2) en dus niet tardief, zoals [appellante] bij memorie na descente en getuigenverhoor aanvoert – naar zijn belang om in zijn tuin vrij te kunnen zitten, dat wil zeggen zonder dat hij door [appellante] kan worden gezien. Dat belang is weliswaar sterk subjectief bepaald, maar niet zonder meer onredelijk. Het hof heeft ter plaatse kunnen waarnemen dat een verbreding van de kijkopening inderdaad tot een vermindering van de privacy voor [geïntimeerde] zou leiden.
2.6 Tegenover het belang dat [geïntimeerde] met de uitoefening van zijn recht nastreeft, staat dat van [appellante] bij een vrij uitzicht. Tussen beide belangen bestaat niet een zodanige onevenredigheid dat kan worden gezegd dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen. In dit verband acht het hof mede van belang dat de bossingel reeds aanwezig was toen [appellante] de thans aan haar toebehorende onroerende zaak in eigendom verwierf en daaraan doet in dit verband niet wezenlijk af dat de beplantingen waaruit die singel is samengesteld, toen nog niet zo ontwikkeld waren als thans. Dat die beplantingen zich zouden ontwikkelen, was voorzienbaar en is dus iets waar [appellante] rekening mee had kunnen houden.
2.7 Het onthouden van licht en het wegnemen van uitzicht valt ook tezamen genomen niet te beschouwen als misbruik van bevoegdheid. In dat verband gelden dezelfde overwegingen als hiervoor onder 2.2, 2.5 en 2.6 vermeld.
2.8 In haar memorie na descente en getuigenverhoor heeft [appellante] nog gewezen op de mogelijkheid dat de beplanting in de vorm van zogenaamde coulissen wordt aangelegd, maar het bestaan van die mogelijkheid is onvoldoende om de onder 2.5 en 2.6 omschreven afweging van belangen anders te doen uitvallen. Bedoelde mogelijkheid ligt ook niet zodanig voor de hand dat [geïntimeerde] haar uit zichzelf behoorde te overwegen. De omstandigheid dat [appellante] thans een alternatief voor de huidige bossingel formuleert is ook onvoldoende om te kunnen oordelen dat het vervolgens handhaven van de bossingel in de huidige vorm misbruik van bevoegdheid oplevert. In dit verband is van belang dat [appellante] bedoeld alternatief niet heeft uitgewerkt wat betreft onder meer de grootte, plaats en vorm van de coulissen, en evenmin wat betreft de kosten van aanleg en onderhoud en een eventueel aan de zijde van [appellante] bestaande bereidheid om die kosten zelf te dragen.
2.9 In het voorgaande ligt besloten dat het bestaan van de kijkopening op de huidige plaats, in de huidige vorm en met de huidige omvang medebepalend is voor het oordeel van het hof dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Dat betekent dat ook in dit opzicht van [geïntimeerde] mag worden verwacht dat hij de bossingel onderhoudt.
2.10 In verband met hetgeen hierna naar aanleiding van de kwestie van de erfgrens zal worden overwogen, gaat het hof ervan uit dat zich binnen twee meter van de erfgrens geen hoogopschietende bomen bevinden, gerekend vanaf het midden van de voet van die bomen conform het in het tweede lid van art. 5:42 Burgerlijk Pro Wetboek bepaalde.
2.11 Uit het voorgaande – tezamen met hetgeen bij het tussenarrest is overwogen – volgt dat, voor zover het de bossingel betreft, de grieven falen en de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn.
2.12 Vervolgens is de kwestie van de erfgrens aan de orde. Het hof heeft bij het tus-senarrest [appellante] toegelaten tot het bewijs (a) van feiten en omstandigheden waaruit volgt waar de aanduiding van de erfgrens op het terrein zich ten tijde van het verlijden van de akte van 7 januari 1961 bevond en (b) van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit hebben gehad van de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en de positie waarop zich volgens de stellingen van [appellante] de erfgrens bevindt.
2.13 [appellante] heeft bij memorie na descente en getuigenverhoor haar eis verminderd, in die zin dat deze ten aanzien van de erfgrens tussen de percelen met de nummers 2595 en 3788 is komen te vervallen, zodat alleen de positie van de erfgrens tussen enerzijds de aan [appellante] toebehorende percelen met nummers 2459 en 2460 en anderzijds het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel met nummer 3788 aan de orde is.
2.14 [appellante] heeft als getuigen doen horen haar echtgenoot, [A.], alsmede [B.], rechtsvoorganger van [appellante]. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de getuige [A.] een schriftelijke verklaring overgelegd die ondertekend is door [C.], rechtsvoorganger van [appellante] en partij bij de leveringsakte van 7 januari 1961.
2.15 De akte van 7 januari 1961 verwijst naar een grensaanduiding op het terrein. Waaruit die aanduiding bestond, volgt uit de akte niet. Volgens de schriftelijke verklaring van [C.] was die aanduiding de ter plaatse aanwezig weideafrastering en verkeert die weideafrastering thans nog grotendeels in de originele staat. [C.] beroept zich in zijn verklaring onder meer op hetgeen tussen [D.] en hem is besproken over de positie van een toegangsweg naar onder meer de thans aan [appellante] toebehorende percelen. Deze verklaring van [C.] staat te veel op zichzelf om aan het onder 2.12 sub a bedoelde bewijs wezenlijk te kunnen bijdragen. De getuigenverklaring van [A.] berust vrijwel geheel op hetgeen de getuige van [C.] heeft gehoord en biedt daarom geen wezenlijke steun aan de geloofwaardigheid van die verklaring. [B.] heeft omtrent de situatie in 1961 niets verklaard.
2.16 Afgezien ervan dat [C.] zich in hetgeen thans ter plaatse zichtbaar is gemakkelijk kan vergissen, omdat sinds 1961 de plaatselijke omstandigheden in tal van opzichten zijn veranderd, geldt dat aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring wezenlijk afbreuk doet het veldwerk van het kadaster dat betrekking heeft op een uitmeting ter plaatse op 28 juni 1961 en dus klaarblijkelijk naar aanleiding van de leveringsakte van 7 januari 1961. Volgens dat veldwerk waren bij die uitmeting zowel [D.] als [C.] aanwezig. Weliswaar houdt de schriftelijke verklaring van [C.] in dat hij zich van deze uitmeting niets kan herinneren, maar het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de aantekeningen van de landmeter te twijfelen. Tussen partijen is niet in geschil dat de latere uitmeting van de kadastrale grens op verzoek van [geïntimeerde] rechtstreeks op bedoeld veldwerk is gebaseerd. Uit een en ander laat zich het feitelijk vermoeden afleiden dat de huidige kadastrale grens in 1961 mede door [C.] als erfgrens is aangewezen en ook dat toentertijd ter plaatse van de huidige kadastrale grens de grensaanduiding aanwezig was waarnaar de akte van 7 januari 1961 verwijst, waaruit die aanduiding dan ook moge hebben bestaan.
2.17 Ook uit de overige bewijsmiddelen laat zich niet afleiden dat de aanduiding van de erfgrens op het terrein zich ten tijde van het verlijden van de akte van 7 januari 1961 bevond op de door [appellante] bedoelde plaats. Uit het onder 2.16 bedoelde feitelijk vermoeden laat zich integendeel afleiden dat die aanduiding zich bevond op de positie van de kadastrale grens.
2.18 De subsidiaire grondslag voor het standpunt van [appellante] omtrent de positie van de erfgrens, namelijk verkrijgende verjaring, veronderstelt dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit hebben gehad van de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en de positie waarop volgens de stellingen van [appellante] de erfgrens zich bevindt. Het hof heeft van dat bezit dan ook bewijs opgedragen.
2.19 Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming voor de daarvoor geldende regels en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het hof verwijst naar artikel 3:108 Burgerlijk Pro Wetboek. Gelet op bedoelde maatstaf is een bij [C.] en zijn rechtsopvolgers levende overtuiging dat hun eigendom zich tot de weideafrastering uitstrekte, op zichzelf niet van belang. Dat [C.] en zijn rechtsopvolgers de grond tot aan de weideafrastering als “tuin” in gebruik hebben gehad, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat bezitsdaden hebben plaatsgevonden. In dit verband zijn mede de plaatselijke omstandigheden van belang, die meebrengen dat de bedoelde tuin zich in weinig van bos onderscheidde en slechts beperkt onderhoud vroeg. Ook het eventueel ter plaatse sprokkelen van haardhout valt niet te beschouwen als een uiterlijk feit waaruit het bezit van de bedoelde strook grond volgde. Ook de subsidiaire grondslag voor het standpunt van [appellante] omtrent de positie van de erfgrens is derhalve ondeugdelijk.
2.20 Uit het voorgaande volgt dat ook voor zover het de erfgrens betreft de grieven falen en de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn.
2.21 De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de vorderingen van [appellante], voor zover in hoger beroep vermeerderd, zullen worden afgewezen, met dien verstande dat het hof de voorwaardelijke veroordeling zal uitspreken als onder 2.3 bedoeld. Het hof zal [appellante], als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevraagde veroordeling van [appellante] tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van de proceskosten is toewijsbaar, met dien verstande dat het hof een termijn van twee weken (in plaats van twee dagen) redelijk acht.
3 Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 april 2005;
veroordeelt [geïntimeerde], voor het geval dat een of meer beplantingen waaruit de bossingel is samengesteld hoger zijn dan vier meter, tot het snoeien van die beplantingen, aldus dat de bossingel een maximale hoogte van vier meter heeft;
wijst de vorderingen van [appellante], voor zover in hoger beroep vermeerderd, voor het overige af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,— voor salaris procureur en op € 291,— voor griffierecht en bepaalt dat het bedrag van deze kosten binnen twee weken na heden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [appellante] tevens de wettelijke rente over bedoeld bedrag zal zijn verschuldigd;
verklaart dit arrest voor wat betreft de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van der Beek en Hillen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2007.
-----------------------------------------------------------
14 maart 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/615
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 23 juni 2004 en 27 april 2005, die de rechtbank Zwolle respectievelijk Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 27 april 2005 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 23 mei 2005 aangezegd van genoemd vonnis van 27 april 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht, en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw recht doende alsnog de vorderingen in conventie toe zal wijzen, welke vorderingen zij aldus heeft geformuleerd dat het hof:
– [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen eindarrest zijn medewerking te verlenen aan het aanpassen van de kadastrale vermelding van de eigendomsgrens tussen het perceel E 3788 enerzijds en de percelen van [appellante] E 2459 en 2460 en van [F.] E 2461 anderzijds, aan de feitelijk bestaande erfgrens in de vorm van de weideafrastering, zoals die thans nog aanwezig is langs de percelen 2459 en 2460, en langs het perceel 2461 nog in het veld te zien is waar die weideafrastering heeft gestaan, namelijk op een afstand van (minimaal) drie meter uit de eikenrij, aldus derhalve dat in het kadaster de plaats van de weideafrastering langs de percelen 2459 en 2460, en een lijn van minimaal drie meter buiten de eikenrij langs perceel 2461 zal worden aangehouden als de kadastrale eigendomsgrens;
– [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen eindarrest zijn medewerking te verlenen aan het inschrijven in de openbare (kadastrale) registers van de erfdienstbaarheid van licht en uitzicht ten behoeve van de percelen E 2459 en 2460 en ten laste van het perceel E 3788, zodanig dat vanaf de percelen E 2459 en E 2460 een blijvend vrij uitzicht zal bestaan over het perceel E 3788, en de eigenaar van het dienend erf geen struiken of hoog opschietende bomen aanwezig zal mogen hebben in de zichtlijnen vanaf de heersende erven, althans een zodanig geformuleerde erfdienstbaarheid van licht en uitzicht als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
– [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen eindarrest alle bomen en struiken op het perceel met kadastrale aanduiding Gemeente [woonplaats] sectie E nummer 3788 welke aldaar aanwezig zijn aansluitend aan de erfgrens met het perceel van [appellante] gemeente [woonplaats] sectie E nummer 2459 en E 2460, zoals weergegeven door middel van arcering op het uittreksel uit de kadastrale kaart welke bij inleidende dagvaarding d.d. 16 maart 2004 is overgelegd als productie 3, te verwijderen en verwijderd te houden en deze strook grond verder onbeplant te laten met hoog opschietende bomen en struiken;
– alsmede zal bepalen dat het eindarrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waaruit blijkt van volmacht tot medewerking van [geïntimeerde] aan de benodigde inschrijvingshandelingen met betrekking tot de ten deze genoemde erfdienstbaarheid, onder de bepaling dat het ten deze te wijzen arrest in de plaats treedt van de tot vestiging van de ten deze bedoelde erfdienstbaarheid bestemde akten of delen van zodanige akten; althans onder aanwijzing van een onzijdig persoon als vertegenwoordiger van [geïntimeerde], met bevel tot medewerking aan die onzijdig persoon namens [geïntimeerde] aan de ten deze benodigde inschrijvingshandelingen.
[appellante] heeft tevens geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in reconventie.
[appellante] heeft voorts geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instantiën en in conventie zowel als in reconventie, daaronder begrepen griffierecht en procureurssalaris, alsmede de kosten van het exploit van dagvaarding in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht, en heeft hij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met dien verstande dat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard;
II. [appellante] in haar (vermeerderde) vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan [appellante] haar vorderingen zal ontzeggen;
III. [appellante] zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, met bepaling dat deze kosten binnen twee dagen na het te dezen te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [appellante] tevens de wettelijke rente over deze kosten zal zijn verschuldigd.
2.4 Ter zitting van 24 januari 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. H.G. Ruis, advocaat te Meppel, en [geïntimeerde] door mr. L.R. van Hee, advocaat te Zwolle; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Ter zitting is aan [appellante] akte verleend van de overlegging van een aantal nieuwe producties. Bij dezelfde gelegenheid is aan [appellante] akte verleend van het deponeren van twee luchtfoto’s (depotnummer 03/2006).
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden vaststelling van de rechtbank en op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het navolgende vast.
3.2 Bij leveringsakte van 7 januari 1961 is door wijlen [D.] aan [C.] een perceel grond overgedragen, destijds kadastraal bekend gemeente [woonplaats], Sectie E en deel uitmakende van nummer 2370. Dat gedeelte is volgens de tekst van de akte “op het terrein kennelijk aangeduid”. Het aan [C.] overgedragen perceelsgedeelte is later gesplitst in drie kadastrale percelen met de nummers 2459, 2460 en 2461. Blijkens de desbetreffende leveringsakte heeft [E.] de eigendom van de percelen 2459 en 2460 op 6 februari 1981 verworven.
3.3 [appellante] is sedert 1 november 2000 eigenaar van een viertal percelen. Dat betreft naast de hiervoor reeds genoemde percelen met nummers 2459, 2460, de percelen met nummers 2595 en 2924. Op perceel 2460 bevindt zich een recreatiewoning. Dit perceel is overigens in gebruik als tuin en erf. De percelen 2459, 2595 en 2924 zijn bospercelen.
3.4 [geïntimeerde] is sinds 1994 eigenaar van het belendende perceel, kadastraal bekend Gemeente [woonplaats], sectie E nummer 3788 (voorheen nummer 2370). Dat perceel is in gebruik als weiland en verder staat er een woning op het perceel, die door [geïntimeerde] permanent wordt bewoond.
3.5 [F.] is thans eigenaar van het perceel met nummer 2461, dat onder meer grenst aan de percelen met nummers 3788 (van [geïntimeerde]) en 2460 (van [appellante]). Ten dienste van het perceel met nummer 2460 en ten laste van het perceel met nummer 2461 bestaat een erfdienstbaarheid van weg.
3.6 Nadat hij perceel 3788 in 1994 had verworven, heeft [geïntimeerde] op zijn perceel evenwijdig aan een weideafrastering tussen de percelen van [geïntimeerde] en [appellante], een brede singel met struiken en bomen geplant. Tegenover de sub 3.3 bedoelde woning is een strook van circa 8 meter breed onbeplant gelaten.
3.7 Bij brief van 17 juni 2001 deelt [geïntimeerde] [A.], echtgenoot van [appellante], onder meer het volgende mee:
"In een van onze eerste contacten heb ik je gewezen op de waarschijnlijkheid dat de afrastering niet de werkelijke scheiding aangeeft tussen jullie en ons perceel. Na enige meting heb je mij gemeld dat je mijn zienswijze onderschrijft: jullie hebben grond van ons als tuin in gebruik. Ik stel voor overleg te plegen over een gezamenlijke inspanning om afrastering en perceelscheiding in overeenstemming te brengen."
3.8 In reactie op die brief deelt [A.] [geïntimeerde] op 20 september 2001 schriftelijk mede dat de grond waar [geïntimeerde] op doelt door verjaring eigendom is van [appellante].
3.9 Het kadaster heeft op 27 april 2004 in opdracht van [geïntimeerde] de kadastrale grens uitgezet van het perceel met nummer 3788, voor zover dat grenst aan de percelen met nummers 2459, 2460, 2595 en 2924. Die grens komt overeen met de in 1961 uitgezette kadastrale grens.
3.10 Bij brieven van 12 januari 2003 en 5 mei 2004 heeft [geïntimeerde] aangekondigd een erfafscheiding (bestaande uit een circa één meter hoog hek van ronde palen en harmonicagaas) te plaatsen op de kadastrale perceelsgrens.
4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Het geschil heeft in hoofdzaak betrekking op twee vragen, namelijk in de eerste plaats de vraag of [appellante] zich kan verzetten tegen de aanwezigheid van een door [geïntimeerde] aan de rand van het aan hem toebehorende perceel met nummer 3788 aangeplante bossingel en in de tweede plaats de vraag op welke plaats de erfgrens tussen enerzijds genoemd perceel van [geïntimeerde] en anderzijds de percelen van [appellante] met nummers 2459, 2460, 2595 en 2924 en het perceel van [F.] met nummer 2461 is gelegen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie van [appellante] afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
4.2 Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
4.3 Wat betreft de vraag of [appellante] zich kan verzetten tegen de aanwezigheid van de bossingel heeft [appellante] zich in de eerste plaats beroepen op het ontstaan van een erfdienstbaarheid van licht en uitzicht, hetzij door bestemming, hetzij door verjaring.
4.4 Het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming op de voet van artikel 747 Burgerlijk Pro Wetboek (oud) zou veronderstellen dat [D.] vóór 7 januari 1961 het thans aan [geïntimeerde] en de thans aan [appellante] toebehorende percelen in een zodanige toestand heeft gebracht, dat er tussen beide een verhouding als van een heersend en een dienend erf bestaat. Dat is reeds daarom niet het geval omdat de thans aan [appellante] toebehorende percelen destijds onbebouwd waren. Volgens artikel 727 Burgerlijk Pro Wetboek (oud) heeft het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht of van licht immers betrekking op de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf om vensters of lichten te maken, hetgeen de aanwezigheid van een gebouwde opstal veronderstelt.
4.5 Bij het voorgaande komt nog dat [appellante] een bescherming tegen een aantasting van het uitzicht niet aan een erfdienstbaarheid van licht of uitzicht in de zin van artikel 727 Burgerlijk Pro Wetboek (oud) zou kunnen ontlenen, doch uitsluitend aan een erfdienstbaarheid die het aan [geïntimeerde] als eigenaar van het dienend erf verbiedt om zijn perceel geheel of gedeeltelijk met struiken of bomen te beplanten, eventueel naast een verbod om dat perceel te bebouwen. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1981, NJ 1981, 664.
4.6 [appellante] heeft zich er nog op beroepen dat destijds bij [D.] (en [C.]) de bedoeling heeft bestaan om aan de thans aan [appellante] toebehorende percelen een blijvend vrij uitzicht te verschaffen. Ook indien die bedoeling daadwerkelijk heeft bestaan, volgt daaruit niet dat door bestemming een erfdienstbaarheid is ont-staan, omdat bedoelde bedoeling niet tot uitdrukking komt in een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid.
4.7 Er is derhalve door bestemming geen erfdienstbaarheid ontstaan.
4.8 Ook het beroep van [appellante] op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring is ondeugdelijk. Een erfdienstbaarheid die de bevoegdheid geeft om te verhinderen dat het uitzicht over het erf van een buurman wordt weggenomen, kan enkel bestaan indien zo’n erfdienstbaarheid door een titel is gevestigd en niet wanneer zij door verjaring is verkregen. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1984, NJ 1985, 84, alsmede naar het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1970, NJ 1970, 192.
4.9 Van de zijde van [appellante] is ter gelegenheid van het pleidooi betoogd dat het onderhavige geval zich van de aan de Hoge Raad voorgelegde gevallen in die zin onderscheidt, dat in laatstbedoelde gevallen sprake was van illegaliteit, dat wil zeggen van in strijd met het burenrecht aangebrachte vensters of lichten, terwijl in het onderhavige geval daarvan nimmer sprake is geweest, omdat nimmer vensters of lichten zijn aangebracht op een afstand die volgens de bepalingen van het burenrecht niet is toegelaten. Zij ziet er daarbij echter aan voorbij dat dit onderscheid met de aan de Hoge Raad voorgelegde gevallen reeds daarom niet tot de conclusie kan leiden dat in het onderhavige geval wél een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, omdat het ontbreken van bedoelde illegaliteit impliceert dat van een zichtbare erfdienstbaarheid geen sprake is, omdat de gedurende de verjaringstermijn bestaande toestand niet in enig opzicht in strijd met de bepalingen van het burenrecht was.
4.10 Wat betreft de vraag of [appellante] zich kan verzetten tegen de aanwezigheid van de bossingel heeft [appellante] zich in de tweede plaats beroepen op onrechtmatige hinder en misbruik van bevoegdheid. Om die grondslagen behoorlijk te kunnen beoordelen, acht het hof het noodzakelijk dat het de situatie ter plaatse zelf in ogenschouw kan nemen. Het hof zal dan ook een plaatsopneming door deze kamer bevelen. Ter plaatse zal het hof bovendien met partijen compareren.
4.11 Wat betreft de vraag op welke plaats de erfgrens tussen enerzijds genoemd perceel van [geïntimeerde] en anderzijds de percelen van [appellante] met nummers 2459, 2460, 2595 en 2924 en het perceel van [F.] met nummer 2461 is gelegen, overweegt het hof als volgt.
4.12 Met betrekking tot de grens tussen het perceel van [geïntimeerde] en dat van [F.] heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat alleen [F.] zelf als eiseres kan optreden. Op zichzelf betoogt [appellante] daartegen terecht dat zij haar erfdienstbaarheid tegen een ieder geldend kan maken. Haar vordering echter strekt tot aanpassing van de kadastrale gegevens. Voor zover het betreft de grens tussen het perceel van [geïntimeerde] en dat van [F.] kon [appellante] díé vordering niet instellen zonder [F.] mede in rechte te betrekken. Het is immers rechtens noodzakelijk dat de beslissing omtrent eventuele correctie van kadastrale gegevens ten aanzien van [geïntimeerde], [appellante] én [F.] in eenzelfde zin luidt.
4.13 Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellante] nog aangeboden om een schriftelijke verklaring van [F.] in het geding brengen, inhoudende dat zij het met standpunt van [appellante] omtrent de positie van de erfgrens eens is, maar dat is onvoldoende, omdat een zodanige verklaring er niet toe kan leiden dat aan een onherroepelijke beslissing in deze procedure mede ten opzichte van [F.] gezag van gewijsde zal toekomen.
4.14 Uit het voorgaande volgt dat het hof [appellante] in haar vermeerderde vordering niet-ontvankelijk dient te verklaren voor zover die vordering betrekking heeft op de grens tussen het perceel van [geïntimeerde] en dat van [F.].
4.15 Wat betreft de erfgrens tussen het perceel van [geïntimeerde] en de aan [appellante] toebehorende percelen is relevant het door [appellante] gedane bewijsaanbod omtrent de positie van de aanduiding van de erfgrens op het terrein begin 1961, zoals daarnaar in de notariële akte van 7 januari 1961 wordt verwezen. Volgens [appellante] is [C.] nog in leven en kan deze daaromtrent een verklaring afleggen. Het hof zal spoedshalve – dat wil zeggen voor het geval dat ter comparitie niet een regeling wordt bereikt die mede op de positie van de erfgrens betrekking heeft – [appellante] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt waar de aanduiding van de erfgrens op het terrein zich ten tijde van het verlijden van de akte van 7 januari 1961 bevond.
4.16 [appellante] beroept zich wat betreft de positie van de erfgrens subsidiair op verkrijgende verjaring. Het hof zal – eveneens spoedshalve – [appellante] tevens toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit hebben gehad van de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en de positie waarop zich volgens de stellingen van [appellante] de erfgrens bevindt.
4.17 Het hof zal tijdens de onder 4.10 bedoelde plaatsopneming en comparitie van partijen mede aan de positie van de erfgrens aandacht besteden.
4.18 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5 Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat deze kamer, vergezeld van de griffier, op een nader door haar te bepalen dag en tijdstip de plaatselijke gesteldheid zal opnemen als hiervoor bedoeld en dat daarvan binnen twee weken na de plaatsopneming proces-verbaal zal worden opgemaakt en aan partijen zal worden toegezonden;
bepaalt dat partijen in persoon, tezamen met hun raadslieden, ter gelegenheid van de in de vorige alinea bedoelde plaatsopneming voor deze kamer zullen verschijnen op een neutrale, door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtiging, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag der plaatsopneming en comparitie in kopie aan de wederpartij en aan het hof (in viervoud) toe te zenden;
bepaalt dat de verhinderingen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei en juni 2006 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 28 maart 2006 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der plaatsopneming en comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
laat – voor het geval dat ter comparitie niet een regeling wordt bereikt die mede op de positie van de erfgrens betrekking heeft – [appellante] toe tot het onder 4.15 en 4.16 bedoelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellante] bedoeld bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van der Beek en Hillen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2006.