Uitspraak
19 december 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 04/1186
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats],
2. [appellant sub 2], wonende te [woonplaats],
3. [appellant sub 3], wonende te [woonplaats],
4. [appellant sub 4], wonende te [woonplaats],
5. [appellant sub 5], wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. P.J.M. van Wersch,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Bedrijfsmakelaardij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. W.J.G.M. van den Broek.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank Arnhem heeft op 1 oktober 2003 een tussenvonnis en op 1 september 2004 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen appellanten (hierna gezamenlijk in meervoud te noemen: [appellanten]) als gedaagden in conventie / eisers in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in conventie / verweerster in reconventie. Afschrift van het eindvonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploit van 25 november 2004 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen (de vermelding van een tussenvonnis van 28 januari 2004 berust kennelijk op een vergissing, het hof gaat ervan uit dat is bedoeld het tussenvonnis van 1 oktober 2003) met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij hebben [appellanten] gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de bestreden vonnissen in conventie en in reconventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen in conventie alsnog volledig zal afwijzen en de door [appellanten] in reconventie ingestelde vorderingen alsnog volledig zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellanten] te betalen het bedrag van € 15.342,38 (zijnde het bedrag dat [appellanten] onder dreiging van executie ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de valutadatum van de betaling tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] het appèl tegen het tussenvonnis ingetrokken en tegen het eindvonnis twee grieven aangevoerd, één productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd overeenkomstig het petitum in de appèldagvaarding.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
2.4 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 september 2004 onder 1.1 t/m 1.13 de feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De onderhavige zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is wegens een tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [appellanten] gesloten beheersovereenkomst. [appellanten] hadden een bedrijfsruimte verhuurd door bemiddeling van [geïntimeerde], die ook was belast met de verdere afwikkeling van deze huurovereenkomst, inclusief het incasseren van de verschuldigde huurpenningen. De huurder, [A.], is in gebreke gebleven de huur te voldoen en is uiteindelijk failliet verklaard, waardoor [appellanten] een aanzienlijk bedrag (door hen gesteld op ruim € 80.000) zijn misgelopen. [appellanten] stellen [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk en vorderen in reconventie € 20.000 ter zake van schadevergoeding. Daarnaast vorderen zij f 12.000 (€ 5.445,36) ter zake van een door de huurder (aan [geïntimeerde]) betaalde waarborgsom, in totaal derhalve € 25.445,36. In conventie waren aan de orde een vordering van [geïntimeerde] ten bedrage van € 16.219,75 ter zake van door haar onverschuldigd betaalde voorschotten op huurtermijnen en een vordering ten bedrage van € 4.233,91 ter zake van haar toekomend honorarium tot en met 2003 alsmede incassokosten. De vordering betreffende de betaalde voorschotten is bij conclusie van repliek in conventie verminderd (verrekend) met het bedrag van f 12.000 (€ 5.445,36) dat [geïntimeerde] nog verschuldigd was aan [appellanten] wegens een door de huurder betaalde borgsom.
4.2 De rechtbank heeft de conventionele vordering ter zake van de onverschuldigd betaalde voorschotten toegewezen (verminderd met de aan [appellanten] toekomende borgsom). Hiertegen is in appèl niet opgekomen. Ter zake van het honorarium heeft de rechtbank geoordeeld dat de tussen partijen gesloten beheersovereenkomst geacht moet worden door [appellanten] te zijn opgezegd per 15 september 2002. Hierbij hebben beide partijen zich neergelegd zodat dit in hoger beroep vast staat. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat [geïntimeerde] dan aanspraak kan maken op haar honorarium over de periode van 1 juli 2002 tot 15 september 2002, zijnde € 443,99, inclusief BTW. Dit bedrag is in conventie toegewezen en hiertegen is grief 2 van [appellanten] gericht. De vordering om de veroordeling van [appellanten] hoofdelijk te doen zijn is door de rechtbank afgewezen en hiertegen is geen appèl ingesteld. Datzelfde geldt voor de afwijzing van de vordering tot betaling van de incassokosten.
In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat (voor zover er al sprake zou zijn geweest van wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde]) correcte nakoming blijvend onmogelijk was, dat een ingebrekestelling vereist was om het verzuim te doen intreden en, zo heeft de rechtbank geoordeeld, dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] niet door [appellanten] in gebreke is gesteld. Omdat [geïntimeerde] niet in verzuim verkeerde, kunnen [appellanten] geen aanspraak maken op schadevergoeding zodat de reconventionele vordering geheel is afgewezen. Hiertegen keert zich de eerste grief van [appellanten].
4.3 De kern van het verwijt dat [geïntimeerde] wordt gemaakt, is dat zij verzuimd zou hebben tijdig in te grijpen toen de huurder [A.] in gebreke bleef met het betalen van de huurpenningen, dat zij verzuimd heeft de niet betaalde helft van de contractuele waarborgsom in te vorderen en dat zij verzuimd heeft [appellanten] van een en ander tijdig en voldoende duidelijk op de hoogte te brengen. Volgens [appellanten] was in de onderhavige situatie een ingebrekestelling niet noodzakelijk om het verzuim te doen intreden, onder andere omdat de regeling van artikel 6:74 e.v. BW alleen ziet op vertragingsschade en [appellanten] uitsluitend gevolgschade vordert en voorts omdat de op [geïntimeerde] rustende contractuele plichten voortdurende verplichtingen zijn zodat er bij een tekortkoming daarin steeds sprake is van onmogelijkheid tot nakoming.
[geïntimeerde] betwist te zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen. Bovendien is zij nooit in verzuim gebracht door een ingebrekestelling, terwijl dat wel noodzakelijk was voor schadeplichtigheid.
Tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde]
4.4 Ingevolge de tussen partijen bestaande overeenkomst was [geïntimeerde] belast met het feitelijke beheer van het verhuurde pand. Zo droeg zij zorg voor het onderhoud van het pand en het technisch beheer, de contacten met de huurder, de inning van de huurpenningen en overige administratieve aangelegenheden. In feite verrichtte zij namens de eigenaren, [appellanten], alle werkzaamheden die liggen op de weg van een eigenaar/verhuurder. Als opdrachtnemer diende [geïntimeerde] bij deze werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW Pro), diende zij gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever (artikel 7:402 BW Pro) en diende zij de opdrachtgever op de hoogte te houden van haar werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en daarvan verantwoording af te leggen (artikel 7:403 BW Pro). De onderhavige zaak spitst zich toe op de invordering van de verschuldigde huurpenningen.
De verplichtingen van [geïntimeerde] in dat verband worden hierdoor gekenmerkt dat deze niet op voorhand concreet en duidelijk zijn. Een verhuurder die wordt geconfronteerd met slecht betalingsgedrag van zijn huurder kan immers op verschillende manieren daarop reageren. Hij kan ervoor kiezen niets te doen en het slechte betalingsgedrag op z'n beloop laten, maar dat is in de praktijk geen reële optie. Hij kan er ook voor kiezen terstond een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie in te stellen (waarbij er een keuzemogelijkheid bestaat voor diverse procedures en instanties: een bodemprocedure of een kort geding, kantonrechter of voorzieningenrechter in de sector civiel). Tussen deze uitersten bestaat een waaier van mogelijkheden om op het slechte betalingsgedrag te reageren en te pogen hierin verandering te brengen. Al deze mogelijkheden dienen te worden afgewogen en beoordeeld op hun goede en kwade kansen. Zo kan het in voorkomende gevallen geraden zijn de huurder uitstel van betaling te verlenen in de verwachting dat de betalingen in de nabije toekomst zullen worden hervat teneinde op die wijze te voorkomen dat het gehuurde na een - gedwongen - ontruiming tijdelijk leeg staat. Ook in de wijze waarop de huurder kan worden aangemaand om de huurpenningen tijdig te voldoen is variatie mogelijk, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Kortom, de verhuurder die wordt geconfronteerd met slecht betalingsgedrag van een huurder, heeft tal van reactiemogelijkheden en dient tal van afwegingen te maken, afgestemd op de omstandigheden van het geval.
4.5 [geïntimeerde] heeft er kennelijk voor gekozen om [A.] eerst de gelegenheid te geven de huurachterstand in te lopen. Uit de ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg overgelegde bundel stukken betreffende de verhuur aan [A.], waaronder de door [geïntimeerde] aan [appellanten] verstrekte kwartaaloverzichten, kan het volgende worden afgeleid.
Het pand is met ingang van 1 september 2000 verhuurd aan [A.], die daarin een woninginrichtingswinkel exploiteerde. In het tweede kwartaal van 2001 is een huurachterstand van drie maanden ontstaan (zie de huurafrekening per 15 juni 2001: f 19.527,60 excl. BTW). De incasso van deze vordering is in juni 2001 uit handen gegeven aan een deurwaarderskantoor. Per 20 september 2001 was de achterstand blijkens het kwartaaloverzicht vier maanden (f 26.036,80 excl. BTW). Door tussenkomst van de deurwaarder is een betalingsregeling getroffen, die erin resulteerde dat in juli en augustus 2001 enkele betalingen van [A.] werden ontvangen. Omdat deze betalingsregeling niet consequent werd nagekomen, heeft de deurwaarder in opdracht van [geïntimeerde] op 6 november 2001 [A.] gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen met de vordering tot ontbinding en ontruiming. De achterstand bedroeg toen f 35.167,60. [A.] heeft in die procedure op 14 december 2001 voor antwoord gediend, gevolgd door de conclusie van repliek op 11 januari 2002 en de conclusie van dupliek op 1 februari 2002. Bij vonnis van 15 maart 2002 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ontbonden, de ontruiming gelast en [A.] onder meer veroordeeld tot betaling van € 16.734,92 ter zake van achterstallige huurpenningen alsmede een bedrag aan boeterente en buitengerechtelijke kosten. Op 25 maart 2002 is dit vonnis betekend aan [A.]. De gedwongen ontruiming, die was gepland voor 23 mei 2002, is vervolgens niet doorgegaan omdat [A.] op 15 mei 2002 in staat van faillissement is verklaard en de rechter-commissaris een afkoelingsperiode had ingesteld. Bij brief van 2 juli 2002 heeft de curator [geïntimeerde] medegedeeld dat het pand ontruimd is. De vordering van [appellanten] is tot € 34.744,87 geplaatst op de lijst van voorlopig erkende vorderingen, terwijl de vordering ter zake van het gebruik na de faillietverklaring ad € 9.882,55 is erkend als boedelschuld (brief van de curator d.d. 9 augustus 2002).
4.6 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, achteraf bezien, [geïntimeerde] kordater had kunnen optreden, maar dat haar handelwijze tegelijkertijd onder de toen bekende omstandigheden niet als tekortschieten kan worden aangemerkt, mede in aanmerking genomen dat haar uit de beheersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet duidelijk waren geconcretiseerd in die zin dat voor haar duidelijk was dat [appellanten] wilden dat zij slechts op één bepaalde wijze zou reageren op het niet tijdig voldoen van de huurpenningen (namelijk aansturen op beëindiging van de huurovereenkomst op zo kort mogelijke termijn).
4.7 Het hof verenigt zich ook met de overweging van de rechtbank in rov. 13 van haar eindvonnis dat [geïntimeerde] tijdig voldoende informatie heeft verschaft aan [appellanten] en dat laatstgenoemden, zo zij daarover vragen hadden, nadere inlichtingen hadden kunnen en moeten vragen. Ook ten aanzien van de restant-waarborgsom ad f 12.000 onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft eerst bij brief van 17 september 2001 [A.] aangemaand tot betaling daarvan over te gaan en heeft eerst in het kwartaaloverzicht van 28 september 2001 en vervolgens bij brief van 19 december 2001 [appellanten] hiervan in kennis gesteld. Dit is echter onvoldoende zwaarwegend, temeer nu niet aannemelijk is dat, waar [A.] al in gebreke was in de tijdige voldoening van de huurpenningen, hij op eerste aanmaning het bedrag van f 12.000 wel zou hebben voldaan zonder tegelijkertijd de huurachterstand verder te laten oplopen dan nu het geval is geweest.
4.8 Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde]. Reeds hierop stuit de vordering van [appellanten] af.
Verzuim aan de zijde van [geïntimeerde]
4.9 Indien zou moeten worden uitgegaan van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], verenigt het hof zich met de beslissing van de rechtbank inzake het vermeende verzuim van [geïntimeerde]. Juist in verband met de hiervoor vermelde omstandigheid dat op wanbetaling door een huurder op verschillende wijzen kan worden gereageerd en dat telkens een belangenafweging aan de hand van de dan geldende concrete situatie moet worden gemaakt, had het op de weg van [appellanten] gelegen om, zo zij het niet eens waren met de door [geïntimeerde] gevolgde handelwijze, zulks onomwonden en helder duidelijk te maken en [geïntimeerde] een termijn te stellen en aan te geven welke concrete incasso- c.q. ontruimingsmaatregelen zij verlangden. Nakoming door [geïntimeerde] van haar uit de beheersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen was immers nog steeds mogelijk, nu nog steeds de mogelijkheid bestond dat [A.] de huurachterstand zou aanzuiveren. De stelling dat er sprake is van gevolgschade en niet van vertragingsschade wordt dan ook van de hand gewezen.
4.10 Niet gezegd kan worden dat er sprake was van een ongelijke positie wat betreft deskundigheid en ervaring, in aanmerking genomen dat het hier betreft de invordering van achterstallige huurpenningen, waarvoor geen bijzondere deskundigheid nodig is. Waar het om gaat, is dat [appellanten], zo zij ontevreden waren met de handelwijze van [geïntimeerde], haar zulks hadden moeten laten weten en haar een nadere termijn hadden moeten stellen om onverwijld de door [appellanten] gewenste maatregelen te nemen teneinde aldus haar uit de beheersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nader te omlijnen en [geïntimeerde] nog een laatste kans te geven haar verplichtingen op de door [appellanten] gewenste wijze na te komen.
4.11 [appellanten] hebben nog gesteld dat [...] als vertegenwoordigster van de kinderen [appellanten], regelmatig met de directeur van [geïntimeerde] telefonisch contact heeft gehad waarbij zij haar verbazing erover uitsprak dat een huurder zo maar kan blijven zitten zonder de huur te betalen en waarbij zij aandrong op spoedige ontruiming. Volgens [appellanten] heeft de directeur van [geïntimeerde] deze mededelingen niet serieus genomen en heeft hij telkens gezegd dat het wel goed zou komen en dat [appellanten] gewoon moesten afwachten. Ook indien van de juistheid hiervan zou worden uitgegaan ([geïntimeerde] heeft een en ander betwist), betekent dat nog niet dat [appellanten] daaruit hadden kunnen afleiden dat [geïntimeerde] zou tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis. Er moge een verschil van inzicht bestaan hebben tussen [geïntimeerde] en [appellanten] over de wijze waarop diende te worden gereageerd op het slechte betalingsgedrag van [A.], maar dan hadden [appellanten] juist om die reden klip en klaar aan [geïntimeerde] moeten duidelijk maken wat en binnen welke termijn concreet van haar verwacht werd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] een dergelijke uitdrukkelijke opdracht (hetgeen iets anders is dan vragen of suggesties in een telefonisch overleg) naast zich neer zou hebben gelegd, hetgeen ook niet voor de hand ligt in de onderhavige situatie. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.12 Waarom, uitgaande van de situatie dat [geïntimeerde] wanprestatie zou hebben gepleegd, een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellanten] aanvoeren (memorie van grieven onder 3.16), is het hof niet duidelijk. [appellanten] hebben daarvoor geen andere argumenten op tafel gelegd dan die, welke hiervoor reeds zijn verworpen. Dat het onmogelijk was voor [appellanten] om een - aan de eisen van de wet beantwoordende - ingebrekestelling te doen uitgaan (memorie van grieven onder 3.14), vermag het hof niet in te zien. Indien [appellanten] op enig moment erop gestaan zouden hebben dat terstond gerechtelijke stappen zouden worden ondernomen tegen [A.], hadden zij [geïntimeerde] zulks kunnen laten weten.
Het honorarium van [geïntimeerde]
4.13 In de tweede grief bestrijden [appellanten] de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] nog honorarium toekomt over de periode van 1 juli 2002 tot 15 september 2002, namelijk een evenredig deel van € 444,72 excl. BTW per kwartaal, zijnde € 443,99 incl. BTW. Volgens hen is het honorarium over het derde kwartaal verdisconteerd in de eindafrekening van 18 september 2002.
4.14 In eerste aanleg werd aanvankelijk gevorderd betaling van een bedrag van € 16.219,75 ter zake van onverschuldigd betaalde voorschotten. Daarnaast € 4.233,91 ter zake van honorarium tot eind 2003. De eerste vordering is (in appèl onbestreden) toegewezen met dien verstande dat [geïntimeerde] haar vordering had verminderd met het door haar nog verschuldigde bedrag van € 5.445,36 ter zake van de waarborgsom die aan [appellanten] toekomt.
De tweede vordering betreft het honorarium tot 15 september 2002, de datum waarop de overeenkomst geacht moet worden te zijn geëindigd. Ook dit bedrag is door de rechtbank toegewezen. Naast deze bedragen heeft de rechtbank geen ander bedrag toegewezen. De stelling dat de rechtbank [geïntimeerde] tweemaal honorarium heeft toegekend, is dus onjuist.
De stelling dat het honorarium al was opgenomen in de eindafrekening van 18 september 2002 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) moge op zichzelf juist zijn, maar dit kan evenmin de conclusie dragen dat het honorarium twee maal is betaald, nu niet gesteld of gebleken is dat deze eindafrekening door [appellanten] is betaald. In de brief van [geïntimeerde] d.d. 24 november 2002 (productie 7 bij voormelde conclusie) is vermeld dat ter zake van deze eindafrekening geen betaling is ontvangen, terwijl in de brief van mr. Bergkamp d.d. 17 oktober 2002 (productie 9 bij voormelde conclusie) eveneens is vermeld dat dit bedrag niet is betaald. Grief 2 faalt daarmee.
Slotsom
De grieven falen en het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. Het appèl tegen het tussenvonnis is ingetrokken, zodat het hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk is. Als de in het ongelijk gestelde partij worden [appellanten] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 1 oktober 2003;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 1 september 2004;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,- voor salaris van de procureur en op € 480,- voor griffierecht;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Van Wijland-Kalkman en Van der Beek en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 december 2006.