Uitspraak
26 september 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/966
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Natuursteen Industrie Almelo B.V.,
handelend onder de naam [geïntimeerde] Natuursteen Industrie Almelo B.V.,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.P. Lomans.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 31 mei 2005. Ingevolge dat tussenarrest heeft een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Het deskundigenbericht van G. Cortlever te Diemen van 14 oktober 2005, met als bijlage het rapport van Gesteente-expertisebureau Rockview te Amsterdam van 21 september 2005, (hierna: het deskundigenbericht) is op 18 oktober 2005 ter griffie van het hof ontvangen.
1.2 Daarna heeft [appellant] een conclusie na deskundigenbericht genomen, waarna [geïntimeerde] een conclusie na deskundigenbericht heeft genomen.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De motivering van de beslissing in het principaal appèl
2.1 De deskundige (hierna: Cortlever) heeft in samenspraak met partijen besloten om de vloertegels en de gebruikte specie te laten onderzoeken door Gesteente-expertisebureau Rockview te Amsterdam. De bevindingen van Rockview zijn neergelegd in het rapport van 21 september 2005, dat als bijlage bij het deskundigenbericht is gevoegd. Bij brief van 5 november 2005 heeft Cortlever de door de raadsman van [appellant] in zijn brief van 21 oktober 2005 gestelde vragen beantwoord. Bij brief van 25 november 2005 heeft Cortlever de door de raadsman van [geïntimeerde] in zijn brief van 14 november 2005 gestelde vragen beantwoord. Een kopie van de brieven van 5 november 2005 en 25 november 2005 heeft Cortlever telkens aan de advocaat van de wederpartij en aan het hof toegezonden. Het hof beschikt niet over de brieven van de raadslieden van partijen van respectievelijk 21 oktober 2005 en 14 november 2005. Cortlever heeft het deskundigenbericht naar aanleiding van de door de raadslieden van partijen gestelde vragen niet aangepast.
2.2 Uit het rapport van Rockview blijkt, voor zover hier van belang, het volgende.
“(...)
E) Ten gevolge van de aanwezigheid van microporiën in de cement, is capillair vochttransport (tegen de zwaartekracht in) door de cement mogelijk. Dergelijk vochttransport treedt op tijdens de droging van de legmortel, waarbij vocht naar het tegeloppervlak (= verdampingsfront) wordt getransporteerd.
F) Tegels verkleuren, wanneer: (1) opwaarts capillair vochttransport optreedt en (2) door het vocht tevens opgelost oranje-bruin pigment wordt meegevoerd. Hierdoor ontstaat een oranje-bruine verkleuring op het tegeloppervlak en een oranje-bruine verkleurde zone direct onder het tegeloppervlak. Dit is de zone waarin het pigment, dat niet vluchtig is, of aan de lucht kan verdampen, in het marmer wordt aangerijkt: het transportmedium (= water) verdampt en laat het oranje-bruine pigment als residu achter (= verkleuring).
(...)
J) Het toeslagzand is voor bijna 99% vrij van oranje-bruin pigment; het is immers een bijna zuiver kwartszand.
K) In de trascement zijn daarentegen zwarte korreltjes aanwezig en bovendien vliesjes van oranje-bruin pigment, zoals te zien is op foto 4. Dit pigment is oplosbaar in water onder het alkalische milieu van de cementpasta en is hierdoor mobiel. Hierdoor wordt de cementsteen wolkig bruin gekleurd, maar kan het opgeloste pigment ook met het capillair opwaarts uittredende vocht door de Carrara-tegels heen naar het tegeloppervlak worden getransporteerd, met verkleuring van de tegels tot gevolg.
L) Gezien de punten J en K, is het pigment niet aanwezig in het toeslagzand, maar in de gebruikte cement, een op zich opmerkelijke constatering, omdat in het algemeen het minerale pigment juist in het toeslagzand aanwezig is en niet in de cement. (...).”
2.3 Cortlever heeft in het deskundigenbericht de in het tussenarrest van 31 mei 2005 gestelde vragen, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord:
ad vraag 1 en 1a:
Bianco Carrara is verdeeld in de soorten: Bianco Unito A tot en met D, Bianco Venato A tot en met D, Bianco Brouillé, Bianco Arni, Bianco Madielle, Bianco Venato Gioia en Uliano Venato.
[appellant] heeft vloertegels besteld van de kwaliteit Bianco Carrara Venato C 1e keus.
ad vraag 2:
C-kwaliteit staat hoofdzakelijk voor kleurstelling en heeft een grote “range”. De steen is een natuursteenproduct. Blokken zijn zelden alleen maar C-kwaliteit; er zit verloop in. In de tegelhandel spreekt men over C-D kwaliteit en D-kwaliteit. C-kwaliteit sec is in grote hoeveelheden moeilijk te krijgen. Bovendien hoeft C-kwaliteit van de ene groeve niet exact te lijken op die van een andere groeve door verschil van karakter in de aderen. Er zijn honderden groeven en groefjes. C-kwaliteit heeft niet met “clair” te maken. Dat is met betrekking tot Carrara marmer een onbekend begrip.
ad vraag 3:
De toevoeging “eerste keus” bestaat niet officieel maar wordt door Italiaanse producenten en Nederlandse handelaren gehanteerd voor maatvastheid, goede kwaliteit van de bewerking en onvolkomenheden in het materiaal, gaatjes of scheuren.
ad vraag 4 en 4a:
De aan [appellant] geleverde vloertegels bestaan voor circa 50% uit C-kwaliteit. De andere helft van de geleverde vloertegels bestaat uit C-D en D-kwaliteit, uit andere typen hiervoor genoemd onder a. en uit enkele tegels Bardiglio.
De aan [appellant] geleverde tegels zijn eerste keus.
ad vraag 4b:
Het is goed mogelijk de kwaliteit van de vloertegels te bepalen ondanks de verkleuringen. De vochtigheidsgraad van de vloertegels en de ondergrond is normaal en dus in dit opzicht niet meer van belang.
ad vraag 5, 5a en 7:
Alle soorten Carrara marmer zijn ontvankelijk voor verkleuring. Men kan eigenlijk niet spreken over mindere kwaliteit. De steen wordt beoordeeld op kleur en tekening. Het is wel zo dat als de steen gaat verkleuren, dat zich bij de adering sneller manifesteert dan bij de witte vlakken omdat het materiaal ter plaatse van de aderen poreuzer is dan bij de witte vlakken. Als verkleuring optreedt, zal dit na enige tijd ook bij de witte vlakken zichtbaar zijn.
Het is niet zo dat de verkleuringen niet of in mindere mate zouden zijn ontstaan indien het afgeleverde marmer aan de overeengekomen C-kwaliteit, eerste keus, had voldaan.
ad vraag 10 en 10a:
De verkleuringen zijn van onderaf in de tegels gekomen en praktisch gezien niet te verwijderen. Het is mogelijk tegels te vervangen zonder de omliggende tegels te beschadigen. Dit biedt geen praktische oplossing.
ad vraag 11:
De vloeren zijn goed gelegd en voldoen in technisch opzicht aan alle eisen.
ad vraag 12:
De geelverkleuringen hebben een waardedrukkend effect op de vloeren.
ad vraag 13:
De vloeren zijn thans droog en zijn niet meer aan kleurverandering onderhevig.
ad vraag 16:
Bedrijven die problemen hebben gehad met betrekking tot de gevoeligheid van het tegelmateriaal, waarschuwen hun klanten duidelijk voor de risico’s van Carrara marmer. Ook het Voorlichtingscentrum waarschuwt hiervoor sinds minstens 10 jaar in verschillende publicaties.
Uit de nadere toelichting op pagina 7 van het deskundigenbericht blijkt het volgende:
De oorzaak van de verkleuring is, volgens het rapport van Rockview, gelegen in het geleverde trascement. Dat is opmerkelijk omdat voor het leggen van natuursteen in het algemeen en van wit marmer in het bijzonder al tientallen jaren trascement wordt toegepast, juist om verkleuring te voorkomen.
Trascement bestaat uit Portlandcement en trasmeel, een natuurproduct. Het trascement is aan [geïntimeerde] geleverd door Van Buren Bouwmaterialen B.V. te Nijverdal die het trascement heeft betrokken van de importeur van trascement in Nederland, Cemtac te Heemstede. Het aan [appellant] geleverde trascement is Märker trascement afkomstig uit Beieren en bevat 65 tot 79% Portlandcement. Dit is erg veel en in de natuursteenwereld niet bekend. In Portlandcement zit mineraal pigment. Hoe groter het deel Portlandcement in het trascement, des te meer kans op problemen. Toen het trascement in Nederland tot toepassing kwam, was de leverancier Tubag, een cementfabriek in de Eiffel. In dat trascement zat en zit maximaal 60% Portlandcement.
De conclusie van het deskundigenrapport luidt:
“1. De vloer bestaat voor ca. 50% uit Bianco Carrara Venato C-kwaliteit en verder uit Bianco Brouillé, Bianco Arni, Bianco Madielle, Bianco Venato Gioia enz.,(...).
De oorzaak van de aanwezigheid van verschillende typen Carrara in de partij is de korte levertijd. Het is niet mogelijk in 3 maanden tijd een homogene partij tegels 40 x 40 voor 1.500 m2 te leveren. Men dient te voren met een goede leverancier de toleranties (lees: toegestane afwijkingen) af te spreken en deze dan ruim de tijd te geven het materieel te verkrijgen en te verwerken. De termijn hiervoor voor een dergelijke oppervlakte is tenminste een half jaar. De prijs per m2 zal door deze selectie aanzienlijk hoger zijn dan die voor normale tegels uit de handel.
2. De oorzaak van de verkleuring is het trascement.”
2.4 Partijen hebben de uitkomsten van het deskundigenbericht niet bestreden. Cortlever heeft het kantoorpand waarin de vloertegels zijn gelegd in het bijzijn van partijen en hun raadslieden bezocht en heeft zich bij de beantwoording van de aan hem gestelde vragen mede gebaseerd op de resultaten van het in overleg met partijen geëntameerde door Gesteente-expertisebureau Rockview verrichte onderzoek. Daarna heeft Cortlever nog navraag gedaan bij de importeur van trascement in Nederland. Het hof is van oordeel dat het deskundigenonderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en neemt de uitkomsten daarvan over en maakt deze tot de zijne.
2.5 Op grond van het deskundigenbericht staat vast dat de door [geïntimeerde] geleverde vloertegels voor 50% bestaan uit de tussen partijen overeengekomen C-kwaliteit en voor het overige grotendeels uit C-D en D-kwaliteit, dat de vloertegels eerste keus zijn, dat de kwaliteit van de vloertegels op zichzelf geen invloed heeft op de mate waarin de tegels aan verkleuring onderhevig zijn, dat de verkleuring van de vloertegels is veroor-zaakt door het door [geïntimeerde] geleverde trascement, dat de verkleuringen niet kunnen worden verwijderd en dat het vervangen van de verkleurde tegels geen praktische oplossing biedt.
2.6 Dat [appellant] mogelijk zijn keuze voor de vloertegels heeft bepaald op basis van een monster van [geïntimeerde] en na bezichtiging van een vloer in een kledingwinkel te Enschede, waar vloertegels van de kwaliteiten C, C-D en D zijn toegepast, betekent, zo dat al zou komen vast te staan, niet dat [appellant] levering van mindere kwaliteit vloertegels dan C-kwaliteit met [geïntimeerde] is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft - als ter zake deskundige - blijkbaar nadat [appellant] op basis van deze informatie zijn keuze had bepaald, die keuze gekwalificeerd als keuze voor C-kwaliteit. In de orderbevestiging van [geïntimeerde] aan [appellant] van 8 september 2000 (productie1 bij conclusie van eis) heeft
[geïntimeerde] immers vastgelegd dat partijen de levering van 1.500 vierkante meter vloertegels Bianco Carrara C-kwaliteit (eerste keus) zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft dit in rechte ook erkend (conclusie van antwoord onder 6, conclusie van dupliek onder 6) en, nu niet gesteld of gebleken is dat zij deze erkentenis door dwaling of niet in vrijheid heeft afgelegd, kan zij deze niet meer herroepen.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat aan [appellant] slechts 50% vloertegels van C-kwaliteit en voor het overige vloertegels van mindere kwaliteit zijn geleverd. Nu de helft van de geleverde vloertegels niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteit is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de vloertegels.
2.7 In rov. 4.4 van het tussenarrest van 26 oktober 2004 heeft het hof reeds de verweren van [geïntimeerde] verworpen dat [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over de geleverde kwaliteit van de vloertegels en dat hij zijn rechten heeft verwerkt. Het hof ziet in de nadien uit het deskundigenbericht bekend geworden informatie geen reden om op dit oordeel terug te komen.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat de aanduiding “C-kwaliteit” hoofdzakelijk staat voor de kleurstelling (beantwoording vraag 2), maar dat de steen ook wordt beoordeeld op kleur en tekening (beantwoording vraag 5a). Uit het deskundigenbericht blijkt voorts dat blokken natuursteen zelden alleen maar C-kwaliteit zijn, dat er verloop in zit en dat C-kwaliteit afkomstig van de ene groeve niet exact behoeft te lijken op C-kwaliteit afkomstig van een andere groeve door het verschil in aderen (beantwoording vraag 2). De kwaliteitsaanduiding heeft derhalve kennelijk niet alleen betrekking op de kleurstelling, zoals [geïntimeerde] aanvoert. Of er sprake is van C-kwaliteit of C-D kwaliteit is voor een leek als [appellant], mede gelet op het feit dat een deskundigenbericht hierover uitsluitsel heeft moeten bieden, dan ook niet of nauwelijks te beoordelen.
De klachttermijn, zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro, is pas aangevangen op het moment dat [appellant] heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de door [geïntimeerde] geleverde vloertegels niet louter van C-kwaliteit waren maar voor de helft van mindere kwaliteit. [appellant] stelt onweersproken dat hij dat eerst heeft ontdekt na het bezoek van [geïntimeerde] op 11 juni 2001 naar aanleiding van de klacht van [appellant] over de “tractorsporen” en nadat gele vlekken in de vloer waren opgekomen (conclusie van repliek, onder 14 tot en met 16 en 24). [appellant] heeft in de tweede helft van augustus 2001 telefonisch bij [geïntimeerde] geklaagd over het ontstaan van de gele vlekken in de vloertegels (conclusie van antwoord onder 4.). In de periode tussen 11 juni 2001 en medio augustus 2001 heeft [appellant] pas ontdekt dat hem geen vloertegels van C-kwaliteit zijn geleverd. Bij brief van 24 september 2001 (productie 7 bij conclusie van eis) heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat meer dan 70% van het marmer geen C-kwaliteit is en zich daarover beklaagd. Gelet op deze omstandigheden in hun onderlinge verband beschouwd is het hof van oordeel dat [appellant] binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de kwaliteit van de vloertegels.
2.8 [geïntimeerde] erkent na kennisneming van het deskundigenbericht dat het door haar geleverde trascement niet de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk een cement waarin zonder gevaar voor verkleuring marmeren vloertegels konden worden gelegd. Uit het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport van A. Hunting van 12 december 2002 blijkt dat 98% van de vloertegels, zowel van de vloeren op de begane grond als van de verdiepingsvloer, hierdoor verkleurd zijn. [geïntimeerde] heeft met de bevindingen van dit rapport ingestemd (conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg van 9 april 2003, sub 6 en memorie van antwoord sub 11 en 16). Vaststaat derhalve dat door het door [geïntimeerde] geleverde trascement vrijwel alle vloertegels zijn aangetast. [geïntimeerde] is dan ook tevens met betrekking tot het geleverde trascement tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst. De koopovereenkomsten hielden immers de levering van de vloertegels en het trascement in en [geïntimeerde] wist dat [appellant] het trascement zou gaan gebruiken voor het (laten) leggen van de vloertegels. [appellant] mocht op grond van de koopovereenkomsten verwachten dat het geleverde trascement geschikt zou zijn voor het leggen van de vloertegels.
2.9 [appellant] heeft tijdig gereclameerd over de tekortkoming ten aanzien van de kwaliteit van de geleverde vloertegels en de verkleuring daarvan en heeft [geïntimeerde] deugdelijk in gebreke gesteld, zodat het verzuim van [geïntimeerde] daarmee vaststaat.
2.10 Nu [geïntimeerde] is tekortgeschoten ten aanzien van de geleverde vloertegels en het geleverde trascement, is zij op grond van artikel 6:74 BW Pro gehouden de door [appellant] daardoor geleden en/of de nog te lijden schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. [geïntimeerde] betoogt dat de tekortkoming ten aanzien van het trascement haar niet kan worden toegerekend.
2.11 [geïntimeerde] heeft het trascement betrokken van haar leverancier, Van Buren Bouwmaterialen B.V. te Nijverdal, die het trascement op haar beurt heeft betrokken van de importeur van trascement in Nederland, Cemtec te Heemstede. Uit het deskundigenbericht blijkt dat in de natuursteenwereld niet bekend is dat er in Duitsland verschillende soorten trascement op de markt worden gebracht, waarbij de verhouding Portlandcement : tras verschilt. Kennelijk is het gehalte aan tras afhankelijk van de vraag uit welke cementfabriek het trascement afkomstig is, uit Beieren of uit de Eiffel. Gelet op het deskundigenbericht, waarin met zoveel woorden staat dat in de natuursteenwereld niet bekend is dat Märker trascement teveel Portlandcement bevat, kan het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] het gebrek van het door haar aan [appellant] geleverde trascement, te weten de aanwezigheid van een te laag trasgehalte en een te hoog gehalte Portlandcement waardoor het niet geschikt is voor het leggen van natuurstenen vloeren, niet kende of behoorde te kennen.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] het trascement niet zelf heeft geproduceerd, dat het gaat om een gebrek dat geheel buiten haar toedoen is ontstaan en dat zij kende noch behoorde te kennen, zodat de tekortkoming niet aan haar schuld is te wijten terwijl de tekortkoming evenmin krachtens de wet of een rechtshandeling voor haar rekening komt, moet de vraag of de tekortkoming aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend worden beantwoord aan de hand van de in het verkeer geldende opvattingen.
De verkeersopvattingen brengen mee dat in een geval als het onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product, zoals hier een speciaal voor de handel vervaardigd industrieel product, in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden zal niet snel mogen worden aangenomen (vergelijk Hoge Raad 27 april 2001, NJ 2002, 213).
Het hof is van oordeel dat deze tekortkoming naar verkeersopvattingen voor rekening van [geïntimeerde] blijft. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] een professioneel handelaar in natuursteen is, dat zij zich in beginsel kan exonereren of verzekeren tegen het bedrijfsrisico dat zij aansprakelijk wordt gesteld voor schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijk product, althans een product dat ongeschikt is voor het doel waarvoor het is verkocht en geleverd, en dat zij de geleden schade in beginsel kan verhalen op de leverancier van wie zij het ondeugdelijke product heeft betrokken. Dat [geïntimeerde] geen beroep heeft gedaan op haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden en de daarin opgenomen exoneratiebedingen, dat zij voor de geleden schade volgens eigen zeggen niet is verzekerd en dat haar leverancier van het trascement, Van Buren Bouwmaterialen B.V., de aansprakelijkheid in haar verkoopvoorwaarden volgens [geïntimeerde] heeft uitgesloten, doen daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, een kleine onderneming is die niet de middelen heeft om aangekocht cement te onderzoeken op de chemische samenstelling daarvan, maakt dit oordeel niet anders. De wanverhouding tussen de volgens [geïntimeerde] geringe winstmarge op de verkochte vloertegels en het trascement en de omvang van de schade, is op zichzelf evenmin voldoende grond om de tekortkoming niet voor rekening van [geïntimeerde] te brengen. [geïntimeerde] had voor de levering van de vloertegels en het trascement, volgens haar eigen stellingen, aan [appellant] een lage prijs gecalculeerd omdat [appellant] de vloer door een derde zou laten leggen en [geïntimeerde] derhalve geen risico liep voor het ondeugdelijk leggen van de vloer. Als ondernemer staat het [geïntimeerde] vrij om om haar moverende redenen scherpe prijzen te calculeren, maar dat ontslaat haar niet van haar aansprakelijkheid wegens levering van een ondeugdelijk product. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] slechts als leverancier en niet als aannemer optrad, rechtvaardigt geen beroep op overmacht.
Ook in onderling verband en samenhang bezien is een en ander onvoldoende om te oordelen dat de verkeersopvattingen geen toerekening rechtvaardigen en/of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de tekortkoming aan [geïntimeerde] toe te rekenen.
2.12 [geïntimeerde] verzet zich niet langer tegen de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomsten (sub II. in de appeldagvaarding) en tegen de vordering tot terugbetaling van de koopsom (sub I. A. tot en met I.C. en I. E in de appeldagvaarding). Het hof zal de vordering tot ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot de vloertegels en het trascement dan ook toewijzen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de koopsom voor de vloertegels en het trascement aan [appellant] dient terug te betalen. [geïntimeerde] voert aan dat de koopsom voor de geleverde vloertegels en het trascement in totaal ƒ 94.021,28 bedroeg, exclusief BTW en dat de door [appellant] genoemde bedragen onjuist zijn (conclusie na deskundigen bericht onder 9.C.). Uit de door [appellant] overgelegde facturen van 4 december 2000, 19 december 2000 en 24 januari 2001 (producties 2 tot en met 4 bij conclusie van eis) blijkt echter dat voor de vloertegels respectievelijk ƒ 33.414,65 (€ 15.162,90), ƒ 34.673,59 (€ 15.734,18) en ƒ 37.767,36 (€ 17.138,08) inclusief BTW, in rekening is gebracht. Uit de orderbevestiging van 8 september 2000 (productie 1 bij conclusie van eis) blijkt dat [geïntimeerde] het trascement heeft geoffreerd voor ƒ 11.550,= exclusief BTW. [appellant] stelt dat voor het geleverde trascement een bedrag van ƒ 11.844,= (€ 5.374,57) inclusief BTW is gefactureerd en door hem is betaald. Nu [geïntimeerde] niet eerder dan bij conclusie na deskundigenbericht in hoger beroep (het laatste processtuk) aanvoert dat de door [appellant] vermelde bedragen onjuist zijn, zonder overlegging van bescheiden die de door [geïntimeerde] genoemde bedragen staven, gaat het hof aan dit in strijd met een goede procesorde gevoerde verweer van [geïntimeerde] voorbij en zal het uitgaan van de door [appellant] vermelde bedragen. [geïntimeerde] dient dan ook ter zake van de koopsom een bedrag van in totaal € 53.409,73 (€ 15.162,90 + € 15.734,18 + € 17.138,08 + € 5.374,57) aan [appellant] terug te betalen.
De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf de datum dat de ontbinding in rechte is gevorderd, derhalve vanaf 17 december 2001. Uitsluitend tegen toewijzing van de wettelijke rente heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] is verrijkt doordat hij de vloeren in gebruik heeft. Dat verweer verwerpt het hof omdat de wettelijke rente een vorm van gefixeerde schadevergoeding is.
2.13 In beginsel is ook [appellant] gehouden de aan hem geleverde prestatie ongedaan te maken. De vloertegels en het trascement zijn door [appellant] verwerkt, zodat het niet mogelijk is om de geleverde zaken terug te geven aan [geïntimeerde]. [appellant] is derhalve niet in staat om zijn ongedaanmakingsverplichting jegens [geïntimeerde] na te komen. Vaststaat dat [geïntimeerde] wist dat [appellant] het geleverde trascement zou gebruiken voor het leggen van de vloertegels. De tekortkoming met betrekking tot het trascement is pas gebleken toen de vloeren door [appellant] waren gelegd. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet worden toegerekend dat hij zijn ongedaanmakingsverplichting niet kan nakomen. [geïntimeerde] heeft niet langer weersproken dat de gelegde vloeren voor [appellant] geen enkele waarde vertegenwoordigen omdat ofwel de vloeren geheel uitgehakt zullen moeten worden, ofwel nieuwe vloeren over de vloeren gelegd zullen moeten worden, en dat verwijdering van de gelegde vloeren in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis aanzienlijke schade met zich kan brengen, zodat [appellant] ter beperking van de schade uit praktisch oogpunt de gelegde vloeren beter kan laten liggen en hij daarover nieuwe vloeren kan laten leggen. Voorts is niet gesteld (behoudens als verweer tegen de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de terugbetaling van de koopprijs) dat [appellant] is verrijkt doordat de gelegde vloeren blijven liggen, zodat er voor enige schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:78 lid 1 BW Pro aan [geïntimeerde] geen plaats is.
2.14 Nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, heeft [appellant] naast ontbinding van de overeenkomst en teruggave van de koopprijs aanspraak op schadevergoeding. [appellant] vordert vergoeding van de door hem tevergeefs gemaakte kosten voor het leggen van de vloeren van € 31.310,83 en vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet onder meer wegens het treffen van bouwkundige voorzieningen in verband met het feit dat nieuwe vloeren over de huidige vloeren zullen moeten worden gelegd en wegens gederfde en te derven huurinkomsten.
2.15 Aangezien de koopovereenkomsten zullen worden ontbonden en vaststaat dat herstel van de huidige vloeren niet mogelijk is en verwijdering van de vloeren om praktische redenen niet voor de hand ligt (onder meer vanwege het gevaar van beschadiging van het vloerverwarmingsysteem), zal [appellant] opnieuw kosten moeten maken voor het leggen van nieuwe vloeren op de huidige vloeren. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. De tevergeefs gemaakte kosten voor het leggen van de vloeren komen op grond van artikel 6:277 BW Pro dan ook voor vergoeding in aanmerking. [geïntimeerde] heeft enkel bij gebrek aan wetenschap betwist dat [appellant] aan de vloerenlegger betalingen tot een bedrag van ƒ 69.000,= heeft voldaan (conclusie van antwoord sub 11. D en conclusie na deskundigenbericht in hoger beroep sub 10.2). [appellant] heeft twee facturen van respectievelijk 6 maart 2001 en 5 april 2001 van Ottink Meteg B.V. overgelegd tot een totaalbedrag van ƒ 34.000,= exclusief BTW (productie 1 en 2 bij conclusie van repliek) ter zake van het leggen van de vloertegels. Op de factuur van 6 maart 2001 staat handgeschreven vermeld: “Totaal leggen 2 x 17.000 = 34.000 + kontant 35.000, totaal 69.000, bet. 21/3”. Kennelijk is derhalve een bedrag van ƒ 35.000,= contant door [appellant] aan Ottink Meteg B.V. voldaan, naast het gefactureerde bedrag van ƒ 34.000,=. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat een bedrag van ƒ 69.000,=, exclusief BTW, een marktconforme prijs is voor het leggen van vloeren met een oppervlakte van 1.520 vierkante meter, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Dit komt neer op een bedrag van ongeveer ƒ 45,= (afgerond € 20,=) exclusief BTW per vierkante meter en dat bedrag komt het hof niet onredelijk hoog voor. [geïntimeerde] heeft haar verweer tegen de tevergeefs gemaakte legkosten onvoldoende met feiten onderbouwd. Als leverancier van natuurstenen vloertegels, die ook zelf in eigen beheer vloeren laat leggen, had het op haar weg gelegen concreet te vermelden waarom de door [appellant] betaalde prijs van
ƒ 69.000,= te hoog, althans niet marktconform zou zijn. Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten zal het hof aan haar verweer op dit punt voorbijgaan en bij de begroting van de kosten wegens het leggen van de vloeren uitgaan van het bedrag ad ƒ 69.000,=, derhalve € 31.310,83.
Dit betekent dat [geïntimeerde] gehouden is de legkosten van de huidige vloeren aan [appellant] te vergoeden, derhalve een bedrag van € 31.310,83. Over dit bedrag is op dezelfde grond als hiervoor in rov. 2.12 is overwogen de wettelijke rente verschuldigd vanaf 17 december 2001.
2.16 Gelet op hetgeen in rov. 2.12 en 2.15 is overwogen zal ter zake van het gevorderde in de appèldagvaarding sub I. A tot en met E in totaal een bedrag van € 84.720,56 (€ 53.409,73 + € 31.310,83) worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.
2.17 [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat [appellant] schade heeft geleden, dan wel zal lijden wegens gederfde en te derven huurinkomsten en wegens het treffen van in verband met de aanwezigheid van de marmeren vloeren extra bouwkundige voorzieningen voor het opnieuw leggen van de vloeren. Het hof acht de mogelijkheid dat [appellant] deze schadeposten heeft geleden en/of nog zal lijden aannemelijk, zodat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet eveneens zal worden toegewezen. De verschuldigdheid van wettelijke rente over de schadevergoeding op te maken bij staat zal in de schade-staatprocedure nader aan de orde komen en zal daarom thans niet worden toegewezen.
2.18 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.176,46. [appellant] heeft slechts vermeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan uit het aanleggen van het dossier, uitgaande en inkomende correspondentie, telefoongesprekken en het bestuderen van stukken, en het opvragen van informatie bij het Handelsregister, zonder de gemaakte kosten te specificeren of te onderbouwen met nadere stukken. Niet gebleken is dat [appellant] daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub c BW. De brief van 9 oktober 2001 van de raadsman van [appellant] (productie 9 bij conclusie van eis) is daarvoor onvoldoende. De overige werkzaamheden zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aan te merken als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak en derhalve op grond van artikel 241 Rv Pro. niet aan te merken als buitengerechtelijke kosten. De vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Slotsom
2.19 De grieven in het principaal appèl tegen de vonnissen van 24 juli 2002 en 2 juli 2003 slagen, zodat die vonnissen zullen worden vernietigd. De vorderingen zoals vermeld in de appèldagvaarding sub I. A. tot en met E., II. en III. zullen in de hiervoor vermelde zin worden toegewezen. De in de appèldagvaarding sub IV vermelde vordering zal worden afgewezen. Het incidenteel appèl faalt. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, worden veroordeeld, met de gevorderde wettelijke rente.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal appèl
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 november 2002;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 24 juli 2002 en 2 juli 2003 en doet opnieuw recht:
ontbindt de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot de vloertegels en het trascement, zoals bedoeld sub 2 in de inleidende dagvaarding van 17 december 2001;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 84.720,56, ter zake van terugbetaling van de koopsommen en vergoeding van de vergeefs gemaakte legkosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] de overige geleden en nog te lijden schade te vergoeden, waaronder de schade wegens gederfde en te derven huurinkomsten en de schade wegens het treffen van extra bouwkundige voorzieningen voor het opnieuw leggen van de vloeren in verband met de aanwezigheid van de marmeren vloeren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg begroot op € 2.313,= voor salaris van de procureur en op € 3.020,86 aan verschotten (€ 75,89 (ƒ 167,23) voor kosten uitbrengen exploot, € 1.670,= voor griffierecht en € 1.274,97 voor kosten deskundigenbericht) en voor het hoger beroep begroot op € 3.262,= voor salaris van de procureur en op € 8.837,58 aan verschotten (€ 81,15 voor kosten uitbrengen exploot, € 2.285,= voor griffierecht en € 6.471,43 voor kosten deskundigenbericht), alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
in het incidenteel appèl:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.631,= voor salaris van de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
in het principaal en het incidenteel appèl:
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2006.