Uitspraak
12 september 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2000/605
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
1 [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
en
2 [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
geïntimeerde,
niet in hoger beroep verschenen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zwolle van 15 maart 2000, gewezen tussen appellant in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser enerzijds en geïntimeerde sub 1 in het principaal appèl, tevens appellant in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1]) en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden anderzijds. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 13 juni 2000, betekend volgens artikel 4 sub Pro 8 Rv. (oud), [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof tegen 5 september 2000. Daarbij heeft [appellant] als zijn eis in hoger beroep aangekondigd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen aan [appellant] de hierna onder 2.4 te melden bedragen onder a tot en met f alsmede rente te betalen, met hun veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.2 [geïntimeerde sub 1] is in hoger beroep bij procureur verschenen, [geïntimeerde sub 2] niet. Tegen hem is ter rolle van 27 juli 2004 verstek verleend.
2.3 Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en onder vermeerdering van eis gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [appellant] te voldoen:
a primair: vergoeding van het verschil in de verkoopprijs van f 6.600
a subsidiair: vergoeding van het verschil tussen de koopsom van de andere boot en de koopsom van het schip “De Eendracht” ten bedrage van f 5.570
b vergoeding van de advocaatkosten ten bedrag van f 3.046,11
c vergoeding van de kosten van beslaglegging ten bedrage van f 1.069,05
d vergoeding van de reiskosten ten bedrage van f 1.021,40
e vergoeding van de door [appellant] aan de kwestie bestede tijd (niet de kosten in verband met het transport van de nieuwe boot van Voorburg naar Lemmer) ten bedrage van f 880
f vergoeding van de telefoon- en faxkosten ten bedrage van f 50
g vergoeding van gemist vaargenot ten bedrage van f 748,46
h vergoeding van de transportkosten van de nieuwe boot ten bedrage van f 2.750
i vergoeding van de wettelijke rente over genoemde bedragen onder a tot en met h vanaf 21 juni 1998, althans vanaf de datum van de memorie (27 juli 2004), tot aan de dag der algehele voldoening: pm
j rente en kosten rechtens.
2.4 Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appèl heeft [geïntimeerde sub 1] in het principaal appèl de grieven bestreden en onder aanvoering van zes grieven tegen het eindvonnis incidenteel appèl ingesteld. [geïntimeerde sub 1] heeft producties in het geding gebracht en in het principaal en het incidenteel appèl geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met aanvulling van gronden zoals vermeld in het incidenteel appèl, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft [appellant] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en in het principaal appèl tot persistit geconcludeerd en in het incidenteel appèl geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde sub 1] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn memorie van grieven in het incidenteel appèl, althans dit incidenteel appèl zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide procedures.
2.6 Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde sub 1] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
3.1 In deze zaak vordert [appellant] schadevergoeding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op grond van zijn stelling dat zij beiden jegens hem toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verkoopovereenkomst.
3.2 De inleidende dagvaarding van de in Duitsland wonende [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dateert van 21 januari 1999. Het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: het EEG-Executieverdrag) is derhalve nog van toepassing.
3.3 In haar eindvonnis heeft de rechtbank onder 4.1 geoordeeld dat de rechtsvordering werd ingesteld door [appellant] als consument en daarom op grond van artikel 14 lid 1 EEG Pro-Executieverdrag rechtsmacht aangenomen. Daartegen richt [geïntimeerde sub 1] zijn grief II in het incidenteel appèl.
3.4 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in eerste aanleg voor de rechtbank Zwolle verschenen. Blijkens hun conclusie van antwoord heeft hun verschijning niet ten doel gehad de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten. Reeds daarom was die rechtbank op grond van artikel 18 EEG Pro-Executieverdrag bevoegd van de vordering kennis te nemen.
4 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
4.1 In 1998 waren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] mede-eigenaren van het platbodemschip “De Eendracht”, dat lag in de jachthaven “De Koevoet” in Teroele, gemeente Skarsterlân. Dit schip hebben zij in het Nederlandse vakblad “Boten” te koop aangeboden.
4.2 [geïntimeerde sub 1] heeft in 1998 met [appellant] onderhandeld over verkoop van het schip. Het door [geïntimeerde sub 2] op voorhand en door [geïntimeerde sub 1] en [appellant] op 21 juni 1998 ondertekende, op zichzelf ongedateerde geschrift met het opschrift “Kaufvertrag” (productie 1 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
“Der Kaufpreis in Höhe von hfl. 11.000,-- + DM 11.000,-- in Worten zweiundzwanzig Tausend wird bei Unterzeichnung des Vertrages fällig spätestens jedoch am .
Der Liegeplatz für die Sommersaison 1998 ist bezahlt und kann vom Käufer weiterge-nutzt werden.
Die übergabe des Schiffes erfolgt am .”
[appellant] heeft met instemming van [geïntimeerde sub 1] in de kantlijn bijgeschreven: “nach Keuring”.
4.3 Op 22 juni 1998 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het schip voor DM 27.000 verkocht en geleverd aan een zekere [A.].
4.4 Per fax van 24 juni 1998 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde sub 1] aan “Frau [appellant]” bericht:
“Vorvertrag über den Kauf des Plattbodenschiffes ‘Eendracht’
Seht geehrte Frau [appellant],
Wie schon telefonisch besprochen, muss ich leider von dem geschlossenen Vorvertrag zurücktreten, da der zweite Eigner mich nicht autorisiert hatte zu diesem Preis abzuschliessen. Somit entfällt auch das Kranen des Schiffes. (...)”.
4.5 Op 6 juli 1998 heeft [appellant] op het schip conservatoir beslag gelegd tot levering (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Omdat [A.] eigenaar bleek, heeft [appellant] het beslag opgeheven.
4.6 Bij brieven van 3 en 21 september 1998 (producties 4 en 5 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) [appellant] [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in gebreke gesteld.
5 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In grief I in het incidenteel appèl komt [geïntimeerde sub 1] op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1.4.
Hiervoor heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld. Daarom heeft [geïntimeerde sub 1] bij deze grief geen belang meer.
5.2 In haar eindvonnis heeft de rechtbank onder 4.2 geoordeeld dat het hier een consumentenovereenkomst betreft, waarop ingevolge artikel 5, leden 1 en 2, aanhef en eerste gedachtestreep van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: het EVO) Nederlands recht van toepassing is. Daartegen richt [geïntimeerde sub 1] zijn grief III in het incidenteel appèl.
5.3 Het gaat hier om (een voorovereenkomst tot) koop van een pleziervaartuig. Volgens artikel 2, aanhef en sub d. van het Weens Koopverdrag is dit verdrag daarom al niet van toepassing. Evenmin is artikel 5 van Pro het EVO van toepassing. Dit artikel is ingegeven door het streven de consument als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij te beschermen tegen een professionele wederpartij. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] professionele wederpartijen waren.
Nu geen rechtskeuze is gesteld of gebleken, brengt artikel 4 in Pro verband met artikel 8 lid 1 van Pro het EVO mee dat de overeenkomst en de vraag of die is gesloten, worden beheerst door het recht van het land waarmee deze het nauwst is verbonden, hetgeen wordt vermoed het land te zijn waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had. De in Duitsland wonende [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zouden het schip moeten leveren. Daarom is Duits recht van toepassing. De feiten waarop [appellant] zich voor toepasselijkheid van Nederlands recht beroept, zijn niet van dien aard dat deze, gegeven dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hun gewone verblijfplaats hadden in Duitsland, kunnen leiden tot het oordeel dat de vestigingsplaats van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten geen reële aanknopingswaarde heeft. Deze grief van [geïntimeerde sub 1] is gegrond.
5.4 In haar eindvonnis onder 4.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten. Daartegen richt [geïntimeerde sub 1] zijn grief IV in het incidenteel appèl.
In haar eindvonnis onder 4.4 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun stelling dat de overeenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat [geïntimeerde sub 2] niet akkoord zou gaan met de voorwaarden, de bedingen en de koopsom van de overeenkomst op onvoldoende wijze hebben onderbouwd. Op die grond heeft de rechtbank [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet tot bewijslevering toegelaten. Daartegen richt [geïntimeerde sub 1] zijn grief V in het incidenteel appèl.
5.5 Het door alle partijen ondertekende, klaarblijkelijk van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] afkomstige, “Kaufvertrag” biedt ingevolge paragraaf 416 Zivilprozessordnung (ZPO) tussen die partijen, behoudens tegenbewijs, het vermoeden dat de akte de definitieve en goed doordachte wilsverklaringen van die partijen bevat, zowel volledig als juist, hetgeen in dit geval neerkomt op een voorbehoudloze verkoop. In die akte valt niet te lezen dat het, zoals [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben aangevoerd, slechts om een “Vorvertrag” ging, hetgeen volgens hen wil zeggen: niet meer dan een intentieverklaring waarbij aan [appellant] was meegedeeld dat de koopovereenkomst pas definitief zou (mogen) worden aangegaan nadat ook [geïntimeerde sub 2] met de voorwaarden en bedingen en met name ook de koopsom zou hebben ingestemd.
Volgens [geïntimeerde sub 1] bevestigt de toevoeging “nach Keuring” niet alleen het voorbehoud van [appellant] dat inspectie van het onderwaterschip naar zijn genoegen was maar ook dat [geïntimeerde sub 2] met de koopprijs akkoord zou gaan, hetgeen zij duiden als Klärung. Voor dit laatste biedt de van [appellant] afkomstige tekst van de toevoeging “nach Keuring” geen indicatie. Volgens Van Dale wordt “keuring” immers vertaald in “Prüfung” en “Klärung” in “opheldering, zuivering, klaring”.
De bewijslast van deze niet met de inhoud van het “Kaufvertrag” verenigbare lezingen (tegenbewijs) rust(te) op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod wordt [geïntimeerde sub 1] in zijn incidenteel appèl toegelaten tot dat tegenbewijs.
5.6 Volgens [geïntimeerde sub 1] hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de koopprijs omdat de akte de tegenstrijdige bedragen bevat van: “hfl. 11.000,-- + DM 11.000,- in Worten zweiundzwanzig Tausend”. Ook dit verweer treft niet zonder meer doel omdat de optelling van de bedragen van f 11.000 en DM 11.000 nauwkeuriger is dan en daarom geloof verdient boven de vage woorden “zweiundzwanzig Tausend” zonder toevoeging van valuta.
In de akte zijn voorts ruimten opengelaten voor invulling van een nadere betaaldatum en een leveringsdatum. Anders dan [geïntimeerde sub 1] beweert, valt daaruit niet zonder meer af te leiden dat partijen slechts een voorovereenkomst of een voorwaardelijke koop wilden sluiten. Zonder nadere bepalingen op die punten zijn immers de desbetreffende verbintenissen onmiddellijk opeisbaar.
Ook hier rust de bewijslast op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en wordt [geïntimeerde sub 1] in zijn incidenteel appèl toegelaten tot tegenbewijs.
5.7 In haar eindvonnis onder 4.5 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door het schip niet aan [appellant] te leveren toerekenbaar zijn tekortgeschoten, maar dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat zij schade heeft geleden. Tegen het eerste onderdeel richt [geïntimeerde sub 1] zijn grief VI in het incidenteel appèl. Tegen het tweede onderdeel richt [appellant] haar grief I in het principaal appèl.
5.8 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben het schip op 22 juni 1998 verkocht en geleverd aan een derde, waardoor zij niet meer konden leveren aan [appellant] en waarna zij bij brieven van 3 en 21 september 1998 in gebreke zijn gesteld. Indien een voorbehoudloze koop komt vast te staan, of aan alle voorwaarden is voldaan, zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingevolge de paragrafen 280 BGB (“Schadenersatz wegen Pflichtverletzung”) e.v. en 249 BGB (“Art und Umfang des Schadenersatzes”) e.v. verplicht om de in dat geval door hun “Pflichtverletzung” veroorzaakte schade aan [appellant] te vergoeden.
5.9 Met betrekking tot de gevorderde schadeposten heeft het hof behoefte aan inlichtingen van partijen, mede omtrent het toepasselijke Duitse recht. Daartoe zal het hof een comparitie van partijen beleggen. Tijdig tevoren dienen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] zich schriftelijk uit te laten over de voor de schade en de schadeomvang relevante Duitse rechtsregels.
5.10 De gestelde schadeposten onder g en h berusten op een vermeerdering van eis bij memorie van grieven. Ingevolge het volgens artikel VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580 (tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg) toepasselijke artikel 134 lid 4 Rv Pro. (oud) is de bevoegdheid van de eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen uitgesloten, indien een of meer gedaagden niet in het geding zijn opgekomen. Uit het arrest HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 vloeit voort dat “indien” moet worden gelezen als: “voor zover”. Zolang [appellant] deze vermeerdering van eis niet heeft betekend aan [geïntimeerde sub 2], moet [appellant] daarin ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk worden verklaard.
6 De slotsom
6.1 Er volgt gelegenheid tot levering van tegenbewijs en aansluitend aan het tegengetuigenverhoor een comparitie van partijen over de gevorderde schadeposten.
6.2 Tijdig voor de comparitie dienen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] zich schriftelijk uit te laten over de voor de schade en de schadeomvang relevante Duitse rechtsregels.
6.3 De comparitie wordt tevens benut om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.
6.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde sub 1] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
- dat het slechts om een “Vorvertrag” ging, hetgeen wil zeggen: niet meer dan een intentieverklaring waarbij aan [appellant] was meegedeeld dat de koopovereenkomst pas definitief zou (mogen) worden aangegaan nadat ook [geïntimeerde sub 2] met de voorwaarden en bedingen en met name ook de koopsom zou hebben ingestemd,
- dat de toevoeging “nach Keuring” niet alleen het voorbehoud van [appellant] bevestigt dat inspectie van het onderwaterschip naar zijn genoegen was maar ook dat [geïntimeerde sub 2] met de koopprijs akkoord zou gaan (hetgeen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] duiden als Klärung),
- dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs omdat de akte de tegenstrijdige bedragen bevat van: “hfl. 11.000,-- + DM 11.000,-- in Worten zweiundzwanzig Tausend”;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde sub 1] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op 9 november 2006 om 14.00 uur;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor tegengetuigenverhoor en een daarop aansluitende comparitie;
bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde sub 1] het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dient op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
bepaalt voorts dat, onmiddellijk in aansluiting op het tegengetugenverhoor partijen ([appellant] en [geïntimeerde sub 1] in persoon) tezamen met hun raadslieden zullen ver-schijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.9 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat [appellant] en [geïntimeerde sub 1] de uitlatingen over het relevante Duitse recht welke hierboven onder 5.9 worden bedoeld en/of waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Steeg en Van Loo en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 12 september 2006.