Uitspraak
25 juli 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2003/71
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Arnhem,
zetelend te Arnhem,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JPO Projecten B.V.,
gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. T.J. van Veen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 31 januari 2002 (tussenvonnis) en van 17 oktober 2002 (eindvonnis), gewezen tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: JPO) als eiseres. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente heeft bij exploot van 8 januari 2003 JPO aangezegd van beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van JPO voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente zeven (Arabisch genummerde) grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van JPO alsnog zal afwijzen, met veroordeling van JPO in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appèl/memorie van grieven in het incidenteel appèl heeft JPO in het principaal appèl de grieven bestreden en onder aanvoering van drie (Romeins genummerde) grieven incidenteel appèl ingesteld tegen de beide vonnissen en in beide appèllen bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. In het principaal appèl heeft JPO geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het appèl zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het principaal appèl. In het incidenteel appèl heeft JPO gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog primair zal toewijzen de door JPO in eerste aanleg geformuleerde vordering, strekkende tot veroordeling van de gemeente, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 25.000 per dag dat zij in gebreke blijft aan de door het hof op te leggen veroordeling te voldoen, met JPO voort te onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte koopovereenkomst inzake de verkoop en levering van een gedeelte van het registergoed, staande en gelegen te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AC AC, nummer 6769, gedeeltelijk, groot circa 3.400 m2, tegen een koopprijs van f 958.320 exclusief BTW, subsidiair ingeval de hiervoor geformuleerde vordering niet wordt toegewezen, de gemeente additioneel op de in de eerste aanleg opgelegde veroordeling zal veroordelen tot vergoeding van het positief contractsbelang aan de zijde van JPO, welk positief contractsbelang f 531.080 exclusief BTW beloopt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel appèl.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl, tevens akte (mede overlegging productie) in het principaal appèl heeft de gemeente in het incidenteel appèl verweer gevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO in haar incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het beroep zal verwerpen (zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden) en JPO zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl. In het principaal appèl heeft de gemeente daarbij akte verzocht van een productie en een uitlating.
2.5 Daarna heeft JPO een antwoord-akte verzocht.
2.6 Ter zitting van 6 juni 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, en JPO door mr. A. Robustella, advocaat te Ede, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
Aan de gemeente is daarbij akte verleend van haar, op voorhand toegezonden, wijziging van haar conclusie, zodat deze thans luidt dat het hof (in het principaal appèl) de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
- de vorderingen van JPO alsnog zal afwijzen,
- JPO zal veroordelen tot betaling van hetgeen de gemeente op basis van de bestreden vonnissen onverschuldigd aan JPO heeft voldaan, te weten een bedrag van € 145.993,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2002 tot aan de dag van betaling en
- JPO zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
Tegen deze wijziging van eis heeft JPO volgens de verklaring van haar advocaat geen bezwaar.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Omstreeks mei 1999 is JPO met de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente in overleg getreden over verkoop door de gemeente van een perceel bouwgrond aan de Burgemeester Matsersingel te Arnhem ten behoeve van nieuwbouw van een kantoor door haar cliënte Centraal Bureau Bouwtoezicht B.V. (CBB), wier kantoor toen nog was gevestigd aan de Kastanjelaan te Arnhem.
3.2 Bij brief van 31 mei 1999 (productie 1 bij conclusie van repliek) aan de Dienst Stadsontwikkeling heeft JPO terzake daarvan een situatieschets ingezonden met twee kantoorgebouwen met bruto vloeroppervlakken (bvo) van ongeveer 3.000 m2 respectievelijk ongeveer 3.600 m2 op kavels van ongeveer 3.150 m2 en ongeveer 3.350 m2.
3.3 Na overleg heeft (de heer [A.] namens) de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente bij brief van 6 september 1999 aan JPO (productie 2 bij conclusie van antwoord) het volgende medegedeeld:
“In aansluiting op de diverse contacten tussen u en de heer [B.] bericht ik u het volgende.
Ik ben bereid het gemeentebestuur voor te stellen de bovenbedoelde locatie groot globaal 6.500 m2 gelegen aan de B. Matsersingel, oostelijk van de voetgangerstraverse, ten behoeve van een kantoorontwikkeling aan u te verkopen tegen een grondprijs van f 440,— m2 exclusief BTW. Deze prijs doe ik gestand tot de in de laatste alinea genoemde datum en is gebaseerd op een maximaal te realiseren bruto vloeroppervlak van 6600 m2. De kantoorontwikkeling dient in ieder geval ter huisvesting van het Centraal Bureau Bouwtoezicht, thans nog gevestigd aan de Kastanjelaan in Arnhem. (...)
Voor de goede orde wijs ik er nog op, dat voor het tot stand komen van een transactie de medewerking van het gemeentebestuur vereist is.
Graag verneem ik voor 15 september a.s. of u met bovenstaande uitgangspunten kunt instemmen. In het bevestigende geval zal ik u een uitgewerkt verkoopvoorstel doen toekomen.”
3.4 Bij brief van 15 september 1999 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft JPO aan (de heer [B.] van) de Dienst Stadsontwikkeling geschreven dat zij akkoord ging met de grondprijs van f 440 per m2, maar dat er voor haar nog onduidelijkheid bestond over het aantal te realiseren vierkante meters bruto vloeroppervlak.
3.5 Na overleg heeft ([B.] van) de Dienst Stadsontwikkeling bij brief van 11 oktober 1999 aan JPO een concept-voorstel tot verkoop van het perceel Burg. Matsersingel van circa 6.500 m2 grond doen toekomen (producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord). Daarin is niet met zoveel woorden een koppeling gelegd tussen het bruto vloeroppervlak en de prijs.
Artikel 1 van Pro de Bijzondere bepalingen van het voorstel luidt als volgt:
“Het verkochte mag uitsluitend worden gebruikt voor het bouwen en hebben van opstallen en inrichtingen, conform het voor het stadsdeel Elderveld in voorbereiding zijnde bestemmingsplan. Wat onder het vorenstaande wordt verstaan staat uitsluitend ter beoordeling van burgemeester en wethouders.”
Artikel 6 van Pro de Bijzondere bepalingen luidt:
“De gemeente bereidt een wijziging van het bestemmingsplan voor.
Deze overeenkomst kan tot het tijdstip van eigendomsoverdracht zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden indien en zodra burgemeester en wethouders aan koper berichten, dat in verband met planologische beletselen geen bouwvergunning voor het door koper beoogde bouwplan op het verkochte kan worden afgegeven.
Partijen zullen zich, voor zover dat binnen ieders vermogen ligt, inspannen, eventueel via een anticipatieprocedure, om vorenbedoelde planologische beletselen op te heffen.”
3.6 Op 12 november 1999 heeft de gemeente aan JPO medegedeeld (productie 6 bij conclusie van repliek) dat de procedure inzake de uitwerking van het bestemmingsplan Elderveld vooralsnog even was stilgelegd, zodat zij JPO niet kon informeren omtrent het tijdsbestek van de bestemmingsplanprocedure.
3.7 Bij brief van 4 februari 2000 (productie 4 bij memorie van antwoord in het principaal appèl/memorie van grieven in het incidenteel appèl) heeft CBB aan architect ir. [C.] opdracht gegeven een bouwontwerp te maken ter verkrijging van een bouwvergunning ten behoeve van nieuwbouw van een CBB kantoor aan de Burgemeester Matsersingel met als uitgangspunt dat de aanvraag daartoe zou worden ingediend vóór 1 april 2000.
3.8 Bij brief van 2 maart 2000 (productie 8 bij conclusie van repliek) heeft CBB, met afschrift aan JPO, rechtstreeks aan de gemeente bericht:
“(...) Gelet op de voorspoedige uitwerking van het plan is de tijd nu daar tot heldere afspraken te komen met betrekking tot de levering van de grond. De heer [D.] kan ons hier geen duidelijk antwoord op geven. Dit is zeer onbevredigend en onacceptabel gelet op de voortgang van de plannen. Het mag niet zo zijn dat CBB, te goeder trouw, een compleet bouwplan heeft uitgewerkt specifiek voor deze locatie, hier reeds aanzienlijke kosten voor heeft gemaakt en er maar geen uitsluitsel komt over de grondaanbieding. JPO heeft laten weten dat er, in tweede termijn, onenigheid is ontstaan over het resterende deel grond op de locatie, hetgeen het gevolg is van het voornemen om voor het totaal aan beschikbare grond meer kantoorruimte te realiseren dan de gebruikelijke norm van 1 op 1 (grondoppervlak in relatie tot het bruto-vloeropppervlak). Het CBB heeft in beginsel geen belang bij deze resterende grond. Wij achten het dan ook minder gepast dat deze onderhandelingen, onderhandelingen anders dan die van invloed op de aanbieding ten behoeve van het CBB, van invloed zijn op de voortgang van onze plannen.
(...)
Wij verzoeken u vriendelijk op korte termijn uitsluitsel te geven over de status van de grondtransactie.”
3.9 Na eerder overleg (in ieder geval op 14 maart 2000) heeft op 24 maart 2000 een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en JPO, waarvan JPO een door de gemeente geaccordeerd verslag heeft opgemaakt (productie 9), dat onder meer inhoudt:
“(...) [E.] doet verslag van de bespreking die hij recentelijk met (...) [B.] heeft gehad. Samengevat komt dit verslag op het volgende neer:
(...) [B.] heeft bevestigd dat er in de voorliggende grondaanbieding geen relatie meer is gelegd met het bruto vloeroppervlak, maar dat hij er steeds van uit is gegaan dat JPO op de bewuste kavel van 6500 m2 niet meer dan 6600 m2 bruto vloeroppervlak wilde realiseren. (...) [B.] heeft in dat kader gewezen op de schetsen die hij in eerste instantie van JPO heeft ontvangen. In deze schets zijn 2 kantoorgebouwen opgenomen waarvan het ene kantoor een bruto vloeroppervlak heeft van 3600 m2 en de ander van 3000 m2. (...)
(...) [E.] is van mening dat het verschil tussen het relaas van (...) [B.] en de versie die JPO tijdens het gesprek van 14 maart heeft weergegeven zich het beste laat omschrijven als een nuanceverschil.
(...) [F.] spreekt zijn verbazing uit over de inhoud van het verslag aangezien deze volgens hem feitelijk onjuist is en refereert ter adstructie aan zijn notities van de bespreking met (...) [B.] en de schetsen van twee kantoorgebouwen van 3750 m2 en 4500 m2 welke (...) [B.] ver voor zijn eerste grondaanbieding bekend waren.
(...) [E.] oppert richting (...) [F.] dat hij tijdens de besprekingen met (...) [B.] waarschijnlijk een selectief gehoor heeft gehad (citaat: ’waarschijnlijk heeft u gehoord wat u heeft willen horen').
(...) [F.] ontkent dit (...)
(...) [F.] stelt aan (...) [E.] de vraag in welk opzicht de grondaanbieding welke hij voornemens is aan JPO te doen, zal gaan afwijken van het eerste concept van (...) [B.].
(...) [E.] deelt mede dat in zijn grondaanbieding een grondprijs zal worden opgenomen van f 440 per m2, welke zal zijn gebaseerd op een maximaal te realiseren vloeroppervlak van 6793 m2 (6600/6500*6690).
Op het bezwaar dat JPO hiertegen maakt (zie bovenstaande), antwoordt (...) [E.] dat de gemeente hierbij vasthoudt aan haar brief van 6 september 1999. Volgens hem mag JPO de eerste grondaanbieding van (...) [B.] niet beschouwen als een officieel stuk van de gemeente Arnhem.
Ter onderbouwing van die opmerking laat (...) [E.] het begeleidende briefje bij die grondaanbieding zien. (...) [E.] concludeert dat JPO geen rechten kan ontlenen aan die grondaanbieding. (...) [F.] en [D.] delen mee het daar niet mee eens te zijn en verwijzen naar de bespreking van 14 maart jl., waartegen JPO bezwaar heeft gemaakt en waarover partijen het toen niet eens zijn geworden.
(...)
stelt (...) [E.] dat aan de 1:1 verhouding wordt vastgehouden en geeft aan de grondaanbieding zodanig te formuleren dat daarin de verhouding tussen aantal m2 grond en aantal m2 bruto vloeroppervlak per bouwkavel tot uitdrukking zal worden gebracht. (...)
5. Werkafspraken
JPO deelt desgevraagd mede dat de bouwaanvraag voor het eerste kantoor bij de gemeente Arnhem ingeleverd zal worden in de week van 3 april 2000.
(...) [G.] geeft aan dat het moet lukken om JPO binnen 14 dagen daarna de grond aanbieding toe te zenden. (...)”
3.10 Bij brief van 31 maart 2000 (productie 12 bij memorie van antwoord in het principaal appèl/memorie van grieven in het incidenteel appèl) heeft CBB aan JPO bericht te constateren dat er geen basis is om tot overeenstemming te komen, het niet zinvol te achten overleg te plegen over “de te verwachten grondaanbieding”, de gemeente te zullen informeren dat CBB en JPO geen overeenstemming hebben en dat CBB niet langer op prijs stelt met JPO een dergelijke ontwikkeling te realiseren.
3.11 Op 31 maart 2000 heeft CBB voor het perceel aan de Burgemeester Matsersingel een bouwvergunning bij de gemeente Arnhem aangevraagd.
3.12 Bij brief van 3 april 2000 (productie 7 bij conclusie van antwoord) heeft CBB de gemeente (met afschrift aan JPO) geschreven dat zij geen overeenstemming had bereikt met JPO over een mogelijke nieuwbouw van een CBB kantoor aan de Burgemeester Matsersingel, dat CBB geen gebruik zou maken van de diensten van JPO en dat CBB bij haar pand aan de Kastanjelaan een tweede kantoorpand zou aankopen.
3.13 JPO heeft bij brief van 3 april 2000 (productie 8 bij conclusie van antwoord) aan de gemeente bericht dat zij het ingezette traject ten aanzien van de grondaanbieding wenste voort te zetten en zo spoedig mogelijk af te ronden.
3.14 De gemeenteraad van Arnhem heeft op 11 april 2000 voor het bewuste gebied een voorbereidingsbesluit ex artikel 21 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening genomen.
3.15 Op 20 april 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [H.], directeur van CBB, met wethouder [I] en [E.], beiden van de gemeente. Wethouder [I] heeft daarover op 9 januari 2003 (productie 3 bij memorie van grieven) onder meer getuigd:
“De boodschap van [H.] (...) was dat de grondaankoop zo moeizaam ging dat hij genoodzaakt zou zijn om aan te sturen op uitbreiding in het Spijkerkwartier (waar het kantoor van CBB aan de Kastanjelaan lag, hof). Ik heb toen naar voren gebracht dat dit geen goede gedachte zou zijn en dat het beter was om aan te sturen op een voortzetting van de poging om CBB aan de Matsersingel te vestigen. Ik begreep wel dat dit niet gemakkelijk zou zijn vanwege de slechte relatie tussen JPO en CBB en het feit dat ambtenaren van de gemeente met JPO in onderhandeling waren. Ik merk daarbij op dat bij de onderhandelingen met JPO van de zijde van de gemeente steeds duidelijk is gemaakt dat een belangrijk motief voor de gemeente om te verkopen was dat CBB zich ter plaatse zou kunnen vestigen en dus uit de binnenstad zou verdwijnen.
(...)
Ik herinner mij dat aan de zijde van CBB met nadruk naar voren werd gebracht dat men wat betreft de huisvesting in een noodsituatie verkeerde.
(...)
Omdat wij begrepen dat de verhouding tussen CBB en JPO slecht was en dat CBB met JPO niet meer verder wilde, kwam de vraag op of wij direct met CBB zouden kunnen contracteren. Wij realiseerden ons dat dat niet vanzelfsprekend was en dat de mogelijkheid van die route nader onderzoek behoefde.”
3.16 Bij brief van 28 april 2000 aan JPO (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente onder meer bericht:
“Vanaf voorjaar 1999 is de gemeente inderdaad met u in gesprek over de kantoorontwikkeling aan de Leidenweg-Burg. Matsersingel. (...) In de primaire gesprekken is echter nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de nog op te lossen bestemmingsplan-problematiek en het onverbiddelijke voorbehoud van bestuurlijke instemming met de bestemmingsplan- en grondtransactie aspecten.
(…) Het concept [van 11 oktober 1999] werd gevolgd door een overleg op 22 oktober 1999. In genoemd overleg werd de verwachte toezending van een definitief en geconcretiseerd uitgewerkt voorstel inderdaad uitgesproken. (…) Door de bestemmingsplan-ontwikkelingen liet de aangepaste aanbieding op zich wachten.
(…) U geeft in uw brief aan dat het CBB niet vrij staat om de relatie met JPO eenzijdig te verbreken. CBB heeft in voornoemd gesprek echter aangegeven dat van een contractuele binding met u geen sprake is. Deze tegenstrijdigheid wekt uiteraard bevreemding bij de gemeente. Zoals bekend is in mijn brief van 6 september 1999 uitdrukkelijk als voorwaarde voor de transactie gesteld dat de met u te realiseren kantoorontwikkeling aan de Burg. Matsersingel in elk geval als huisvesting moest dienen voor CBB. In de gegeven situatie wenst het gemeentebestuur terzake dan ook duidelijkheid.
Gaarne ontvang ik van u daarom het bewijs van uw bewering ten aanzien van de gebondenheid van CBB, dit om de voorwaarde voor de grondtransactie te kunnen effectueren. Totdat hierover duidelijkheid bestaat, heeft het gemeentebestuur mij opgedragen het versturen van de grondaanbieding, die mede die voorwaarde impliceert, op te houden.”
3.17 Bij aangetekende brief van 9 juni 2000 (productie 11 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente JPO verzocht binnen uiterlijk acht dagen bewijs te leveren van gebondenheid van CBB aan JPO en aangekondigd dat de gemeente zich vrij zou achten naar eigen goeddunken over de grond te beschikken indien dit bewijs binnen die termijn niet kon worden verstrekt.
3.18 JPO heeft daaraan niet voldaan, maar bij brief van haar advocaat van 14 juni 2000 uitstel verzocht, hetgeen de gemeente bij brief van 23 juni 2000 heeft afgewezen.
3.19 Intussen had de advocaat van JPO (mr. Robustella) bij brief van 22 juni 2000 (productie 12 bij conclusie van antwoord) aan de gemeente onder meer bericht:
“De contractuele binding, waaraan cliënte refereert, is neergelegd in een reeks van correspondentie en handelingen van partijen. Cliënte is op zichzelf (...) bereid u inzage c.q. toegang tot die correspondentie te bieden respectievelijk u uitvoerig(er) te informeren over de handelingen waaraan wordt gerefereerd. (...) wordt cliënte geconfronteerd met de noodzaak CBB (zonodig in rechte) aan te spreken tot nakoming van de gemeente afspraken (...).”
Daarbij heeft JPO aan de gemeente gevraagd te bevestigen dat zij de uitkomst van de discussie tussen JPO en CBB zou afwachten.
3.20 Bij brief van 4 juli 2000 aan (de advocaat van) JPO (productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente daarop afwijzend gereageerd en bericht zich vrij te achten het perceel aan derden aan te bieden.
3.21 Op 4 juli 2000 hebben burgemeester en wethouders op basis van het tijdens de aanvraag (31 maart 2000) geldende bestemmingsplan een bouwvergunning aan CBB verleend.
3.22 Met verlof van de president van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2000 heeft JPO op 11 juli 2000 onder de gemeente conservatoir beslag tot levering gelegd op het bewuste perceel grond.
3.23 De gemeente heeft op grond van een besluit van burgemeester en wethouders van 30 januari 2001 een gedeelte groot 3.115 m2 van het perceel aan een door CBB aangewezen onroerend goed vennootschap (W. [H.] Exploitatiemaatschappij B.V.) verkocht voor f 2.052.950 excl. BTW, waarop een bouwwerk is gerealiseerd met een bruto vloeroppervlak van 4.322 m2. Nadat de gemeente bij vonnis in kort geding van die president van 29 maart 2001 (productie 18 bij conclusie van repliek) opheffing van het conservatoir beslag had verkregen, is deze grond aan die vennootschap geleverd.
3.24 Hangende het hoger beroep van CBB tegen JPO (bij dit hof onder rolnummer 2002/249) is tussen die beide partijen een voorlopig getuigenverhoor gehouden, waarbij de raadsheer-commissaris als getuigen heeft gehoord: [H.], directeur van CBB, [C.], architect van CBB, [I], wethouder van de gemeente, [E.], afdelingshoofd van afdeling Vastgoed van de gemeente, [D.], directeur/aandeelhouder van JPO, en [F.], directeur/aandeelhouder van JPO. De gemeente heeft de processen-verbaal daarvan (als productie 3 bij memorie van grieven) in het geding gebracht.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Nu het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld, behoeft grief 1 van de gemeente tegen de vaststelling van de feiten in het tussenvonnis (p. 2-5) geen verdere bespreking, tenzij een van de andere grieven daartoe aanleiding geeft.
4.2 Op grond van de totstandkoming van een koopovereenkomst dan wel, kort gezegd, het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen en het rechtstreeks in onderhandeling treden met CBB heeft JPO tegen de gemeente een aantal vorderingen ingesteld. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank de vorderingen tot nakoming van een koopovereenkomst en tot dooronderhandelen niet toewijsbaar geoordeeld, maar wel de na te melden verklaring voor recht (rov. 4) en de vordering tot vergoeding van schade op basis van het positief contractsbelang voor het aan CBB geleverde perceelsgedeelte (rov. 6). In haar eindvonnis heeft de rechtbank geweigerd daarop terug te komen (rov. 2.3-2.5), de gevorderde voordeelsontneming afgewezen (rov. 2.6-2.9) en voor recht verklaard dat het de gemeente niet vrij stond de onderhandelingen met JPO eenzijdig af te breken en rechtstreeks met CBB in onderhandeling te treden en daarbij met CBB te komen tot verkoop en levering van een gedeelte van het perceel. Ten slotte heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 136.134,06 (f 300.000) wegens het positief contractsbelang (rov. 2.10-2.18) alsmede tot betaling van de proces- en beslagkosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.3 In het incidenteel hoger beroep heeft JPO haar door de rechtbank afgewezen vorderingen op basis van een koopovereenkomst niet meer aan de orde gesteld. Thans gaat het dan ook enkel om de vraag of de gemeente ongeoorloofd de onderhandelingen met JPO heeft afgebroken en rechtstreeks met CBB in onderhandeling is getreden en daarom is gehouden tot dooronderhandelen en/of schadevergoeding.
4.4 Met de grieven 2 en 3 keert de gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis onder 4 dat het de gemeente niet vrij stond de onderhandelingen met JPO eenzijdig af te breken en rechtstreeks met CBB in onderhandeling te treden.
Met grief I keert JPO zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis onder 5 tot afwijzing van een verplichting van de gemeente om door te onderhandelen.
4.5 In het verwante geschil tussen CBB en JPO heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 onder meer overwogen:
“3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).”
Blijkens rov. 3.7 van dat arrest gaat het hier om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
4.6 Ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - is dus in beginsel vrij de onderhandelingen af te breken. Na een opschorting daarvan in haar brief van 28 april 2000 heeft de gemeente de onderhandelingen uiteindelijk afgebroken bij haar brief van 4 juli 2000.
4.7 Op de wederpartij (hier: JPO) rust de stelplicht van de uitzondering dat dit afbreken op grond van haar gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt (hier: de gemeente) tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (de gemeente).
4.8 Vanaf het begin van de onderhandelingen heeft de gemeente aan JPO steeds duidelijk gemaakt dat voor verkoop van de kavel medewerking van het gemeentebestuur was vereist, dat de prijs was gerelateerd aan een verhouding tussen kaveloppervlak en bruto vloeroppervlak van 1:1 en dat de kantoorontwikkeling op de kavel in ieder geval diende ter verplaatsing van CBB uit de Kastanjelaan.
4.9 De eis van medewerking van het bestuur blijkt uit de brief van de gemeente van 6 september 1999 en opnieuw uit de brief van [E.] van de gemeente van 28 april 2000. Op basis van een en ander mocht JPO er niet op vertrouwen dat [E.] met JPO tot voor de gemeente bindende afspraken zou kunnen komen, ook zonder instemming van het gemeentebestuur.
4.10 Volgens JPO heeft zij zich bij de bespreking van 24 maart 2000 neergelegd bij die prijskoppeling. Dat blijkt niet uit haar verslag onder 3.9. Dat partijen volgens het verslag onder 5 overgingen tot werkafspraken, impliceert niet dat partijen op het punt van de prijskoppeling overeenstemming hadden bereikt, of dat JPO zich neerlegde bij de door haar in die vergadering bestreden eis van de gemeente. Nog minder behoefde de gemeente uit die vergadering en het verslag daarvan redelijkerwijs te begrijpen dat JPO zich daarbij neerlegde. Naar de gemeente bij de pleidooien in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd, ging zij er tot haar kort geding tegen JPO van 16 maart 2001 van uit dat JPO de prijskoppeling niet accepteerde. Het hof voegt daaraan nog toe dat JPO zelf bij haar conclusie van repliek (d.d. 14 juni 2001 sub 41, p. 16, derde gedachtenstreepje) voor de gemeente als winst beschouwde dat CBB de 1:1 norm hanteerde. Bewijs van haar stelling dat zij zich al op 24 maart 2000 bij de prijskoppeling had neergelegd, heeft JPO niet daarop toegespitst aangeboden, zodat het hof haar stelling passeert.
4.11 Volgens JPO moet de voorwaarde dat de kantoorontwikkeling op de kavel in ieder geval diende ter verplaatsing van CBB uit de Kastanjelaan enkel in feitelijke zin worden opgevat.
Nu de gemeente ten tijde van haar brief van 28 april 2000 wist dat CBB zich onverminderd wenste te vestigen aan de Burgemeester Matsersingel concludeert JPO daaruit dat de gemeente zich niet mocht mengen in de relatie tussen JPO en CBB.
Dit standpunt verwerpt het hof verderop in dit arrest.
Anderzijds acht JPO de gemeente, of CBB haar eigendom nu rechtstreeks heeft verworven van de gemeente of indirect zou verwerven via JPO (de instrumentele benadering), met betrekking tot het resterende deel van de kavel nog steeds gehouden tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding.
Dit standpunt stuit evenwel hierop af dat de gemeente, naar zij onweersproken heeft aangevoerd en dus vaststaat, enkel met JPO, naar deze wist, in onderhandeling is getreden omdat JPO als cliënt CBB aanbracht, die vanaf de Kastanjelaan wilde verhuizen en de gemeente deze bedrijfsverplaatsing uit het Spijkerkwartier verwelkomde.
4.12 JPO moest zich derhalve steeds realiseren dat de gemeente zich liet leiden door haar, gerechtvaardigde, belangen dat voor verkoop van de kavel medewerking van het gemeentebestuur was vereist, dat de prijs was gerelateerd aan een verhouding tussen kaveloppervlak en bruto vloeroppervlak van 1:1 en dat de kantoorontwikkeling op de kavel in ieder geval diende ter verplaatsing van CBB uit de Kastanjelaan.
4.13 Uit het haar gezonden afschrift van de brief van CBB aan de gemeente van 2 maart 2000 moest JPO redelijkerwijs afleiden dat CBB voor haar bouwplan voortgang en duidelijkheid verlangde en niet aanvaardde dat dit plan vertraging opliep als gevolg van onenigheid tussen de gemeente en JPO over, in de optiek van CBB, de prijskoppeling, welke onenigheid tijdens de bespreking van de gemeente met JPO op 24 maart 2000 nog voortduurde. JPO moest ook begrijpen dat CBB er belang bij had haar bouwaanvraag, die kennelijk paste binnen het vigerende bestemmingsplan, bij de gemeente te hebben ingediend voordat de raad het in verband met het nieuwe bestemmingsplan te verwachten voorbereidingsbesluit ex artikel 21 WRO Pro zou hebben genomen omdat dit tot aanhouding van de bouwaanvraag zou leiden. Toen CBB bij brief van 31 maart 2000 haar relatie met JPO verbrak, moest JPO eveneens begrijpen dat zijzelf na het afhaken van CBB en niet beschermd door een met CBB getroffen exclusiviteitsbeding niet meer in de positie verkeerde om te voldoen aan de eis van de gemeente dat de kantoorontwikkeling in ieder geval diende ter verplaatsing van CBB uit de Kastanjelaan. Voor zover JPO voordien vertrouwen in de totstandkoming van een koopovereenkomst zou hebben gehad en had mogen hebben, moet dat vertrouwen vanaf begin maart 2000 door de opvolgende gebeurtenissen snel zijn gedaald. Vervolgens lag het op de weg van JPO om CBB hoe dan ook binnen boord te houden, maar daarvan is niets gesteld of gebleken. JPO moest ook begrijpen dat de gemeente zelf nog steeds groot belang hechtte aan een spoedige verplaatsing van CBB van de Kastanjelaan naar de Burgemeester Matsersingel en daartoe in rechtstreekse onderhandeling met CBB zou kunnen en mogen treden. Onaanvaardbaar was dat zeker niet. Naar aanleiding van de meermalen door de gemeente aan JPO geboden gelegenheid om de beweerde contractuele binding van CBB aan te tonen, heeft JPO de gemeente geen bewijsstukken getoond. Op het verlate aanbod daartoe behoefde de gemeente na dit tijdsverloop niet meer in te gaan. Toen kon JPO in redelijkheid niet meer verlangen dat de gemeente met haar plannen ten aanzien van CBB ook nog de afloop zou afwachten van het geschil tussen JPO en CBB (dat inmiddels na cassatie nog steeds voortduurt).
Naarmate JPO de relatie en het contact met CBB steeds verder verloor, mocht zij al met al steeds minder hopen op de totstandkoming van een overeenkomst met de gemeente. Kort voor de opschortingsbrief van de gemeente van 28 april 2000 was zodanig vertrouwen in ieder geval al niet meer gerechtvaardigd. De gemeente mocht haar gerechtvaardigde en steeds aan JPO kenbaar gemeekte belang nastreven dat CBB haar kantoor van de Kastanjelaan naar de Burgemeester Matsersingel verplaatste, eerst via JPO en toen dat door het afhaken van CBB (in haar brief van 31 maart 2000) niet meer mogelijk leek, in een rechtstreekse onderhandelingsrelatie met CBB. Daarbij mocht de gemeente zich mede laten leiden door de omstandigheid dat de grondprijzen sedert haar brief van 6 september 1999 (met een beperkte termijn) aanmerkelijk waren gestegen, zodat inmiddels een hogere verkoopprijs reëel was (van f 475 in plaats van f 440 per m2 bvo). Ook in relatie tot de belangen van JPO om haar verwervings- en ontwikkelingskosten ad omstreeks f 140.000 terug te verdienen en om een winst dan wel honorarium ad f 300.000 te realiseren in een doorverkoop aan CBB was dit een en ander noch onaanvaardbaar noch jegens JPO onzorgvuldig.
JPO heeft wel aangevoerd dat de gemeente zich bewust van JPO heeft willen ontdoen om rechtstreeks te onderhandelen met CBB. Zij heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die daarop wijzen vóór de breuk tussen JPO en CBB (in haar brief van 31 maart 2000), terwijl de gemeente zich bij brief van 28 april 2000 eerst zorgvuldig ervan heeft willen overtuigen of zij niet (onrechtmatig) interfereerde in een contractuele binding tussen JPO en CBB.
4.14 Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeente niet was gehouden om met JPO door te onderhandelen en dat de gemeente in ieder geval na de breuk tussen JPO en CBB rechtstreeks mocht onderhandelen met CBB.
4.15 Voor zover JPO heeft willen stellen dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een tekortkoming van CBB jegens JPO te bevorderen of daarvan profiteren, stuit het eerste deel af op het ontbreken van aanwijzingen daartoe vóór de breuk van 31 maart 2000 en het tweede deel op de omstandigheid dat geen overeenkomst tussen JPO en CBB is totstandgekomen.
4.16 Al met al is naar het oordeel van het hof de gemeente jegens JPO niet gehouden tot schadevergoeding (wegens een onrechtmatige daad) of van hetzij een positief, hetzij een negatief contractsbelang.
De grieven 2 en 3 van de gemeente slagen. Grief I van JPO treft geen doel. De andere grieven in het principaal en incidenteel appèl behoeven daardoor geen afzonderlijke bespreking meer.
4.17 JPO heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Daarnaast geldt het volgende. Haar bewijsaanbod in hoger beroep is toegespitst op productie van schriftelijke bescheiden en op het horen van [D.] en [F.] als getuigen.
JPO heeft niet concreet aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Documenten had JPO reeds in het geding kunnen brengen. Welke documenten zij alsnog wil produceren, heeft zij niet vermeld. [D.] en [F.] zijn reeds als getuige gehoord in het voorlopig getuigenverhoor tussen JPO en CBB en het is de gemeente geweest die de processen-verbaal daarvan in het geding heeft gebracht. JPO heeft niet aangegeven in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van JPO.
4.18 Naar aanleiding van de eisvermeerdering bij memorie van antwoord in het principaal appèl/memorie van grieven in het incidenteel appèl, waarbij JPO subsidiair een schadevergoeding van f 531.080 heeft gevorderd, heeft de griffier inmiddels het vast recht (griffierecht) in hoger beroep ten laste van beide partijen verhoogd. De verzettermijn is nog niet verstreken. Daarom zal het hof thans slechts (in dit deelarrest) het aanvankelijk geheven vast recht liquideren en kan de gemeente te zijner tijd liquidatie vragen van de vermeerdering van het vast recht in het eindarrest.
5 De slotsom
5.1 In het principaal appèl slagen de grieven 2 en 3, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De andere grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.
5.2 Het incidenteel appèl faalt.
5.3 Al het door JPO gevorderde wordt alsnog afgewezen.
5.4 De restitutievordering van de gemeente wordt toegewezen.
5.5 Als de in het ongelijk gestelde partij zal JPO in de kosten van beide instanties en van beide appèllen worden veroordeeld. In zoverre is ook grief 7 in het principaal appèl terecht voorgesteld.
5.6 De beslissing omtrent de liquidatie van de vermeerdering van het vast recht (griffierecht) wordt aangehouden tot het eindarrest.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appèl:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 31 januari 2002 en 17 oktober 2002 en doet opnieuw recht:
wijst het door JPO gevorderde af;
veroordeelt JPO tot terugbetaling aan de gemeente van hetgeen de gemeente op basis van de bestreden en thans vernietigde vonnissen onverschuldigd aan JPO heeft voldaan, te weten een bedrag van € 145.993,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2002 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt JPO in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de gemeente en tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 11.206 voor salaris van de procureur en € 181,51 voor griffierecht en tot aan dit arrest voor het principaal appèl begroot op € 4.263 voor salaris van de procureur, € 230 voor griffierecht en € 81,16 voor de appèldagvaarding;
verwijst de zaak naar de rol van 5 september 2006 voor recht op stukken ter verkrijging van een beslissing omtrent de liquidatie van de vermeerdering van het vast recht aan tot het eindarrest;
in het incidenteel appèl:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt JPO in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.000 voor salaris van de procureur;
in het principaal en het incidenteel appèl:
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Vaessen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 juli 2006.