Uitspraak
23 mei 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/388
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 maart 2004 en 9 februari 2005 die de rechtbank te Zutphen tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 29 maart 2005 aangezegd van voornoemd vonnis van 9 februari 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven, houdende vordering tot ongedaanmaking, heeft [appellante] 22 grieven tegen het vonnis van 9 februari 2005 aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van de door [appellante] krachtens dit vonnis betaalde bedragen, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellante], en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen als ongegrond en onbewezen.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd en incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, waartoe hij daartegen drie grieven heeft aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis partieel zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, terzake de onderdelen a en b van het dictum en terzake de proceskostenveroordeling:
A. [appellante] zal veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.241.503,20 bruto, althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, uit te betalen op een door [geïntimeerde] aan te geven, fiscaal toelaatbare wijze;
B. [appellante] zal veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 47.473,75 bruto als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, zulks te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW;
C. [appellante] zal veroordelen in de proceskosten;
D. overigens het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2003.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties, heeft [appellante] nieuwe producties in het geding gebracht, nogmaals bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incidenteel appel, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel.
2.6 Daarna heeft [geïntimeerde] bij akte gereageerd op de door [appellante] overgelegde producties.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
Inleiding
4.1 De onderhavige zaak heeft betrekking op de beëindiging van het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante]. [geïntimeerde] was vanaf 26 april 1989 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [appellante], vanaf 1 maart 1993 in de functie van statutair directeur. Met ingang van 1 februari 1994 was [geïntimeerde] ook statutair directeur van het – eveneens tot de [appellante] groep behorende – [...] B.V. Nadat [geïntimeerde] in de periode van 4 juli 2002 tot 17 maart 2003 wegens ziekte arbeidsongeschikt was geweest, is zijn dienstverband – alsmede voornoemde statutaire directeurschappen – opgezegd tegen 1 augustus 2003. Het besluit daartoe is genomen op de algemene aandeelhoudersvergadering van 23 april 2003 (hierna: de AVA). De notulen van die vergadering behoren tot de gedingstukken (productie 44 van [geïntimeerde] in eerste aanleg).
4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (r.o. 5.15) omdat de redenen die daarvoor zijn aangevoerd als vals of voorgewend moeten worden aangemerkt. De grieven 1 tot en met 15 in het principaal appel hebben betrekking op de overwegingen die de rechtbank heeft gewijd aan de door [appellante] opgegeven redenen voor het ontslag. Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat [appellante] als gevolg van dit kennelijk onredelijk ontslag een ontslagvergoeding aan [geïntimeerde] dient te voldoen, welke vergoeding zij aan de hand van de kantonrechtersformule – met hantering van correctiefactor 2 en onder aftrek van de vergoeding die [appellante] al betaald had – heeft berekend op een bedrag van € 316.710,--. De grieven 16 tot en met 19 in het principaal beroep en de grieven 1 en 2 in het incidenteel beroep hebben betrekking op de wijze waarop de rechtbank de hoogte van die vergoeding heeft bepaald. De overige grieven bevatten klachten over de (de hoogte van de) vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen (grief 20 principaal appel, grief 3 incidenteel appel) en over de uitkering ingevolge de winstdelingsregeling (grief 21 principaal appel). Afsluitend heeft [appellante] een verzamelgrief voorgedragen.
Het kennelijk onredelijk ontslag
4.3 Alvorens nader op de grieven 1 tot en met 15 in te gaan stelt het hof voorop dat het bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was, alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking dient te nemen. In die context is van belang dat in het voorliggende geval gebleken is dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband – getuige zijn promoties en andere blijken van waardering – in ieder geval tot en met het eerste kwartaal van 2001 naar behoren heeft gefunctioneerd. Dit is door [appellante] ook niet (voldoende) gemotiveerd weersproken en blijkt ook uit het op 27 april 2001 genomen besluit – althans het op die dag besproken en genotuleerde voornemen – om [geïntimeerde] tot algemeen directeur van de overkoepelende vennootschap [appellante] Group B.V. te benoemen. Voorts is ook in hoger beroep niet ter discussie gesteld het uitgangspunt van de rechtbank dat de voor het ontslag aangevoerde redenen alle te vinden zijn in de notulen van de AVA van 23 april 2003. Met betrekking tot de daarin verwoorde kritiek aan het adres van [geïntimeerde] stelt het hof vast dat [appellante] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid is geconfronteerd met – beweerdelijk – aan de kant van [appellante] of haar aandeelhouders gerezen bezwaren met betrekking tot [geïntimeerde]s functioneren. Waar [appellante] stelt dat die bezwaren wel met [geïntimeerde] besproken zijn, moet het hof die stelling wegens onvoldoende concrete onderbouwing passeren, nu [appellante] niet aangeeft door wie op welk moment wat besproken is met [geïntimeerde]. Een dergelijke concrete stellingname had – gezien het ontbreken van schriftelijke stukken in de vorm van gespreksverslagen en/of schriftelijke waarschuwingen, en gezien ook de zeer vage inlichtingen die zijdens [appellante] op dit punt ter comparitie in eerste aanleg naar voren zijn gebracht – in hoger beroep niet mogen ontbreken. Voor zover [appellante] in haar (toelichting op haar) negende grief stelt dat het ontbreken van schriftelijke stukken volledig te wijten is aan [geïntimeerde]s positie als directeur van [appellante], moet die stelling worden gepasseerd, nu [appellante] niet duidelijk maakt waarom diegenen die [geïntimeerde] daadwerkelijk op zijn functioneren zouden hebben aangesproken, niet ook voor verslaglegging daarvan konden zorgen. Dit oordeel is overigens niet zozeer het uitvloeisel van een verzwaarde stelplicht, maar veeleer de consequentie van het procesrechtelijke uitgangspunt dat ook een partij als [appellante] gehouden is – tegenover het gemotiveerde betoog van [geïntimeerde] dat hij nimmer is aangesproken op zijn functioneren – voldoende concrete feiten te stellen ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde], ook toen hij nog niet arbeidsongeschikt was, wel degelijk op de hoogte is gesteld van de beweerdelijk omtrent zijn functioneren gerezen bezwaren.
4.4 Een en ander betekent dat het hof ervan uit moet gaan dat de redenen die volgens [appellante] de grond waren voor [geïntimeerde]s ontslag – voor zover die redenen niet pas zijn ontstaan tijdens [geïntimeerde]s arbeidsongeschiktheid en de discussies tussen partijen die in die periode rezen omtrent loondoorbetaling en voortgezet gebruik van de auto – in ieder geval pas als bezwaren aan [geïntimeerde] zijn voorgehouden nadat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was geraakt en de verstandhouding tussen partijen een in toenemende mate conflictueus karakter kreeg. Voor zover die redenen [geïntimeerde]s functioneren betroffen, betekent zulks ook dat [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid is geweest naar aanleiding van die kritiek zijn functioneren aan te passen. In dat verband is nog van belang dat [appellante] niet (gemotiveerd) betwist heeft dat [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte feitelijk niet in staat was zijn functie uit te oefenen.
4.5 Vanuit dit perspectief is het hof van oordeel dat de redenen die naar de opgave van [appellante] aan het ontslag ten grondslag liggen, inderdaad als voorgewend of vals moeten worden aangemerkt, nu die redenen – gelet op alle gestelde en gebleken omstandigheden van het geval – het ontslag niet kunnen dragen. Op grond daarvan moet het ontslag als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Ten aanzien van de grieven die [appellante] heeft gewijd aan de door de rechtbank afzonderlijk besproken verwijten aan het adres van [geïntimeerde], overweegt het hof nog als volgt.
4.6 [appellante] is er onvoldoende in geslaagd duidelijk te maken wat zij ten aanzien van de ‘kwestie [X.]’ nu precies van [geïntimeerde] verwacht had. Waar zij enerzijds lijkt aan te geven dat [geïntimeerde] de hem als directeur toekomende vrijheid had moeten gebruiken om stevige maatregelen te treffen tegen [X.] (p. 2 notulen AVA) zoals ontslag (p. 7 notulen AVA), verwijt zij hem anderzijds dat hij – na zijn herstel – het voornemen uitte op dit punt ‘schoon schip’ te gaan maken (p. 5 notulen AVA). Voorts verwijt zij [geïntimeerde] dat hij niet over deze kwestie wilde communiceren (p. 1 notulen AVA), terwijl zij anderzijds de zeer uitvoerige brief die [geïntimeerde] aan deze kwestie heeft gewijd geen juiste reactie vindt (p. 2 notulen AVA) en zegt dat hij ‘wezenlijk’ had moeten communiceren (p. 7 notulen AVA). Op geen enkele wijze is uit dit samenstel van verwijten af te leiden hoe [geïntimeerde] zich volgens [appellante] dan wel tegenover [X.] had moeten opstellen. Door [X.] direct na het uitvallen van [geïntimeerde] te belasten met (een deel van) [geïntimeerde]s verantwoordelijkheden, creëerde (de aandeelhouder van) [appellante] in ieder geval een situatie waarin op voorhand vaststond dat terugkeer van [geïntimeerde] problematisch zou zijn. Dat dit probleem zich vervolgens inderdaad dreigde voor te doen, is derhalve evenmin een omstandigheid waarvan [geïntimeerde] een verwijt te maken valt. Het enige alternatief dat zijdens [appellante] op dat moment geboden werd – het hervatten van de werkzaamheden bij de vennootschap [...] B.V. – kan niet worden beschouwd als een aanbod van passende werkzaamheden dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet had mogen weigeren, gelet op enerzijds de veel beperktere omvang van deze vennootschap en haar activiteiten, en anderzijds het ontbreken van een deugdelijk voorstel van [appellante] hoe de patstelling die het gevolg was van [X.]s promotie dan op termijn zou kunnen worden doorbroken. Uit dit een en ander volgt dat grieven 1 en 2 vergeefs zijn voorgesteld: uit hetgeen [appellante] omtrent de ‘kwestie [X.]’ heeft aangevoerd zijn geen redenen te destilleren die het ontslag kunnen dragen.
4.7 De discussie over loondoorbetaling geeft daarvoor ook geen reden. Het verwijt dat [geïntimeerde] na de mondelinge behandeling van het kort geding hieromtrent een afspraak had gemaakt, maar dat hij met nieuwe vragen (rente, wettelijke verhoging, proceskosten) die afspraak weer zou hebben geschonden, bewijst niet meer dan dat partijen (althans [appellante]) blijkbaar verzuimd hebben de in hun ogen bereikte overeenstemming in een schriftelijke vaststellingsovereenkomst neer te leggen. Dat kennelijk als gevolg daarvan discussie is ontstaan over de inhoud en reikwijdte van die afspraken, moet veeleer gezien worden als een gevolg van de inmiddels verstoorde verhoudingen tussen partijen dan dat daarin een reden voor ontslag van [geïntimeerde] kan worden gevonden. Gegeven de oorspronkelijke weigering van [appellante] om [geïntimeerde] 100% van zijn loon door te betalen – welke weigering in het kort geding aan de orde kwam en uiteindelijk onterecht werd bevonden – kan ook bepaald niet worden aangenomen dat het verstoord raken van die verhoudingen omtrent deze kwestie (in overwegende mate) aan [geïntimeerde] te verwijten was. Ook de derde grief faalt derhalve.
4.8 Met betrekking tot de – in kort geding toegewezen – vordering van [appellante] tot afgifte van de auto, moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] kort na die uitspraak hersteld was en zich jegens [appellante] bereid verklaard heeft de werkzaamheden te hervatten. Mede gezien het feit dat [geïntimeerde]s arbeidsongeschiktheid de grond was waarop de kort gedingrechter de vordering tot afgifte toewijsbaar achtte, ontstond aldus een nieuwe situatie. Gegeven de reeds verstoorde verhoudingen tussen partijen en het verschil van inzicht omtrent de vraag of de alternatieve werkzaamheden die zijdens [appellante] werden aangeboden passend waren, kan het verschil van inzicht tussen partijen omtrent de vraag of [appellante] nog steeds recht had op afgifte van de auto, op zichzelf niet als een reden voor ontslag dienen. Grief 4 faalt derhalve.
4.9 Ten aanzien van mediation staat vast dat aanvankelijk [geïntimeerde] daartoe wel bereid was en [appellante] niet. Gelet ook op de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en de rapportages die [appellante] daaromtrent ontving, waarin bij herhaling op mediation werd aangedrongen (producties 46d-46g van [geïntimeerde] in eerste aanleg), geeft die oorspronkelijke onwil van de kant van [appellante] niet blijk van een oplossingsgerichte houding. Dat partijen – toen uiteindelijk ook [appellante] wel bereid was haar medewerking te geven aan mediation – geen overeenstemming konden bereiken over de voorwaarden waaronder mediation zou moeten plaatsvinden, is evenmin een (uitsluitend) aan [geïntimeerde] te verwijten omstandigheid. De vijfde grief is derhalve vergeefs voorgedragen.
4.10 Met betrekking tot de hierna te bespreken grieven 6 tot en met 13, die zien op [geïntimeerde]s ‘algemene opstelling en functioneren’, geldt als uitgangspunt (vgl. r.o. 4.3 en 4.4 hiervoor) dat de onder deze noemer verwoorde bezwaren pas aan [geïntimeerde] zijn voorgehouden nadat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was geraakt en de verstandhouding tussen partijen een in toenemende mate conflictueus karakter kreeg, terwijl [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid is geweest naar aanleiding van die kritiek zijn functioneren aan te passen.
4.11 De vraag of de benoeming van [geïntimeerde] tot directeur van [appellante] Group B.V. reeds een besluit of alleen nog maar een voornemen was, is voor de onderhavige zaak niet relevant, nu het erom gaat dat uit dit besluit of voornemen in ieder geval bleek dat aan de kant van (de aandeelhouders van) [appellante] op 27 april 2001 kennelijk nog alle vertrouwen bestond in de leidinggevende capaciteiten van [geïntimeerde]. De zesde grief faalt daarom.
4.12 Dat geldt ook voor de zevende grief: zelfs als zou komen vast te staan dat de vervangers van [geïntimeerde] niet naar behoren hebben gefunctioneerd in de periode dat [geïntimeerde] hoofdzakelijk in [...] werkzaam was (de stellingen van [appellante] zijn op dit punt niet erg concreet onderbouwd), dan treft het verwijt van dit onvoldoende functioneren toch in de eerste plaats die vervangers, en pas in tweede instantie [geïntimeerde]. Nu niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] op dit punt is aangesproken voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid, en [appellante] evenmin heeft gewezen op concrete signalen destijds waarop [geïntimeerde] had moeten reageren, kan ook in de kwestie rond de vervanging geen reden voor ontslag gevonden worden. Dat [geïntimeerde] ten aanzien van die vervanging ook na rappel expliciete opdrachten heeft genegeerd, is een stelling die – bij gebreke van een concrete feitelijke onderbouwing daarvan – moet worden gepasseerd.
4.13 In de context van de achtste grief wijst [appellante] op kritiek op [geïntimeerde]s functioneren welke zou blijken uit ten processe overgelegde brieven. Ook in hoger beroep reageert [appellante] echter niet op de stelling van [geïntimeerde] dat hij de desbetreffende brieven nooit heeft gezien, voordat ze bij de conclusie van antwoord in het onderhavige geding werden overgelegd, zodat het hof moet aannemen dat de brieven inderdaad niet eerder aan [geïntimeerde] getoond zijn. De stelling dat de daaruit blijkende kritiek wel degelijk met [geïntimeerde] besproken zou zijn behoefde – gezien de jarenlange tevredenheid over [geïntimeerde]s functioneren, het ontbreken van gespreksverslagen of schriftelijke waarschuwingen omtrent dat functioneren en de toelichting die zijdens [appellante] op dit punt ter comparitie in eerste aanleg is gegeven – een concrete en precieze onderbouwing waaruit bijvoorbeeld zou kunnen blijken door wie op welk moment wat met [geïntimeerde] is besproken. Nu die onderbouwing ontbreekt, is er ook geen ruimte voor bewijslevering op dit punt. Zoals reeds onder 4.3 aan de orde kwam, faalt in het verlengde hiervan ook de negende grief.
4.14 De tiende grief ziet in de eerste plaats op het verwijt dat [appellante] kort na [geïntimeerde]s ziekmelding telefonische niet bereikbaar was. Nu [geïntimeerde] zich ziek had gemeld en niet op zijn werk aanwezig was, kan hem echter geen verwijt gemaakt worden van eventuele problemen in de bereikbaarheid van de onderneming van zijn werkgever op dat moment. Dat [geïntimeerde] ook tijdens (het beginstadium van) zijn ziekte niet toch voor [appellante] bereikbaar en aanspreekbaar bleef, kan in de gegeven omstandigheden – gelet ook op voornoemd uitgangspunt dat [geïntimeerde] in verband met ziekte arbeidsongeschikt was en het gegeven dat die ziekte kennelijk mede verband hield met problemen in de werksfeer – evenmin als een deugdelijke reden voor ontslag worden aangevoerd.
4.15 Tijdens de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] speelde ook een arbeidsconflict tussen [appellante] en [Y.], de partner van [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] bij die zitting aanwezig was en verklaringen heeft afgelegd – welke verklaringen [appellante] in strijd acht met haar belang – is evenmin een omstandigheid die als ontslagreden kan dienen. Gelet op het in toenemende mate conflictueuze karakter van de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] – en het feit dat partijen over en weer de situatie kennelijk ervoeren als een geschil tussen enerzijds [appellante] en anderzijds [geïntimeerde] en [Y.] – is niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] zich geroepen voelde ter zitting zijn partner bij te staan en verklaringen in haar voordeel af te leggen. Dat [geïntimeerde] daarbij bewust feitelijk onjuist verklaard heeft, is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd naar voren gebracht. Grief 11 is dus vergeefs voorgedragen.
4.16 Dat [geïntimeerde] zich – bij een gelegenheid ten tijde van het ontstaan van het conflict – in negatieve bewoordingen geuit zou hebben over het moederbedrijf van [appellante], kan het ontslag evenmin dragen. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod en in het verlengde daarvan de twaalfde grief, moeten dus worden gepasseerd.
4.17 De dertiende grief gaat over de vraag of en in hoeverre tijdens de afwezigheid van [geïntimeerde] ontslagen hebben plaatsgevonden, aangezien (de aandeelhouder van) [appellante] juist aan [geïntimeerde] verwijt dat hij in het verleden te lichtvaardig werknemers ontsloeg. Wat er ook zij van de in deze context gemaakte verwijten over en weer, daaruit is binnen het hiervoor geschetste kader geen reden voor ontslag van [geïntimeerde] af te leiden.
4.18 Grief 14 ziet op het zesde en laatste verwijt dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gemaakt, de ‘financiële punten’. Waar de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] op dit punt onvoldoende bewijs geleverd heeft, blijkt uit de context en het partijdebat dat zij bedoeld heeft aan te geven dat [appellante] haar stellingname op dit punt – gelet op de gemotiveerde en met schriftelijke stukken ondersteunde betwistingen daarvan – onvoldoende heeft onderbouwd met concrete, voor bewijs vatbare stellingen, bijvoorbeeld over de vraag welke afspraken ten aanzien van de genoemde kosten met [geïntimeerde] zijn gemaakt, hoe in het verleden met dergelijke kosten werd omgegaan en welke wijze van verantwoording op dit punt gebruikelijk en/of afgesproken was. Nu die stellingen ook in appel ontbreken, is er geen ruimte voor bewijslevering op dit punt. Ook deze grief kan dus niet tot het slagen van het principaal beroep leiden. Daarbij komt dat dit verwijt ook van de kant van [appellante] ter comparitie in eerste aanleg als ‘ondergeschikt’ is aangemerkt – hetgeen het hof slechts kan onderschrijven – terwijl uit prod. 43 van [geïntimeerde] in eerste aanleg blijkt dat dit verwijt een nagekomen agendapunt was in de vergadering waar tot [geïntimeerde]s ontslag besloten werd. Een en ander impliceert dat het ten aanzien van deze financiële punten geformuleerde verwijt in ieder geval geen deugdelijke ontslagreden kan zijn.
4.19 Uit al het voorgaande volgt dat ook grief 15 – die zich keert tegen de conclusie dat sprake is van valse of voorgewende ontslagredenen en mitsdien van een kennelijk onredelijk ontslag – moet worden verworpen. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het hier in het kader van de behandeling van de grieven overwogene ook in onderling verband en samenhang gezien, moet het ontslag inderdaad als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.
De vergoeding
4.20 Een aantal van de omstandigheden die de rechtbank heeft besproken in het kader van de beantwoording van de vraag welke vergoeding naar aanleiding van dit ontslag billijk te achten is, wordt bestreden met de grieven 16 tot en met 19, die klagen over de door de rechtbank verwoorde uitgangspunten en de daaraan in r.o. 28 verbonden conclusie. Wat er echter ook zij van de correcties die deze grieven willen maken op de genoemde omstandigheden – waaronder de toekomstplannen van de aandeelhouders, de aanleiding van de brieven aan [geïntimeerde] van juni 2002, de spoedcontrole na [geïntimeerde]s ziekmelding en daaropvolgende gebeurtenissen, en de discussies over afgifte van de auto en salarisdoorbetaling –, vastgesteld moet worden dat [geïntimeerde] in juli 2002 arbeidsongeschikt is geworden, dat [appellante] na [geïntimeerde]s herstel in maart 2003 slechts een niet-passende andere functie heeft aangeboden en dat [appellante] vervolgens besloten heeft [geïntimeerde] te ontslaan, onder aanvoering van redenen die – zoals bleek – dat ontslag niet kunnen dragen. Aldus heeft [appellante] geen enkele zichtbare poging ondernomen om de loop van de gebeurtenissen vanaf [geïntimeerde]s ziekmelding te beïnvloeden in de richting van herstel van de arbeidsrelatie en het daarvoor vereiste vertrouwen tussen partijen. Een dergelijke poging had van [appellante] – gezien ook het feit dat [geïntimeerde] jarenlang naar behoren functioneerde en het hof er, zoals overwogen, van moet uitgaan dat hij tijdens zijn functioneren nimmer is aangesproken op de kwesties die hem ten tijde van zijn ontslag ineens wel werden tegengeworpen – verwacht mogen worden. Ook in het gegeven dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt werd naar aanleiding van gebeurtenissen die (kennelijk) met zijn functioneren en de ‘kwestie [X.]’ verband hielden, schuilt geen rechtvaardiging voor [appellante]s – op zijn best passieve – optreden nadien, nu [appellante] in die ziekmelding juist aanleiding had moeten zien om in goed overleg te trachten verandering te brengen in de – ook door de arbo-arts telkens aan haar teruggemelde en in ieder geval door [geïntimeerde] als conflictueus ervaren – situatie.
4.21 Reeds deze overwegingen – in samenhang met het hiervoor onder 4.3 tot en met 4.18 overwogene – kunnen het oordeel van de rechtbank (r.o. 28) dragen dat het in overwegende mate aan [appellante] te verwijten is dat de verstandhouding met [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid en nadien zodanig is verslechterd dat terugkeer in zijn functie geen optie meer was. De grieven 16 tot en met 18 behoeven derhalve geen (nadere) bespreking.
4.22 Met grief 19 snijdt [appellante] (ook) de wijze aan waarop de rechtbank de vergoeding heeft berekend. Naar het oordeel van [appellante] had de rechtbank de kantonrechtersformule daarbij niet mogen gebruiken, waarbij zij verwijst naar jurisprudentie van feitenrechters die in procedures ex art. 7:681 BW die formule niet hebben toegepast.
4.23 Het hof stelt voorop dat – mede gezien de aard van de formule, die geen wettelijke status heeft maar moet worden gezien als een aanbeveling ter bevordering van de inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid van de omvang van dergelijke vergoedingen – geen rechtsregel zich ertegen verzet dat bij het vaststellen van de hoogte van die vergoeding de kantonrechtersformule tot uitgangspunt wordt genomen. De daarin vervatte vaste componenten (het gewogen aantal dienstjaren, waarin ook de leeftijd wordt meegewogen, en de hoogte van het maandloon) zijn in ieder geval te kwalificeren als omstandigheden die kunnen meewegen bij het vaststellen van de vergoeding, terwijl de derde component, de correctiefactor, de mogelijkheid biedt alle relevante overige omstandigheden van het geval in de hoogte van de vergoeding te verdisconteren, waarbij met name ook een rol kan spelen de vraag in hoeverre (een van) partijen een verwijt moet worden gemaakt van het ontslag. Uit de toelichting op de grief blijkt ook niet welke elementen uit de kantonrechtersformule de rechtbank volgens [appellante] niet had mogen meewegen, of welke alternatieve berekeningsgrondslag de rechtbank volgens haar wel had moeten gebruiken. Een en ander betekent dat de hierop ziende bezwaren moeten worden gepasseerd en de kantonrechtersformule ook in het voorliggende geval het ‘toetsingskader’ kan bieden, dat bruikbaar is als een indicatie voor de hoogte van de vergoeding, die door de rechter immers aan de hand van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid moet worden bepaald.
4.24 Daarnaast stelt [appellante] in haar toelichting op grief 19 dat de rechtbank – door uit te gaan van correctiefactor 2 – de vergoeding te hoog heeft vastgesteld. Op zijn beurt stelt [geïntimeerde] met zijn eerste grief in het incidenteel beroep ook de hoogte van die factor aan de orde en betoogt hij dat de rechtbank die op 5 had moeten stellen.
4.25 Op basis van alle omstandigheden van het geval – waaronder met name de hiervoor aangeduide omstandigheden die leidden tot het oordeel dat het in overwegende mate aan [appellante] te verwijten is dat de verstandhouding met [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid en nadien zodanig is verslechterd dat terugkeer in zijn functie niet langer een optie was – komt ook het hof tot de conclusie dat de door de rechtbank toegekende vergoeding in overeenstemming is met de redelijkheid. Noch de door [appellante] in hoger beroep in deze context nader aangevoerde omstandigheden – waaronder de stelling dat [geïntimeerde] een tijdlang arbeidsongeschikt was, gedurende welke periode zijn salaris is doorbetaald – noch de door [geïntimeerde] nader aangevoerde omstandigheden – waaronder een verwijzing naar de onder [geïntimeerde]s leiding geboekte bedrijfsresultaten tegenover de (financiële) gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] – leiden tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor de in grief 2 van het incidenteel appel aangehaalde omstandigheid dat [geïntimeerde], voorafgaand aan zijn dienstverband met (de rechtsvoorganger van) [appellante] in dienst was van [...] B.V. Gelet op het feit dat deze vennootschap is gefailleerd, waarmee het dienstverband van [geïntimeerde] eindigde, is er geen aanleiding de desbetreffende periode in de toe te kennen vergoeding te verdisconteren. Ook deze grief faalt dus, zodat het oordeel van de rechtbank omtrent de wegens kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen vergoeding moet worden bekrachtigd.
De niet-genoten vakantiedagen
4.26 Met grief 20 klaagt [appellante] over het oordeel dat zij in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was de resterende vakantiedagen van [geïntimeerde] eenzijdig vast te stellen. Waar tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] in de desbetreffende periode arbeidsgeschikt was, maar door [appellante] niet werd toegelaten tot zijn normale werkzaamheden, kan het enkele niet-tijdig reageren door [geïntimeerde] op een verzoek van [appellante] om in die periode al zijn resterende vakantiedagen op te nemen, niet leiden tot het oordeel dat [appellante] daarmee gerechtigd was die dagen vast te stellen zonder instemming van [geïntimeerde]. Ook deze grief moet dus worden verworpen.
4.27 Grief 3 in het incidenteel appel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van het door [appellante] berekende aantal resterende vakantiedagen, dat 41 zou bedragen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] dit aantal helemaal niet berekend, en komt bovenop het reeds toegewezen bedrag ook de tegenwaarde van 40,5 dagen nog voor vergoeding in aanmerking. Ook deze grief moet worden verworpen, nu [geïntimeerde] aldus miskent dat de rechtbank [geïntimeerde]s vordering – gelet ook op het onjuiste daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt omtrent ATV-dagen – afwees omdat zij die onvoldoende onderbouwd achtte, behoudens het deel (41 dagen) waarvan de rechtbank kon aannemen dat het door [appellante] – blijkens haar voorstel dit aantal dagen op te nemen in mei en juni 2003 – in zoverre werd erkend. Hiervan uitgaande stelt het hof vast dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep zijn onderbouwing van het door hem in aanvulling daarop gevorderde niet met voldoende concrete stellingen heeft aangevuld, zodat dit meerdere niet toewijsbaar is en het daarop ziende bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Gelet op dit een en ander zal het hof de in hoger beroep alsnog gevorderde wettelijke verhoging van het toewijsbare deel van deze vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, matigen tot nihil.
De winstdelingsregeling
4.28 De op de winstdelingsregeling betrekking hebbende grief 21 moet ook worden verworpen, reeds omdat de daarin aangevoerde argumenten miskennen dat het oordeel van de rechtbank omtrent het toewijsbare deel van die vordering niet steunt op de inhoud van de bij brief van 11 oktober 2000 bevestigde bonusafspraken, maar op de afspraken omtrent de aan de winst van [appellante] gerelateerde bonus zoals die reeds in 1989 en 1993 aan [geïntimeerde] zijn bevestigd. Ook uit hetgeen [appellante] in hoger beroep aanvoert, is niet af te leiden dat partijen in 2000 beoogd hebben die afspraken te wijzigen in die zin dat [geïntimeerde] – behoudens periodiek nieuw uit te onderhandelen afspraken – geen enkel recht meer kon ontlenen aan de bestaande winstdelingsregeling. Ook de bewoordingen van de brief van 11 oktober 2000 kunnen niet tot een dergelijke uitleg van de in 2000 gemaakte afspraken leiden.
Slotsom
4.29 Tot slot overweegt het hof dat de afsluitende ‘algemene grief’ van [appellante] geen zelfstandige inhoud heeft en mitsdien geen afzonderlijke bespreking behoeft. Voorts is door partijen – in aanvulling op wat reeds ter sprake kwam – geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere uitkomst van het geschil.
4.30 Een en ander impliceert dat alle in het principaal en incidenteel beroep voorgedragen grieven falen, dat [appellante]s vordering tot ongedaanmaking moet worden afgewezen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] veroordeeld worden in de kosten van het principaal beroep en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal en incidenteel beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 februari 2005;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.894,50 voor salaris van de procureur en op € 1.100,- voor griffierecht;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.447,25 voor salaris van de procureur;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs Smeeïng-van Hees, Van der Kwaak en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2006.