Uitspraak
29 november 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2004/988
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap onder firma
1. [de vof],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
2. [vennoot sub 1] en
3. [vennoot sub 2], echtgenote van [vennoot sub 1],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.W. Kobossen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Raalte,
zetelende te Raalte,
geïntimeerde,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 28 juli 2004 dat de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellant]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van dagvaarding van 22 september 2004 heeft [appellant] de Gemeente aangezegd van genoemd vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
2.2 Bij exploot van 20 oktober 2004 heeft de Gemeente de eerste rechtsdag doen vervroegen.
2.3 Tegen het vonnis van 28 juli 2004 heeft [appellant] vier grieven aangevoerd die zij heeft toegelicht. Voorts heeft zij bij memorie van grieven bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog zal toewijzen, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van [naar het hof begrijpt:] het hoger beroep.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [appellant] is een sportorganisatiebureau dat op een tweetal locaties in Raalte, te weten op [adres A] en op de [adres B] recreatie- en buitensportactiviteiten organiseert. Op beide locaties verzorgde [appellant] recreatie-en survivalactiviteiten die in strijd zijn met de gebruiksbepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied”.
3.3 Bij besluit van 12 april 2000 (productie 14 bij conclusie van repliek) heeft het college van burgemeester en wethouders (B & W) van de Gemeente aan “[appellant] t.a.v. [vennoot sub 1]” een last onder dwangsom opgelegd. De sanctie luidt als volgt:
“Wij hebben besloten u op te leggen een last onder dwangsom inhoudende:
1 per geconstateerde keer dat:
a na afloop van de termijn genoemd onder punt 8 door of vanwege [appellant] een of meer recreatie- en survivalactiviteiten worden georganiseerd hetzij op de locatie [adres A] hetzij op de locatie [adres B];
b na afloop van de termijn genoemd onder punt 8 de voormalige kippenschuur op de locatie [adres A] wordt gebruikt voor een ander doel dan als sanitaire ruimte/bergruimte/slecht weeraccommodatie,
c na afloop van de termijn genoemd onder punt 8 de parkeerplaats wordt gebruikt voor het parkeren dan wel stallen van voertuigen, u een dwangsom verschuldigd bent van f. 10.000,- per geconstateerde overtreding;
2 het maximum van de dwangsom f. 350.000,- bedraagt.”
De termijn zoals bedoeld onder punt 8 eindigde op 31 oktober 2000.
3.4 Tegen het dwangsombesluit van 12 april 2000 heeft [appellant] een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar van [appellant] is wegens een niet-verschoonbare termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit op bezwaar is door [appellant] geen rechtsmiddel aangewend.
3.5 Bij brief van 22 juli 2000 (conform bijlage e bij conclusie van antwoord) heeft [appellant] aan de Gemeente verzocht haar voor de locaties [adres A] en [adres B] op grond van artikel 17 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) vrijstelling van de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan te verlenen. Deze aanvraag is door B & W van de Gemeente afgewezen bij besluit van 30 oktober 2000 waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt, welk bezwaar ongegrond is verklaard bij besluit van 28 februari 2001. Hangende dit bezwaar heeft [appellant] bij brief van 23 januari 2001 de Gemeente opnieuw om een vrijstelling ex art. 17 WRO Pro gevraagd, ditmaal alleen voor de locatie [adres A]. Nadat B & W van de Gemeente deze aanvraag met toepassing van art. 4:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hadden afgewezen bij besluit van 26 maart 2001 en [appellant] daartegen bezwaar had gemaakt, welk bezwaar vervolgens op 12 juli 2001 door B & W van de Gemeente niet-ontvankelijk is verklaard, heeft de rechtbank Zwolle bij uitspraak van 19 april 2002 het bezwaar alsnog ongegrond verklaard.
3.6 Bij brief van 5 juni 2002 (bijlage 9 bij de conclusie van antwoord) heeft de Gemeente aan [appellant] bericht dat de uitspraak van de rechtbank voor haar aanleiding was om de handhaving van de door [appellant] ondernomen activiteiten weer volledig op te pakken. Er hebben vervolgens controles plaatsgevonden op:
? 8 en 14 juni 2002;
? 5, 10 en 20 juli 2002;
? 23 en 30 augustus 2002;
? 13 en 20 september 2002;
? 4 en 18 oktober 2002.
3.7 Bij brieven van 2 juli 2002 en 26 september 2002 (bijlage a en b bij conclusie van antwoord) heeft de Gemeente aan [appellant] medegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat op 8 juni 2002 en 14 juni 2002 respectievelijk 20 september 2002 geen uitvoering is gegeven aan het dwangsombesluit. Tevens deelt de Gemeente in deze brieven mede dat [appellant] ten gevolge van het niet voldoen aan het besluit dwangsommen heeft verbeurd van € 4.537,80 per geconstateerde overtreding. [appellant] is verzocht het bedrag aan verbeurde dwangsommen te voldoen. Bij brief van 4 november 2002 heeft de Gemeente [appellant] nog één keer in de gelegenheid gesteld de verschuldigde bedragen van in totaal € 13.613,40 te voldoen (3 x € 4.537,80 voor de geconstateerde overtredingen op 8 juni 2002, 14 juni 2002 en 20 september 2002). In deze brief is tevens aangekondigd dat bij niet voldoening tot inning door middel van een dwangbevel zal worden overgegaan.
3.8 [appellant] heeft de verschuldigde dwangsombedragen niet voldaan. Op 11 maart 2003 is jegens “V.O.F. [appellant]” een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 23 april 2003 aan haar is betekend met bevel om binnen twee dagen te betalen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze procedure gaat het om de vraag of de Gemeente terecht een bedrag van in totaal € 13.613,40 aan verbeurde dwangsommen op [appellant] verhaalt. Het betreft overtredingen van activiteiten waarop het dwangsombesluit van 12 april 2000 een sanctie van € 4.537,80 per geconstateerde overtreding heeft gesteld. De controles waar het in deze procedure om gaat zijn de controles die door de Gemeente hebben plaatsgevonden op 8 juni 2002, 14 juni 2002 en 20 september 2002.
4.2 Met grief III stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte haar stelling, inhoudende dat het besluit van 12 april 2000 niet was gericht tegen [appellant] en haar vennoten zodat [appellant] moet worden ontheven van het bepaalde in het dwangbevel van 11 maart 2003, heeft verworpen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de dwangsombeschikking niet voldoende duidelijk de overtreder aanwijst. Zij is immers aangeschreven onder de handelsnaam van de vennootschap onder firma, te weten [appellant], terwijl een handelsnaam geen overtreder aanwijst. De vennootschap onder firma [appellant] had volgens haar wel de overtreder kunnen zijn, maar die is niet aangeschreven.
4.3 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Ingevolge art. 5:32 lid 1 Awb Pro kan de last onder dwangsom alleen worden opgelegd aan de overtreder. De overtreder is degene die de te handhaven norm daadwerkelijk schendt alsmede degene die het feitelijk in zijn macht heeft de illegale situatie te voorkomen of te beëindigen. In dit geval betrof dit de vennootschap onder firma [appellant] en haar vennoten [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2] die de onderneming onder die naam drijven. De vennootschap onder firma en één van haar vennoten zijn op 12 april 2000 ook aangeschreven. Uit de tenaamstelling in het dwangsombesluit dat gericht was aan:
“[appellant]
t.a.v. de heer [vennoot sub 1]
p/a [adres A]
[.]”
alsmede uit het feit dat het juist [appellant] was die de gewraakte activiteiten in strijd met de gebruiksbepalingen ontplooide én in staat was daar een einde aan te maken, had [appellant] redelijkerwijs moeten begrijpen dat de last onder dwangsom aan haar was gericht en dat zij in ieder geval door de Gemeente als overtreder werd aangemerkt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat enige andere natuurlijke persoon of (personen) vennootschap aan dat adres is gevestigd (conform productie 3 inleidende dagvaarding), zodat uit dien hoofde geen verwarring omtrent de identiteit van de aangeschrevene heeft kunnen ontstaan.
Grief III faalt derhalve.
4.4 In de grieven I, II en IV stelt [appellant] zich op het standpunt dat niet vaststaat dat er op 8 juni 2002, 14 juni 2002 en 20 september 2002 overtredingen van de last hebben plaatsgevonden en zo deze overtredingen al hebben plaatsgevonden, de aan de overtredingen gekoppelde dwangsommen niet verbeurd zijn omdat het maximumbedrag van f. 350.000,- (€ 158.823,08) door de veelvuldige overtredingen in de periode voorafgaand aan 8 juni 2002 zou zijn bereikt.
Met de grieven I en II klaagt [appellant] erover dat de rechtbank had moeten onderzoeken óf er in juni 2002 nog wel dwangsommen verbeurd konden worden. Vanaf 31 oktober 2000 tot in ieder geval één jaar nadien zouden er tenminste 35 overtredingen hebben plaatsgevonden, die door de Gemeente zijn geconstateerd. Volgens [appellant] is het maximaal te verbeuren bedrag van f. 350.000,- (€ 158.823,08) al op 31 oktober 2001 bereikt, zodat op 8 en 14 juni 2002 en 20 september 2002 geen dwangsommen meer verbeurd kónden worden.
4.5 Met de grieven I en II hangt een gedeelte van grief IV samen. In grief IV verwijt [appellant] de rechtbank onder meer dat zij heeft miskend dat overtreding van een opgelegde last onder dwangsom tot gevolg heeft dat een dwangsom wordt verbeurd, ongeacht of ook feitelijk door of vanwege het bestuursorgaan is geconstateerd dat er een overtreding heeft plaatsgevonden. Een andere benadering zou volgens haar in strijd zijn met doel en systeem van de bestuurlijke dwangsom. Nu volgens [appellant] de verbeurte van de dwangsommen in het dwangsombesluit van 12 april 2000 is gesteld op overtreding van een last, betekent dit dat ten aanzien van de in de periode van 1 november 2000 tot en met 7 juni 2002 gepleegde overtredingen – die volgens [appellant] toen ook door de Gemeente zijn geconstateerd – de dwangsommen reeds zijn verbeurd.
4.6 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voorop staat dat het dwangsombesluit van 12 april 2000, nadat het daartegen gerichte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, onherroepelijk is geworden. De juistheid en de rechtmatigheid van de last onder dwangsom als zodanig staan derhalve niet ter beoordeling van het hof. De stelling van [appellant] dat de formulering “per geconstateerde overtreding” in het dwangsombesluit in strijd zou zijn met art. 5:32 Awb Pro dan wel strijdig met het doel en systeem van de last onder dwangsom is in dit executiegeding derhalve niet relevant. Bovendien volgt uit de formulering “per geconstateerde overtreding” dat de overtredingen door ambtenaren van de Gemeente, die zoals bedoeld in art. 5:11 Awb Pro met het toezicht op de naleving van het dwangsombesluit zijn belast, geconstateerd moeten worden, teneinde dwangsommen te verbeuren. In elk geval had [appellant] dit redelijkerwijs aldus moeten begrijpen. Uit het enkele feit dát zij overtredingen pleegde mocht [appellant], uitgaande van déze tekst van de dwangsombeschikking, in redelijkheid niet afleiden dat zij dientengevolge ook dwangsommen verbeurde. Dit zou [appellant] ook bekend moeten zijn nu de overtredingen die kennelijk kort na afloop van de begunstigingstermijn op 31 oktober 2000 hadden plaatsgevonden, ook pas tot verbeurte van dwangsommen hebben geleid, nadat die overtredingen door ambtenaren van de Gemeente waren geconstateerd (conform productie i, conclusie van antwoord).
4.7 Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat er op 8 juni 2002, 14 juni 2002 en 20 september 2002 geen overtredingen hebben plaatsgevonden, overweegt het hof als volgt. De Gemeente heeft onder verwijzing naar de controlerapporten van 8 juni 2002, 14 juni 2002 en 20 september 2002, zoals die zijn opgemaakt door ambtenaren van de Gemeente van de afdeling Bouw-en Milieuzaken (productie a en b bij de conclusie van antwoord), gemotiveerd aangegeven dat er op die dagen overtredingen hebben plaatsgevonden. De door de ambtenaren van de Gemeente geconstateerde overtredingen zijn door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er dan ook van uit dat zich op genoemde dagen overtredingen van de last onder dwangsom hebben voorgedaan.
4.8 [appellant] stelt voorts dat zij zich in de periode 31 oktober 2000 tot 31 oktober 2001 tenminste 35 keer niet aan het dwangsombesluit heeft gehouden. De Gemeente zou die overtredingen ook hebben geconstateerd. [appellant] verwijst hiervoor naar de door haar in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken. Uit de producties 9 tot en met 18, die [appellant] bij conclusie van repliek in het geding heeft gebracht, blijkt naar het oordeel van het hof echter op geen enkele wijze dat er van de zijde van de Gemeente 35 of meer overtredingen zijn geconstateerd. Waar de Gemeente in haar brief van 5 juni 2002 (productie 17, conclusie van repliek) heeft geschreven dat de uitspraak van de rechtbank van 19 april 2002 voor haar aanleiding was de controles weer op te pakken, moet het er – zoals de Gemeente ook heeft betoogd – voor worden gehouden dat zij in de voorafgaande periode de controles juist heeft stilgelegd in afwachting van de uitkomst van de verzoeken van [appellant] om tijdelijke vrijstelling van de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan.
[appellant] reageert hier – voor zover van belang - bij brief van 7 juni 2002 (productie h, conclusie van antwoord) als volgt op:
“Het is deze zijde niet geheel duidelijk wat u beoogt met uw brief van 5 juni 2002 (...)”.
In geval u meent dat er nog altijd dwangsommen zouden kunnen worden verbeurd dan is dat ten onrechte.
Ik wijs u op de eerder uitgebrachte brieven waarbij u zich, aanvankelijk, op het standpunt had gesteld dat er bezwaarschriften (naar het hof begrijpt zullen: dwangsommen bedoeld zijn) zouden zijn verbeurd.
Uw wethouder heeft e.e.a. ook nog eens op vastgelegde band verklaard in een interview bij tv-oost”.
Bij brief van 2 juli 2002 (productie i, conclusie van antwoord) beantwoordt de gemeente Raalte bovengenoemde brief van [appellant] waarin zij tevens uitsluitsel geeft over hetgeen wethouder [X.] over een drietal door [appellant] verbeurde, maar inmiddels verjaarde, dwangsommen heeft verklaard:
“Uit de redactie van het besluit blijkt, dat de constatering van een van de bovenstaande feiten een nadrukkelijke voorwaarde vormt voor het verschuldigd zijn van een dwangsom. Op de wijze als in het onderhavige besluit geformuleerd, kunnen overtredingen voor onbepaalde tijd, uiteraard met inachtneming van het maximum van de dwangsom, worden geconstateerd en is er steeds sprake van een op zichzelf staande datum waarop de dwangsom is verbeurd en daarmee ook een op zichzelf staande datum waarop de verjaringstermijn begint te lopen. Er is dus – anders dan in situaties waarin wordt gewerkt met een verschuldigde dwangsom per tijdseenheid – geen dwangsom van rechtswege verbeurd door tijdsverloop en voortzetting van de overtreding.
Wethouder [X.] heeft destijds aangegeven, dat een drietal door [appellant] verbeurde dwangsommen zijn verjaard en derhalve niet tot invordering van de daarmee gemoeid zijnde bedragen kan worden overgegaan. Dit betreft evenwel dwangsommen die waren verbeurd, nadat was geconstateerd, dat na de begunstigingstermijn de gewraakte situatie nog werd aangetroffen. Omdat ten aanzien van die dwangsommen is nagelaten tijdig zodanige maatregelen tot stuiting van de verjaringstermijn te treffen, kon het totaal verschuldigde bedrag niet worden geïnd. Per constatering was een dwangsom van f. 10.000,-- (€ 4.537,80) verbeurd in totaal was daarmee een bedrag van f. 30.000,-- (€ 13.613.41) gemoeid, zodat van de totale dwangsom nog een bedrag van f. 320.000,-- (€ 145.209,67) resteert.
Er is, gelet op het bovenoverwogene, naar onze mening geen sprake van het verwerkt zijn van de dwangsombeschikking van 12 april 2000. Wij hebben de controle slechts opgeschort gedurende de periode, dat het verzoek om toepassing van artikel 17 WRO Pro bij ons college en vervolgens bij de Rechtbank Zwolle, Sector Bestuursrecht, in behandeling was.
Zoals wij in onze brief van 5 juni 2002 al hebben aangekondigd, hebben wij de controles weer opgepakt. Onze medewerkers van de afdeling Bouw-en Milieuzaken hebben tot op heden twee keer een bezoek gebracht aan het bedrijf en elke keer is geconstateerd, dat activiteiten werden uitgevoerd in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De bevindingen zijn neergelegd in bezoekverslagen. Een afschrift van deze verslagen hebben wij bijgevoegd. Wij hebben inmiddels aan [appellant] medegedeeld, dat wegens de geconstateerde strijdige activiteiten twee keer een dwangsom van € 4.537,80 (f. 10.000,--) wordt verbeurd. Een afschrift van deze mededeling hebben (wij, toevoeging hof) eveneens bij deze brief gevoegd”.
4.9 Uit de onder rov. 4.8 aangehaalde brief van de Gemeente van 2 juli 2002 blijkt wel dat er in de periode vanaf 31 oktober 2000, kennelijk kort na afloop van de begunstigingstermijn, driemaal door de Gemeente is gecontroleerd of [appellant] zich aan het besluit van 12 april 2000 hield. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente echter geen dwangsommen ingevorderd. Uit de brief van de Gemeente blijkt dat zij van mening is dat dat ook niet meer kan omdat er sprake is van verjaring. In de visie van de Gemeente heeft [appellant] toen dus wel dwangsommen verbeurd omdat zij de bij het dwangsombesluit gegeven last heeft overtreden. Aldus zou in totaal een bedrag van fl. 30.000,- zijn verbeurd vóór 8 juni 2002. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat niet vast dat er vóór die datum nog meer overtredingen zijn gepleegd; door de Gemeente is dat in ieder geval niet vastgesteld. Dit betekent dat het maximumbedrag waarboven [appellant] geen dwangsommen meer zal verbeuren op 8 juni 2002 nog lang niet was bereikt.
De bevoegdheid van de Gemeente tot inning van de dwangsommen die op 8 juni, 14 juni en 20 september 2002 zijn verbeurd, is ook nog niet verjaard. Op grond van artikel 5:35 Awb Pro verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van 6 maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Bij brief van 4 november 2002 heeft de Gemeente [appellant] bericht dat de verschuldigde dwangsommen nog niet waren voldaan. Tevens is in deze brief nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van het verschuldigde bedrag van € 13.613,40. Deze brief kan worden opgevat als een stuiting van de verjaring in de zin van artikel 3:317 BW Pro, zodat toen een nieuwe termijn van zes maanden begon te lopen die eindigde op 4 mei 2003. Ten tijde van de betekening van het dwangbevel van 11 maart 2003 (op 23 april 2003) was de bevoegdheid tot invordering van de op 8 en 14 juni 2002 en 20 september 2002 verbeurde dwangsommen dus nog niet verjaard.
4.10 In grief IV klaagt [appellant] er tot slot over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente door te wachten met controles en het opleggen van dwangsommen ten tijde van de bezwaar-en beroepsprocedure over de vrijstelling ex art. 17 WRO Pro zorgvuldig heeft gehandeld. Volgens [appellant] staat het de Gemeente niet vrij om zonder opschorting van het dwangsombesluit en zonder verlenging van de begunstigingstermijn te besluiten af te zien van controle op de naleving van het dwangsombesluit om naderhand de draad weer op te pakken. Naar het oordeel van het hof kan de Gemeente echter geen willekeur worden verweten. De Gemeente heeft voldoende gemotiveerd aangegeven waarom zij in verband met de lopende bezwaar- en beroepsprocedure omtrent een verzoek om vrijstelling op grond van art. 17 WRO Pro de controles op de naleving van het dwangsombesluit heeft opgeschort totdat de rechtbank Zwolle op 19 april 2002 uitspraak had gedaan. Dat was mede in het financiële belang van [appellant]. Nadat duidelijk was geworden dat voorshands geen legalisering in zicht was, heeft de Gemeente bij brief van 5 juni 2002 [appellant] op de hoogte gesteld van haar voornemen te gaan controleren. Op 8 juni 2002 vond vervolgens de eerste controle na de tijdelijke stopzetting van de handhavingsactiviteiten plaats. In het licht van het voorgaande is een opschortingsbeschikking dan wel een verlenging van de begunstigingstermijn derhalve niet nodig.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, II en IV eveneens falen.
5. Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 juli 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 288,- wegens verschotten en € 894,- voor salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Van Rossum en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 29 november 2005.