Uitspraak
22 februari 2005
eerste civiele kamer
rolnummers 2003/857 en 2004/23 (gevoegd)
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de gevoegde zaken met de rolnummers 2003/857 en 2004/23 van:
de gemeente Apeldoorn,
zetelend te Apeldoorn,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
de naamloze vennootschap Reesink N.V.,
gevestigd te Zutphen,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 28 mei 2003 en 3 september 2003, gewezen tussen appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna: de gemeente) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl (hierna: Reesink) als ge-daagde in conventie, eiseres in reconventie. Van ieder van beide vonnissen is een kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente is bij exploot van 26 augustus 2003, gevolgd door een herstel-exploot van 1 september 2003, in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van 28 mei 2003, met dagvaarding van Reesink voor dit hof (rolnummer 2003/857).
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente tegen genoemd vonnis van 28 mei 2003 veertien grieven aangevoerd en toegelicht en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Voorts heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dit vonnis zal vernietigen, voor zover zij daarbij in conventie en in reconventie in het ongelijk werd gesteld en Reesink in het gelijk werd gesteld, en, opnieuw rechtdoende, haar desbetreffende vorderingen alsnog zal toe-wijzen en Reesink in de desbetreffende vorderingen alsnog niet-ontvankelijk zal ver-klaren, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Reesink in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij exploot van 2 december 2003 is de gemeente in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van 3 september 2003, met dagvaarding van Reesink voor dit hof (rolnummer 2004/23).
2.4 Bij exploot van 23 december 2003 heeft Reesink de gemeente aangezegd dat zij de door deze bij dagvaarding van 2 december 2003 tegen haar aanhangig gemaakte zaak bij vervroeging op 6 januari 2004 bij dit hof zou aanbrengen.
2.5 Bij memorie van grieven heeft de gemeente in de zaak met rolnummer 2004/23 tegen genoemd vonnis van 3 september 2003 zes grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Voorts heeft zij geconcludeerd dat het hof bij ar-rest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen, voor zover de reconventionele vordering van Reesink strekkende tot veroordeling van de gemeente tot vergoeding van kosten van grondophoging daarbij werd toegewezen, en, opnieuw rechtdoende, Reesink alsnog in de desbetreffende vordering van Rees-ink niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen, met veroorde-ling van Reesink in de desbetreffende kosten van beide instanties.
2.6 Bij arrest van 2 maart 2004 heeft het hof de voeging van de zaken met de rolnummers 2003/857 en 2004/23 gelast en de beslissing inzake de kosten van het voegingsincident aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
2.7 Bij memorie van antwoord in de gevoegde principaal appèlprocedures, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, heeft Reesink in beide zaken verweer gevoerd en in het incidenteel appèl vier grieven aangevoerd en toegelicht. Voorts heeft zij bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en (in het principaal en in het incidenteel appèl) geconcludeerd dat het hof, bij arrest zo-veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) genoemd vonnis van 28 mei 2003 voor zover in conventie gewezen zal be-krachtigen;
(2) genoemde vonnissen van 28 mei 2003 en 23 (lees: 3) september 2003 voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen voor zover Reesink daarbij in het ongelijk is gesteld en daarbij met name zal vernietigen de derde en vierde alinea van het dictum van het vonnis van 23 (lees: 3) september 2003 (“het meer ... tot en met ... kosten”) en in zoverre opnieuw rechtdoende:
(a) de gemeente zal veroordelen aan Reesink € 281.815,65 te betalen, te ver-meerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 2002 (de datum van de conclusie van eis in reconventie), althans vanaf de datum van de akte van 21 november 2002;
(b) de gemeente zal bevelen binnen 14 dagen na daartoe door Reesink bij aan-getekende brief te zijn opgeroepen mee te werken aan correctie van de akte van eigendomsoverdracht, zoals in productie 19 bij de akte van Reesink van 21 november 2002 aangegeven, zulks op straffe van verbeurte aan Reesink van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen;
(c) de gemeente alsnog zal veroordelen in de kosten van het geding in reconven-tie in eerste instantie;
(3) de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in het principale en het incidentele appèl.
2.8 Bij memorie van antwoord in het incidentele appèl heeft de gemeente ver-weer gevoerd, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en – het hof be-grijpt: mede bij wijze van verduidelijking van haar vordering in hoger beroep – gecon-cludeerd dat het hof bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, wat het vonnis van 3 septem-ber 2003 betreft voor zover de reconventionele vorderingen van Reesink daarbij zijn toegewezen; en
(2) opnieuw rechtdoende in conventie de vordering van de gemeente alsnog zal toewijzen en in reconventie, met bekrachtiging van genoemd vonnis van 3 september 2003 voor zover de reconventionele vorderingen van Reesink daarbij werden afgewezen, Reesink in de resterende reconventionele vorde-ringen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze eveneens zal afwijzen;
(3) een en ander met veroordeling van Reesink in de kosten van het geding in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
2.9 Ter zitting van het hof van 18 november 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. D.M.C. Schuurmans, advocaat te Den Haag, en Reesink door mr. F.H.A.M. Thunnissen, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan Reesink is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken en van haar vermindering van haar eis in het incidenteel appèl, in dier voege dat het petitum zoals hiervoor onder 2.7 sub 2(a) ge-formuleerd wordt gewijzigd in:
“de gemeente zal veroordelen aan Reesink te betalen een bedrag van € 215.586,90, subsidiair van € 171.560,40, deze bedragen steeds te vermeerderen met de wettelij-ke rente daarover vanaf 6 juni 2002 (de datum van de conclusie van eis in reconven-tie), althans vanaf de datum van de akte van 21 november 2002”.
2.10 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
(A) In het principaal appèl:
De gemeente heeft tegen de vonnissen waarvan beroep de volgende grieven aange-voerd:
(I) tegen het vonnis van 28 mei 2003:
Grief I: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 12 (het hof leest: 1.2) onder het op-schrift vaststaande feiten de op 12 maart 1997 tussen partijen gesloten intentieover-eenkomst gekwalificeerd als een contract “over de verwerving door Reesink van een bedrijfsterrein”.
Grief II: In r.o. 1.5 heeft de rechtbank onder het opschrift vaststaande feiten de mate waarin Reesink in de bestemmingsplanprocedure de Ecofactorij door de Afdeling Bestuursrechtspraak in het gelijk en met name in het ongelijk is gesteld, niet juist en volledig weergegeven.
Grief III: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 1.7 onder vaststaande feiten over-wogen dat Reesink zich op het standpunt heeft gesteld dat haar op of omstreeks 27 november 2001 van rechtswege bouwvergunning zou zijn verleend.
Grief IV: Ten onrechte heeft de rechtbank de schadevergoedingsvordering van de gemeente afgewezen en daarbij aangetekend dat volgens de rechtbank niet valt in te zien welke schade de gemeente door de (volgens de rechtbank) voortijdige levering zou hebben geleden, omdat volgens de rechtbank veeleer sprake was van een ren-tevoordeel, omdat de gemeente de koopsom op 14 januari 2002 ontving en niet (14 dagen of meer) na 11 februari 2002.
Grief V: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de gemeente haar stelling dat de bouwvergunningaanvraag van Reesink niet voldeed aan de ver-eisten van de intentieovereenkomst onvoldoende heeft uitgewerkt. Ten onrechte heeft de rechtbank dit gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de gemeente niet heeft gesteld op welke onderdelen de bouwvergunningaanvraag van Reesink in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Ten onrechte heeft de rechtbank geconclu-deerd dat de gemeente aldus in haar stelplicht te kort is geschoten en is de recht-bank, uit dien hoofde ten onrechte, aan de stelling in kwestie en daarop gebaseerde vordering van de gemeente voorbijgegaan respectievelijk heeft deze afgewezen.
Grief VI: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.1 overwogen dat voor zover de gemeente haar vordering tot teruglevering van de grond zou baseren op de stelling dat zij ten onrechte is veroordeeld tot levering van de grond, het gezag van gewijsde van het vonnis van 18 januari 2001 daaraan in de weg staat.
Grief VII: Ten onrechte heeft de rechtbank in de r.o. 3.2 en 3.8 (laatste volledige ali-nea, naar het hof begrijpt, op pagina 12) overwogen dat de vraag of Reesink nu wel of niet over een fictieve bouwvergunning beschikte, in reconventie onbesproken kon blijven, omdat het eventueel nog ontbreken van een bouwvergunning in redelijkheid geen (zeker geen doorslaggevende) rol gespeeld kan hebben bij de beslissing van de gemeente om niet onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud mee te werken aan levering van de grond.
Grief VIII: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente, nu de ge-meente nagelaten heeft Reesink mondeling te informeren over de noodzaak ook pri-vaatrechtelijke toestemming te vragen, bij Reesink het vertrouwen heeft gewekt dat zij zodanige toestemming gegeven had.
Grief IX: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente bijvoorbeeld tijdens het gesprek van 17 augustus 2001 aan Rees-ink kenbaar heeft gemaakt “dat zij aan de vergunning geen rechten kon ontlenen voor het gebruik van de grond ten behoeve van het feest”.
Grief X: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat uit de evenementenvergun-ning zelf niet valt af te leiden dat daarnaast ook privaatrechtelijke toestemming nodig is. Ten onrechte heeft de rechtbank vanwege een haar inziens privaatrechtelijke voorwaarde in de vergunning die ertoe strekte dat het terrein na het evenement weer in de oorspronkelijke staat gebracht werd, ook nog geconcludeerd dat zulks erop duidde dat geen privaatrechtelijke toestemming nodig was.
Grief XI: Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.11 overwogen dat de visie van de gemeente, dat zij met het verlenen van de evenementenvergunning geen privaat-rechtelijke toezeggingen heeft gedaan of verwachtingen heeft gewekt, onjuist is, om-dat Reesink in de brief waarin zij vroeg of haar houden van een bedrijfsfeest werd toegestaan, geen onderscheid maakte tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke toestemming.
Grief XII: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente ten onrechte bedongen heeft, dat diverse voorbehouden en voorwaarden in de akte van levering zijn opgenomen en dat de daarmee gemoeide kosten door de gemeente aan Rees-ink moeten worden vergoed vanwege het toerekenbaar tekort schieten van de ge-meente in haar verplichtingen de grond gaaf en onvoorwaardelijk te leveren.
Grief XIII: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat door de gemeente niet is bestreden dat Reesink het feest heeft moeten annuleren en het feest op 12 septem-ber 2001, toen de gemeente op haar weigering terugkwam, niet alsnog door kon la-ten gaan.
Grief XIV: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente niet heeft betwist dat met de annulering kosten waren gemoeid en dat de gemeente de (vol-gens de rechtbank) door Reesink naar behoren gespecificeerde en onderbouwde kosten niet heeft bestreden.
(II) tegen het vonnis van 3 september 2003:
Grief II-1: In r.o. 2 heeft de rechtbank overwogen dat Reesink onder meer heeft aan-gevoerd dat de achtergrond van artikel 5.1 van de koopovereenkomst van maart 1997 (lees: de intentie-overeenkomst) was dat Reesink een prijs voor een in alle op-zichten bouwrijp terrein betaalde en dat om die reden is overeengekomen dat even-tuele kosten die nodig zouden zijn voor het ophogen van het terrein voor rekening van de gemeente zouden zijn. De rechtbank heeft vervolgens ten onrechte gecon-cludeerd dat de gemeente deze stelling van Reesink over de achtergrond van deze bepaling uit het koopcontract niet heeft weersproken, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.
Grief II-2: In r.o. 3 heeft de rechtbank overwogen dat veeleer voor de hand ligt dat het bouwpeil het gevolg is van het peil van de ontsluitingsweg en dat de gemeente de juistheid van de brief van 6 maart 2002 van Ten Doeschate “op dit punt” niet heeft betwist.
Grief II-3: In r.o. 5 heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente heeft gesteld dat onbegrijpelijk is dat Reesink zoveel grond nodig had voor de ophoging. De recht-bank heeft daaraan evenwel toegevoegd dat de gemeente dit verweer onvoldoende met redenen omkleed heeft, omdat de gemeente niet is ingegaan op de door Ree- sink bij conclusie van dupliek in conventie tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie in het geding gebrachte factuur van haar aannemer en de door Reesink bij akte in reconventie in het geding gebrachte inmeetstaat.
Grief II-4: In r.o. 7 heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente nog heeft aange-voerd dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen toewijzing van de vorde-ring van Reesink, omdat Reesink vanaf december 1997 op de hoogte was van het verschil tussen het bouwpeil en het maaiveld, maar daarover tot eind maart 2002 heeft gezwegen. De rechtbank heeft vervolgens ten onrechte geconcludeerd dat dit verweer van de gemeente faalt,
(I) omdat de gemeente daarvan zelf vanaf december 1997 ook op de hoogte was, en
(II) omdat zonder nadere toelichting van de gemeente volgens de rechtbank niet viel in te zien waarom de gemeente nadeel ondervonden zou hebben van het feit dat Reesink de gemeente niet in kennis stelde van het hoogteverschil en de eventue-le uit artikel 5.1 van het koopcontract voortvloeiende consequenties daarvan voor de gemeente.
Ten onrechte heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat de gemeente niet heeft gesteld dat zij in dat geval het bouwpeil op een lager niveau zou hebben vastgehou-den.
Grief II-5: Ten onrechte heeft de rechtbank wezenlijke stellingen en weren van de gemeente onbesproken gelaten in het vonnis waarvan beroep.
Grief II-6: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist zoals de rechtbank heeft overwogen en beslist en ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van Reesink toegewezen voor een bedrag van € 266.219,46, vermeerderd met wettelijke rente over € 26.579,90 vanaf 6 juni 2002 en over € 239.639,56 vanaf 21 november 2002.
(B) In het incidenteel appèl:
Reesink heeft de volgende grieven aangevoerd:
Grief A: Ten onrechte overweegt en beslist de rechtbank als weergegeven in r.o. 3.7 van genoemd vonnis van 28 mei 2003. Ten onrechte wijst de rechtbank de vordering van Reesink ter zake van de correctie van de akte van levering in het eindvonnis af. Ten onrechte miskent de rechtbank het hierna onder de toelichting (bij deze grief – hof) gestelde.
Grief B: Ten onrechte overweegt de rechtbank als weergegeven in r.o. 3.9 van ge-noemd vonnis van 28 mei 2003; elk van de in die rechtsoverweging voorkomende overwegingen en beslissingen is onjuist en wordt bestreden. Ten onrechte heeft de rechtbank geen of onvoldoende rekening gehouden met de hierna (in de toelichting op deze grief – hof) vermelde feiten en omstandigheden.
Grief C: Ten onrechte overweegt de rechtbank als in r.o. 4 en r.o. 6 van genoemd vonnis van 3 september 2003 weergegeven. Ten onrechte miskent de rechtbank al hetgeen hierboven (in de toelichting bij deze grief – hof) onder het kopje “Grondop-hoging” gestelde (het hof leest: is gesteld). Ten onrechte miskent de rechtbank het-geen Reesink hieronder (in de toelichting – hof) bij de grieven van de gemeente stelt. Ten onrechte wijst de rechtbank de vordering ter zake van de grondophoging niet volledig toe.
Grief D: Ten onrechte compenseert de rechtbank de kosten van het geding in recon-ventie zodanig, dat elk der partijen belast wordt met de aan haar zijde gevallen kos-ten.
4 De vaststaande feiten
4.1 Behoudens voor zover hiervoor onder 3. bij de grieven I, II en III ten aanzien van genoemd vonnis van 28 mei 2003 onder 1.2, 1.5 en 1.7 is weergegeven, hebben partijen geen grieven aangevoerd tegen de feiten zoals de rechtbank deze in haar meergenoemd vonnis van 28 mei 2003 onder 1.1 tot en met 1.11 heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook onder genoemd voorbehoud, waarop hierna bij de behandeling van de grieven zo nodig wordt teruggekomen, van die feiten uitgaan. Daaraan kan, ter aanvulling van rechtsoverweging 1.6 van dat vonnis, nog worden toegevoegd dat dit hof bij arrest van 29 juni 2004 (rolnummer 2003/858) het in die rechtsoverweging genoemde vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 mei 2003 (rolnummer 27841 HAZA 99-941) heeft bekrachtigd met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.
4.2 In de onderhavige zaak zijn aan de orde:
- in conventie (grieven I tot en met VII): de vorderingen van de gemeente
(1) tot teruglevering van de aan Reesink geleverde onroerende zaken;
(2) tot schadevergoeding;
- in reconventie: de vorderingen van Reesink
(1) tot correctie van de akte tot levering van de onroerende zaken door de ge-meente aan haar (grief A);
(2) tot betaling van (onnodig gemaakte) notariskosten (grief VII en grief XII);
(3) tot betaling van saneringskosten (grief B);
(4) tot betaling van kosten voor ophoging van de grond van het door de gemeen-te in eigendom overgedragen terrein (grieven II-1 tot en met II-4 en grief C);
(5) tot betaling van kosten voor het niet-doorgaan van het door Reesink geplande bedrijfsfeest (grieven VIII tot en met XI en XIII en XIV).
5 De beoordeling van het hoger beroep
5.1 De gemeente zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep met betrekking tot de aan Reesink in eerste aanleg in reconventie toegewezen notaris-kosten en de kosten voor het bedrijfsfeest. Gelet op het bepaalde in artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), kan van tussenvonnissen als bovengenoemd vonnis in reconventie van 28 mei 2003 slechts tegelijk met het eind-vonnis in hoger beroep worden gekomen. Voorts dient de partij die hoger beroep instelt, vervolgens van grieven te dienen. De gemeente is bij haar appèldagvaarding van 26 augustus 2003 van het tussenvonnis in reconventie ten aanzien van de nota-riskosten (evenals van het vonnis in conventie van die datum) in hoger beroep ge-komen en heeft tegen de beslissing over de notariskosten en tegen die over het be-drijfsfeest bij haar eerste memorie grieven aangevoerd.
De gemeente heeft echter verzuimd ten aanzien van die onderdelen (tevens) grieven aan te voeren bij haar memorie van grieven die is gevolgd op de appèldagvaarding van 2 december 2003 tegen het eindvonnis in reconventie van 3 september 2003, waarbij in het dictum deze twee voorzieningen aan Reesink zijn toegewezen. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat de grieven II-5 en II-6 (alsnog) als grieven met betrekking tot de genoemde twee onderdelen kunnen worden aange-merkt. Beide algemeen gestelde grieven ontberen daarvoor de noodzakelijke speci-ficiteit. Reesink heeft niet hoeven begrijpen dat deze grieven op de notariskosten en het bedrijfsfeest betrekking hadden. Aan dit alles doet niet af dat Reesink terzake van de notariskosten en het bedrijfsfeest subsidiair verweer heeft gevoerd tegen de door de gemeente bij haar eerste memorie van grieven aangevoerde grieven.
Dit brengt mee dat de grieven VIII tot en met XIV geen behandeling behoeven.
5.2 De grieven I tot en met VII, die gezamenlijk zullen worden behandeld, hebben betrekking op de vordering van de gemeente tot teruglevering van de aan Reesink geleverde onroerende zaken en op haar vordering tot schadevergoeding. Het hof begrijpt de vordering tot teruglevering (van de door partijen als zodanig aan-geduide fase 1) aldus, dat Reesink een aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend die niet aan de vereisten van de (intentie)overeenkomst voldeed, met als gevolg dat de onroerende zaken waarop de intentieovereenkomst van 12 maart 1997 betrekking heeft, op onjuiste gronden aan haar in eigendom zijn overgedragen. Vol-gens de gemeente zouden de door haar in het geding gebrachte uitspraken in de be-stuursrechtelijke procedure haar standpunt nog eens bevestigen. Deze uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 juli 2002 en 22 oktober 2003 zouden de uitgangspunten van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001, waarbij zij tot levering werd veroordeeld, hebben achterhaald. De rechtbank Zutphen en vervolgens dit hof (in zijn arrest van 4 juni 2002) zouden anders hebben geoordeeld, als zij van deze bestuursrechtelijke uitspraken op de hoogte waren geweest.
De gemeente voert verder aan dat zij zonder toewijzing van de vordering tot terugle-vering geen aanspraak kan maken op vergoeding van de nodeloze kosten waarvoor Reesink aansprakelijk is, als komt vast te staan dat haar beroep op een fictieve bouwvergunning op het moment van de levering faalt. Voorts beroept zij zich, zoals hierboven vermeld, erop dat Reesinks bouwvergunningaanvraag strijdig is met de intentieovereenkomst (en niet met het bestemmingsplan, zoals de rechtbank volgens haar ten onrechte overweegt). Het gaat bij dit laatste om verplichtingen voor Reesink die volgens de gemeente op basis van de intentieovereenkomst in het bouwplan en in de akte van levering hadden moeten worden opgenomen, in het bijzonder om de bepalingen waarin is vastgelegd dat over de verkoop op hoofdlijnen beginsel-overeenstemming is bereikt die op basis van de criteria in artikel 5 lid 2 sub B van de intentieovereenkomst met betrekking tot de nieuwbouw moet worden uitgewerkt.
De gemeente voegt aan dit alles toe dat het niet haar bedoeling is de onroerende za-ken niet opnieuw aan Reesink te leveren. Zij wil daarmee de verplichtingen van Reesink uit de intentieovereenkomst die ongeregeld zijn gebleven, alsnog vastleg-gen.
5.3 Het hof stelt naar aanleiding hiervan voorop dat de rechtbank Zutphen de gemeente bij haar vonnis van 18 januari 2001 heeft veroordeeld tot levering aan Reesink van fase 1, zodra laatstgenoemde daarvoor de vereiste (bouw)vergunningen heeft verkregen, en dat dit hof dat vonnis bij onherroepelijk geworden arrest van 4 juni 2002 heeft bekrachtigd. De gemeente beroept zich kennelijk erop dat de aldus bepaalde verplichting tot levering ongegrond was, omdat zij was gebaseerd op de stelling van Reesink dat haar in of omstreeks november 2001 een fictieve bouwver-gunning is verleend. De gemeente gaat daarbij echter eraan voorbij dat zij Reesink na de levering op 14 januari 2002 op 11 februari 2002 (alsnog) een “papieren” bouw-vergunning heeft verleend. De vraag of in november 2001 een fictieve bouwvergun-ning is verstrekt, is om die reden niet meer relevant.
5.4 Voorts overweegt het hof dat partijen bij artikel 12 van de akte tot levering van fase 1 afstand hebben gedaan van het recht de overeenkomst van levering op welke grond ook te ontbinden. Zij hebben daarbij slechts een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin tengevolge van anders luidende gerechtelijke uitspraken in het ka-der van de beslechting van desbetreffende geschillen tussen hen geen en/of onvol-ledige levering blijkt te hebben plaatsgevonden op de onderhavige voorwaarden (ar-tikel 12.1 van de leveringsakte). De vraag is derhalve of de uitspraken van de Afde-ling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 juli 2002 en 22 oktober 2003 zodanige “anders luidende gerechtelijke uitspraken” zijn.
Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Genoemde uitspraken vormen de eindfase van een procedure die begon met Reesinks bezwaren tegen het besluit tot vaststelling van het ten opzichte van het voorontwerp gewijzigde bestemmingsplan “Bedrijventerrein Apeldoorn-Oost: Ecofactorij” dat de raad van de gemeente op 23 september 1999 heeft genomen. De bezwaren die Reesink tegen het oorspronkelij-ke bestemmingsplan had en die voor haar aanleiding vormden aanvankelijk geen bouwvergunning aan te vragen, waren volgens haar zeggen door dit besluit wegge-nomen en haar bezwaren tegen dat besluit hadden volgens haar slechts op niet-essentiële punten betrekking.
Voor zover de intentieovereenkomst in de uitspraken van de Afdeling Bestuursrecht-spraak voorkomt, betreft dit uitsluitend Reesinks algemene (en door de Afdeling in haar uitspraak van 3 juli 2002 onder 2.5 verworpen) bezwaar dat in het bestem-mingsplan van 23 september 1999 onvoldoende rekening met die overeenkomst wordt gehouden. Daarin is echter geen reden voor ontbinding van de overeenkomst tot levering gelegen. Ook voor het overige heeft het hof in de uitspraken van de Af-deling Bestuursrechtspraak geen overwegingen of beslissingen aangetroffen op grond waarvan de gemeente terecht de ontbinding van de overeenkomst tot levering van fase 1 verlangt. Van andere gronden voor het ongedaan maken van de over-eenkomst tot levering is evenmin gebleken. Van teruglevering van fase 1 kan der-halve geen sprake zijn.
Ten overvloede overweegt het hof dat de gemeente, als zij van mening is dat onder-delen van de intentieovereenkomst nog nader moeten worden uitgewerkt, Reesink hierop ook kan aanspreken zonder dat daarvoor een teruglevering van fase 1 hoeft plaats te hebben.
5.5 Wat de vordering van de gemeente tot schadevergoeding betreft, begrijpt het hof uit de toelichting op grief IV dat de schade betrekking heeft op de – volgens de gemeente voortijdige – levering van fase 1 op 14 januari 2002, in het bijzonder de kosten van juridische bijstand die zij daarvoor heeft moeten maken. Naar het oor-deel van het hof miskent de gemeente ook hier dat dit hof bij zijn onherroepelijk ge-worden arrest van 4 juni 2002 het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2001, waarbij zij tot levering werd veroordeeld, heeft bevestigd. Dat brengt mee dat aan de levering geen grond voor schadevergoeding kan worden ontleend.
5.6 Het bovenstaande betekent dat de grieven I tot en met VII geen doel treffen. Thans resteren de kwesties omtrent de correctie van de akte van levering en de kos-ten voor sanering en ophoging van de grond.
5.7 Reesink verlangt een correctie van de akte van levering van 14 januari 2002. Deze correctie betreft voor het grootste deel het verwijderen van de weergave van de op dat moment nog tussen partijen bestaande geschillen en de voorbehouden die zij in verband daarmee hebben gemaakt. Reesink stelt dat zij, met name met het oog op de raadpleging van de registers door derden, er behoefte aan heeft en recht op heeft dat zij haar schone en cleane eigendom van de aan haar overgedragen onroe-rende zaken kan laten zien.
5.8 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Reesink kan volstaan met het in de registers inschrijven van de relevante vonnissen en arresten (waaronder dit ar-rest), aangezien daaruit duidelijk blijkt van zowel de – onherroepelijk geworden – verplichting van de gemeente tot levering als de afwijzing, bij dit arrest, van haar vor-dering tot teruglevering. Wat dit laatste betreft, bestaat nog de mogelijkheid van cas-satie, zodat een opgeschoonde leveringsakte al om die reden niet kan worden gerea-liseerd. Als te zijner tijd derden (bijvoorbeeld een koper) zich van de stand van za-ken op de hoogte willen stellen, kunnen zij dat betrekkelijk eenvoudig doen aan de hand van de ingeschreven uitspraken en zo nodig de door Reesink daarbij verstrekte uitleg. Daarnaast geldt dat onvoldoende is gesteld op grond waarvan de gemeente tot het hier gevorderde verplicht zou zijn; uit de intentieovereenkomst valt dit op zich-zelf niet af te leiden.
Grief A wordt dan ook verworpen.
5.9 Met grief B bestrijdt Reesink de beslissing van de rechtbank haar vordering tot betaling van kosten voor sanering van de grond af te wijzen. Zij voegt hieraan toe dat zij niet zelf de grond van asbest heeft gesaneerd, maar als gevolg van het trage reageren door de gemeente onderzoekkosten en kosten door vertraging in de bouw heeft gemaakt. Zij acht de gemeente daarvoor aansprakelijk. De kosten betreffen nota’s van milieu-adviesbureau De Klinker voor bodemonderzoek (totaal € 6.735,- excl. BTW), een nota voor advies van het adviesbureau Ariëns Groep (€ 1.896,18 excl. BTW) en nota’s van bouwbedrijf Aan de Stegge vanwege het stilleggen van bouwwerkzaamheden (€ 15.018,93 excl. BTW).
De gemeente bestrijdt de stellingen van Reesink gemotiveerd.
5.10 Het hof leidt uit de toelichting van Reesink af dat zij doelt op asbestvervuiling die zich na medio maart 2002 nog zou hebben voorgedaan. Uit de door haar over-gelegde stukken (in het bijzonder de correspondentie bij haar conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg, producties 1 tot en met 9) blijkt echter uitsluitend dat zij daarbij steeds stelt dat nog asbestdelen aanwezig zijn. Deze stelling wordt niet door de bijgevoegde stukken onderschreven. Zo staat in de brief van bureau De Klinker aan Reesink van 22 april 2002 dat de locatie op basis van een asbestsanering uit het verleden als onverdacht kan worden beschouwd. Weliswaar voegt De Klinker daar-aan toe dat op basis van veldinspectie en de analyseresultaten de hypothese “de lo-catie is niet verdacht verontreinigd te zijn met asbest” niet zonder meer gerechtvaar-digd is en dat, “in tegenstelling tot de eerder beschikbare informatie, uitgegaan dient te worden van een verdachte locatie”, maar dat leidt niet tot de conclusie dat zich op dat moment nog daadwerkelijk asbestvervuiling voordoet. Van het in Reesinks brief van 21 mei 2002 aangekondigde saneringsplan (aangaande de gestelde asbestver-vuiling) blijkt vervolgens niets. Ook in de door haar overgelegde nota’s van De Klin-ker staat niet dat deze op asbestvervuiling betrekking hebben.
Niettemin zal het hof Reesink, in het bijzonder gelet op haar uitgebreide feitenrelaas (met name ten aanzien van hetgeen de gemeente in week 23 van 2002 zou hebben gedaan) en gezien haar uitdrukkelijke bewijsaanbod, de gelegenheid bieden haar stellingen met betrekking tot de asbestvervuiling te bewijzen. Zij kan dan tevens haar dossier aanvullen met de ter griffie van het hof ontbrekende pagina’s 10 en 11 van haar conclusie van dupliek / akte tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis in reconventie van 21 november 2002.
Het hof zal de beslissing ten aanzien van grief B in afwachting van de eventuele be-wijslevering aanhouden.
5.11 Ten slotte is de vraag aan de orde of en, zo ja, tot welk bedrag Reesink recht heeft op vergoeding van kosten voor het ophogen van grond. Zowel haar grief C als de grieven II-1 tot en met II-4 van de gemeente hebben daarop betrekking.
5.12 Basis voor dit onderdeel is artikel 5.1 van het aan de intentieovereenkomst gehechte koopcontract. Reesink ontleent daaraan de aanspraak dat de gehele in het kader van fase 1 geleverde grond een bouwpeil van 8.70 m +NAP dient te hebben en dat de gemeente verplicht is de kosten te betalen die Reesink heeft gemaakt om de grond tot dat peil op te hogen. Reesink stelt dat de achtergrond hiervan is dat zij een prijs voor een in alle opzichten bouwrijp terrein heeft betaald.
De gemeente bestrijdt dit. Volgens haar zijn partijen een grondprijs overeengeko-men die lager was dan de marktconforme prijs van soortgelijke in alle opzichten bouwrijpe terreinen. Zij biedt bewijs van deze stelling aan, omdat Reesink de prijs aan de door haar gestelde achtergrond koppelt. Het hof zal dit bewijsaanbod passe-ren, omdat de verplichting van de gemeente de grond op bouwpeil te leveren recht-streeks volgt uit het in artikel 5.1 bepaalde. De achtergrond is daarvoor niet van be-lang.
Grief II-1 wordt dan ook verworpen.
5.13 Vervolgens is de vraag aan de orde of Reesink aanspraak op een bouwpeil van 8.70 m +NAP kan maken. De intentieovereenkomst en het koopcontract bevat-ten geen bepaling daarover. Uit de door de rechtbank in haar vonnis van 3 septem-ber 2003 onder 1 c tot en met f weergegeven correspondentie tussen partijen kan echter worden afgeleid dat de gemeente het bouwpeil met instemming van Reesink op 8.70 m +NAP heeft vastgesteld. Ook de gemeente gaat van dit peil uit, gezien hetgeen zij aanvoert in haar akte in reconventie in eerste aanleg van 23 juli 2003 aan het eind van de eerste alinea onder 4. In hoeverre de brief van Ten Doeschate aan de gemeente van 6 maart 2002 wat de koppeling tussen het bouwpeil en de ontslui-tingsweg juist is, doet derhalve niet ter zake.
Evenmin is in dit verband relevant hetgeen de gemeente in grief II-4 en de daaraan gekoppelde toelichting aanvoert. Zij miskent daarmee immers dat zij het bouwpeil op basis van mede door haar eigen medewerkers, c.q. vertegenwoordigers verzamelde informatie heeft vastgesteld. Voorts valt in – het door haar weergegeven deel van – haar brief van 1 maart 2002 aan Aan de Stegge, anders dan zij stelt, niet te lezen dat zij het bouwpeil op een ander niveau zou hebben bepaald, als zij (eerder) van het verschil tussen het maaiveld en het bouwpeil zou hebben geweten. Ten slotte blijkt reeds uit de door haar aan Reesink ter beschikking gestelde en op 2 december 1997 gedateerde tekening dat een aanzienlijk verschil zou ontstaan tussen de bestaande maaiveldhoogtes en het peil van het gebouw.
De grieven II-2 en II-4 worden dan ook verworpen.
5.14 Ten derde is de vraag of Reesinks recht op genoemd bouwpeil zich over de gehele grond van fase 1 uitstrekt, dus niet alleen over het bebouwde (c.q. te bebou-wen) deel, maar ook over het onbebouwde deel daarvan. Volgens Reesink was de ophoging van het onbebouwde deel van het terrein, zoals laadkuil, parkeerstroken en grindstroken, het noodzakelijk gevolg van de aanwijzing van het bouwpeil en zou een hoogteverschil van bijna een meter tot een onveilige en volstrekt ongebruikelijke si-tuatie leiden. Wel is een verschil van 10 à 20 cm aanvaardbaar in verband met het weren van hemel- en smeltwater. Zij heeft het onbebouwde deel van het terrein dan ook dienovereenkomstig opgehoogd en vordert ook de kosten daarvan.
De gemeente bestrijdt het standpunt van Reesink gemotiveerd.
5.15 Het hof stelt voorop dat, ook als Reesinks standpunt juist is dat het bebouwde en het onbebouwde deel van het terrein om technische en andere redenen slechts een gering hoogteverschil mogen hebben, dit nog niet betekent dat de gemeente zonder meer gehouden is de kosten voor het ophogen van het onbebouwde deel te dragen. De vraag is dan ook wat partijen hebben beoogd met dat deel van artikel 5.1 van het koopcontract waarin is bepaald dat “het bouwpeil door de gemeente zodanig zal worden aangewezen dat ten behoeve van een normale, niet onderkelderde, be-drijfsbebouwing (cursief – hof) en uitgaande van een gesloten grondbalans het ver-kochte niet althans nagenoeg niet behoeft te worden opgehoogd”.
De woorden normale, niet onderkelderde, bedrijfsbebouwing wijzen erop dat het bouwpeil uitsluitend betrekking heeft op het bebouwde deel van het terrein. Voorts wordt op de door partijen (Reesink) in het geding gebrachte tekeningen het bouwpeil (c.q. vloerpeil) van 8.70 m +NAP alleen aangegeven voor een vierkant vlak dat on-geveer de oppervlakte van het (te bouwen) gebouw vertegenwoordigt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de gemeente de kosten voor het ophogen van het onbe-bouwde deel van de grond niet aan Reesink hoeft te vergoeden.
Grief C faalt derhalve. Het hof zal aan het bewijsaanbod van Reesink voorbijgaan, omdat dit onvoldoende gespecificeerd is.
5.16 Met grief II-3 stelt de gemeente de vraag aan orde waarom Reesink voor de ophoging van het terrein zoveel grond nodig had. Zij wijst erop dat partijen van een gesloten grondbalans uitgingen, waarmee, zo begrijpt het hof, wordt bedoeld dat ter-reindelen alleen of zoveel mogelijk zouden worden opgehoogd met grond van andere delen van het terrein. Deze grief faalt. Reesink heeft voldoende aannemelijk ge-maakt dat het als gevolg van haar beslissing een groot deel van het terrein tot 8.70 m +NAP op te hogen noodzakelijk was van elders grond te betrekken. Daarmee heeft Reesink tevens voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk was de ge-wenste grondbalans te bereiken. De door haar bij akte in reconventie in eerste aan-lag van 25 juni 2003 in het geding gebrachte staat van 512 inmeetpunten onder-schrijft de juistheid van haar werkwijze. Het had op de weg van de gemeente gele-gen deze staat en de door Reesink daarbij verstrekte toelichting gemotiveerd te be-strijden. Dat heeft zij nagelaten.
Grief II-3 faalt dan ook.
6 De slotsom
Gelet op hetgeen hierboven onder 5.10 is overwogen, zal Reesink in staat worden gesteld haar stellingen ten aanzien van de asbestvervuiling te bewijzen. Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.
7 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tus-sen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 mei 2003, voor zover dit betrekking heeft op de notariskosten en de kosten van het be-drijfsfeest;
laat Reesink toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat (een deel van) de grond van de door haar van de gemeente gekochte onroe-rende zaak na medio maart 2002 door asbest was vervuild en dat de ge-meente dit asbest in of omstreeks juni 2002 heeft verwijderd;
bepaalt dat, indien Reesink dit bewijs door middel van getuigen wenst te leve-ren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.F. Korthals Altes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn;
bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen, alsmede de verhinderdagen van partijen, hun advocaten en de getuigen in de maanden mei en juni 2005 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 22 maart 2005 ambtshalve peremptoir, waarna de raadsheer-commissaris (ook indien voormelde opga-ve van een of meer van partijen ontbreekt) dag en uur van de verhoren zal vaststellen en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal wor-den verleend;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Korthals Altes, Smeeïng-Van Hees en Groen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 fe-bruari 2005.