Uitspraak
2 augustus 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2003/631
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tandartsenpraktijk [A.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. J.F.E. van Halder,
tegen:
de naamloze vennootschap
Vitens Gelderland (NWG) N.V.,
voorheen N.V. Nuon Water Gelderland,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 De voortzetting van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure tot 15 juni 2004 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum.
1.2 De bij dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 10 november 2004. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.3 Nuon heeft een akte na comparitie genomen, waarbij een productie is overgelegd, gevolgd door een antwoordakte na comparitie door [A.] B.V..
1.4 Daarna hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Het hof zal eerst de vraag beoordelen of tussen partijen een overeenkomst bestaat. Nuon heeft ter comparitie onbestreden gesteld dat zij vanaf 13 mei 1993 water levert aan [A.] privé, alsmede dat alle facturen en eindafrekeningen, die Nuon in de afgelopen jaren aan [A.] heeft gestuurd, op naam zijn gesteld van [A.] privé. In de ‘basisgegevens contract’ staat [A.] als contractant vermeld (productie 1 bij conclusie van antwoord). Nadat [A.] B.V. bij conclusie van repliek (onder 4) had gesteld dat het in de basisgegevens vermelde rekeningnummer van haar is en niet van [A.] privé, heeft Nuon bij conclusie van dupliek (onder 4) aangevoerd dat informatie bij de bank heeft geleerd dat dat rekeningnummer op naam van [A.] privé staat en niet op naam van [A.] B.V. [A.] B.V. heeft dit laatste op zichzelf erkend (akte houdende uitlating producties onder 4). De brief van 4 december 2000 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) van Nuon is gericht aan H.R. [A.]. De aansprakelijkstellingsbrief van 11 december 2000 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), op briefpapier met linksboven de opdruk ‘[A.], tandarts’, is ondertekend door ‘[A.], tandarts’; van een besloten vennootschap blijkt uit die brief niet. Nuon heeft onbestreden gesteld dat zij pas door middel van de inleidende dagvaarding ‘kennis (heeft) gemaakt’ met [A.] B.V. Tegenover deze gegevens heeft [A.] B.V. onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat een overeenkomst bestaat tussen Nuon en haar. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Nuon (conclusie van dupliek onder 5) kan het hof [A.] B.V. ook niet volgen in haar betoog dat de terminologie van artikel 6 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden voor kleinverbruikers Nuon Zuid-Gelderland 1995 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarin de termen ‘aanvrager’ en ‘verbruiker’ worden gebruikt, zou dienen te leiden tot de gevolgtrekking dat niet [A.] maar [A.] B.V. de contractspartij van Nuon zou zijn. Het hof verwijst op dit punt verder naar rov. 3.3 van het bestreden vonnis, welke overweging het hof overneemt. Van toepassing van art. 6:238 lid 2 BW Pro, zoals [A.] B.V. verdedigt, kan geen sprake zijn, omdat te dezen niet van een consumentenovereenkomst sprake is. Van contractsoverneming kan geen sprake zijn, omdat uit niets is gebleken dat Nuon op enig moment vóór de aanvang van deze procedure op de hoogte was gebracht van de inbreng door [A.] bij akte d.d. 18 maart 1988 van zijn eenmanspraktijk in [A.] B.V., zodat van ‘medewerking’ zijdens Nuon in de zin van art. 6:159 BW Pro evenmin sprake kan zijn geweest.
2.2 Hieruit volgt dat geoordeeld dient te worden dat de waterleveringsovereenkomst bestaat tussen Nuon en [A.], alsook dat de vermelde algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen die partijen van toepassing zijn.
2.3 Het vorenoverwogene brengt mee dat [A.] B.V. geen contractuele actie wegens een toerekenbare tekortkoming jegens Nuon toekomt. In zoverre falen de grieven van [A.] B.V.
2.4 Het hof zal thans de subsidiaire grondslag van de vordering tot schadevergoeding van [A.] B.V., namelijk een door Nuon jegens haar gepleegde onrechtmatige daad (zie rov. 4.6 van het vermelde tussenarrest), onderzoeken.
2.5 In aanvulling op de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld en in rov. 4.1 van het tussenarrest weergegeven, overweegt het hof het volgende. In de brief van 4 december 2000 valt te lezen dat Nuon uit voorzorg aanraadt om gedurende maandag 11 en dinsdag 12 december van 08.00- 24.00 uur ‘géén gebruik te maken van de (af)wasmachine en de warmwatertoestellen. Dit om te voorkomen dat er ijzer- en mangaandeeltjes in het wasgoed en de boiler of geiser terechtkomen’. Deze informatie is in verband met de in een tandartspraktijk gebruikte apparatuur zodanig onheilspellend dat het voor de hand ligt dat [A.] als directeur van [A.] B.V. op 7 december 2000 telefonisch contact opnam met de klantenservice van Nuon en verzocht om een beschermende filter aan te brengen opdat de praktijk kon blijven functioneren. Vast staat dat een medewerker van Nuon [A.] op vrijdag, 8 december 2000 heeft toegezegd dat hij diezelfde ochtend zou worden teruggebeld over dit verzoek. Dit blijkt ook uit de interne mail van Nuon d.d. 8 december 2000 te 9.51 uur, met als onderwerp “tandarts in nood!!!!” (productie 2 bij conclusie van antwoord). Nuon wist dat het bij haar klant [A.] om een tandartspraktijk ging. Nuon had in ieder geval ook in 1994 in een soortgelijke situatie als in december 2000 op verzoek van [A.] een beschermende filter in de praktijk van [A.] geplaatst. Dat het aanbrengen van een beschermende filter in de praktijk van [A.] B.V. in situaties als in december 2000 niet ongebruikelijk was, blijkt ook uit het feit dat in april 2004 wederom in een soortgelijke situatie als in december 2000 op verzoek van [A.] door Nuon een dergelijk filter is geplaatst. Nuon had gelet op deze omstandigheden haar toezegging d.d. 8 december 2000 moeten nakomen. Ook indien [A.] B.V. op 8 december 2000 telefonisch moeilijk bereikbaar zou zijn geweest - waaromtrent partijen van mening verschillen - , dan had het niettemin op de weg van Nuon gelegen, gegeven haar wetenschap van de tandartspraktijk, zoals ook blijkt uit de vermelde interne mail d.d. 8 december 2000, en het eerder in een dergelijke situatie aanbrengen van een beschermende filter in de praktijk van [A.], om bij [A.] langs te gaan om een filter als door [A.] verzocht aan te brengen; het adres van [A.] was in de interne mail vermeld. Door dit na te laten heeft Nuon onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [A.] B.V., die door dat nalaten schade heeft geleden. Dat [A.] B.V. bij het uitblijven van het plaatsen van een filter ter voorkoming van verdere schade haar patiënten voor maandag 11 december en dinsdag 12 december 2000, gedurende welke dagen blijkens de inhoud van de brief van 4 december 2000 van 08.00 – 24.00 uur de werkzaamheden van Nuon zouden plaatsvinden, afzegde, ligt in de rede en had Nuon in de gegeven omstandigheden ook kunnen en moeten verwachten. Het vermelde nalaten door Nuon is temeer onrechtmatig, gelet op de zorgplicht die zij zichzelf heeft opgelegd in artikel 19 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden.
2.6 [A.] B.V. voert mitsdien met succes de grondslag van een onrechtmatige daad door Nuon jegens haar aan.
2.7 Het beroep van Nuon op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro (verg. rov. 4.8 van het vermelde tussenarrest) moet worden verworpen. De door [A.] B.V. gestelde schade is niet mede ontstaan doordat [A.] B.V. over ‘verouderde’ tandartsapparatuur beschikt, maar alleen doordat Nuon heeft nagelaten tijdig een filter te plaatsen. [A.] B.V. heeft de stelling van Nuon, dat [A.] B.V. zich tegen bedrijfsschade als de litigieuze had behoren te verzekeren, betwist, stellende (ter comparitie bij dit hof) dat er geen verzekering bestaat tegen het op korte termijn moeten afzeggen van patiënten. Nuon heeft daarop het gelijk van haar stellingname niet aannemelijk gemaakt. De stelling van Nuon ter comparitie bij dit hof dat het niet passend is dat [A.] B.V. haar praktijk twee dagen heeft gesloten in verband met de aankondiging van 4 december 2000, wordt verworpen op grond dat nu juist uit die brief blijkt dat de werkzaamheden twee dagen (op 11 en 12 december 2000) van 08.00 – 24.00 uur zouden duren.
2.8 [A.] B.V. heeft vergoeding gevorderd van haar schade als gevolg van het op 11 en 12 december 2000 niet operabel zijn van haar tandartspraktijk ten bedrage van f 11.310,-- (€ 5.132,25) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2000 en buitengerechtelijke kosten ad f 1.456,-- (€ 660,70). Nuon heeft de hoogte van de door [A.] B.V. gestelde schade betwist (conclusie van antwoord onder 24 en 25), met de stelling dat [A.] B.V. haar afgezegde patiënten toch op een later tijdstip heeft behandeld en dat zij uit de correspondentie met de raadsvrouwe van [A.] B.V. zou hebben opgemaakt dat [A.] B.V. op 11 en 12 december 2000 wel degelijk patiënten heeft behandeld. Voorts heeft Nuon de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten bestreden (conclusie van antwoord onder 26). [A.] B.V. heeft haar schade nader geconcretiseerd in haar conclusie van repliek onder 27 – 29. Nuon heeft die concretisering weer als onjuist betwist. In hoger beroep hebben partijen hier niet nader over gedebatteerd.
2.9 Het verweer van Nuon dat [A.] B.V. haar afgezegde patiënten op een later tijdstip had kunnen behandelen en daardoor in zoverre op 11 en 12 december 2000 geen schade heeft geleden, wordt door het hof verworpen, op grond dat zulks onverlet laat dat [A.] B.V. nu eenmaal op die data geen patiënten heeft kunnen behandelen. Het verweer van Nuon dat zij in de correspondentie met de raadsvrouwe van [A.] B.V. heeft opgemaakt dat [A.] B.V. op de twee bewuste dagen wel degelijk patiënten heeft behandeld, is door [A.] B.V. betwist. Waar Nuon daar niet op is teruggekomen, verwerpt het hof ook dat verweer. [A.] B.V. dient echter de omvang van haar schade nader te onderbouwen. Het hof wil aannemen dat [A.] B.V. in haar administratie kan nagaan welke patiënten voor welke behandelingen en met welke financiële uitkomst zij op 11 en 12 december 2000 heeft ‘gemist’. Het gaat om de winstderving op beide data. Het hof zal [A.] B.V. in de gelegenheid stellen haar schadevordering nader te onderbouwen. Daartoe wordt de zaak naar de rolzitting verwezen voor aktewisseling door partijen (eerst [A.] B.V. en daarna Nuon).
2.10 Nuon heeft in deze procedure een beroep gedaan op het exoneratiebeding in artikel 20 lid 3 van Pro haar vermelde algemene voorwaarden (zie voor de tekst van dat beding het vonnis waarvan beroep onder 1.6, slot). Overeenkomstig het door Nuon in deze procedure steeds ingenomen standpunt heeft het hof geoordeeld (zie rov. 2.2 hierboven), dat die algemene voorwaarden gelding hebben in de contractuele relatie tussen Nuon en [A.] (privé) en dus niet tevens tussen Nuon en [A.] B.V.. Hiermee doet zich de vraag voor of Nuon dat exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden rechtens aan [A.] B.V., als derde, jegens wie zij onrechtmatig heeft gehandeld, kan tegenwerpen. Partijen dienen zich daarover uit te laten, wederom bij aktewisseling, thans eerst Nuon en daarna [A.] B.V..
2.11 De slotsom luidt dat de zaak naar de rolzitting van dit hof zal worden verwezen, opdat partijen zich bij akte ter rolle zullen kunnen uitlaten als vermeld in rov. 2.9 en 2.10. Voor de duidelijkheid merkt het hof op dat verwacht wordt dat partijen daarbij de route volgen zoals aangegeven, zodat voor elk onderwerp afzonderlijk (de schade en de exoneratievraag) een akte en een antwoordakte zal worden genomen.
2.12 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 augustus 2005, zulks voor aktewisseling door partijen als vermeld in rov. 2.11 van dit arrest;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Van der Kwaak en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2005.