Uitspraak
24 mei 2005
vierde civiele kamer
rolnummer 2003/753
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante sub 1],
wonende te [woonplaats],
en
[appellante sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr J.H.A.M. Hanssen,
tegen:
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
[geïntimeerde sub 2],
wonende [woonplaats],
[geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot 3 februari 2004 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Het hof heeft daarbij [appellante sub 2] toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van appellante (verder ook: [appellante sub 1]). Appellanten zullen gezamenlijk - in enkelvoud - worden aangeduid als [appellant].
1.2 Geïntimeerden (geïntimeerde onder 1 afzonderlijk ook als [geïntimeerde sub 1] aan te duiden) hebben bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans de aangevoerde grieven zal verwerpen en, zonodig met aanvulling en verbetering van de gronden, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
1.3 [appellant] heeft hierna akte gevraagd van het in het geding brengen van een aantal producties en van een rectificatie van een passage in de memorie van grieven.
1.4 Geïntimeerden hebben daarop akte gevraagd van enkele opmerkingen en het overleggen van een productie.
1.5 Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De vaststaande feiten
De door de rechtbank in het vonnis van 17 januari 2002 onder 2 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, behoudens ten aanzien van de feiten vermeld in rechtsoverweging 2.5, waartegen de grieven 1 en 2 zich richten, die hierna zullen worden besproken. Het hof zal dan ook van de feiten uitgaan vermeld in de overige rechtsoverwegingen van paragraaf 2 van dat vonnis.
3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 De grieven 1 en 2 richten zich tegen de vaststelling van de feiten met betrekking tot de aankoopsom en de verbouwingskosten van de woning aan de [adres] in het vonnis van 17 januari 2002. [appellant] betoogt dat in de transportakte weliswaar als koopsom een bedrag van fl 74.000,- genoemd wordt, maar dat uit door haar echtgenoot, [echtgenoot appellante sub 1], verricht onderzoek blijkt dat de woning gekocht moet zijn voor een bedrag van fl 135.000,- (grief 1) en dat de kosten van verbouwing hoger zijn dan de rechtbank heeft vastgesteld en tenminste bedragen moeten hebben fl 36.500,- (in 1969), fl 22.400,- (in 1976) en fl 255.000,- (in 1993/1994). Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist.
3.2 [echtgenoot appellante sub 1] is volgens de toelichting op deze grieven en de overgelegde producties nagegaan wat de koopsommen van de woningen aan de [adres] nummers 3, 4, 9 en 10 zijn in de periode van 1969 tot 1977, welke woningen volgens appellante, evenals nummer 7, alle zijn gebouwd door bouwbedrijf Verbuko en identiek zijn aan nummer 7. [appellant] heeft bij akte van 29 juni 2004 een aantal transportakten met betrekking tot de zogenaamde referentiewoningen in het geding gebracht. Zij betoogt op grond van een en ander dat de in de transportakte vermelde koopsom van fl 74.000,- voor nummer 7 niet juist kan zijn en dat erflater wel een deel van de koopsom “ buiten de boeken om” moet hebben betaald. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Geïntimeerden hebben allereerst betwist dat de woningen identiek zijn. Uit de overgelegde producties is zonder nadere instructie niet op te maken wie op dit punt gelijk heeft, zodat het hof dit niet als vaststaand kan aannemen. Voorts is in het door [echtgenoot appellante sub 1] gemaakte overzicht slechts één pand vermeld dat in het jaar 1969 is gekocht, en wel nummer 4, waarvoor een koopsom van fl 100.000,- is vermeld. Mede gelet op de omstandigheid dat niet vaststaat dat de woningen identiek zijn, is daarmee nog niet gegeven dat de koopsom van fl 74.000,- niet juist is. [appellant] heeft dan ook niet bewezen dat erflater een bedrag “ buiten de boeken om” heeft betaald en dat hij destijds fl 135.000,- voor de woning betaald heeft. De omstandigheid dat de belastingdienst de woning in het jaar 1977 heeft gewaardeerd op fl 170.000,- (in bewoonde staat) maakt dit niet anders, nu partijen het erover eens zijn dat de waarde van onroerende zaken in de tussenliggende periode aanzienlijk is gestegen, voorts de woning inmiddels was verbouwd en [appellant] de verbouwing in 1976 als omvangrijk duidt. Het hof acht geen termen aanwezig [appellant] tot nadere bewijslevering toe te laten, nu zij enkel bewijs heeft aangeboden door verkoopakten van de referentiewoningen in het geding te brengen, wat zij bij voormelde akte heeft gedaan. Grief 1 faalt.
3.3 Wat de kosten van verbouwing betreft stelt [appellant] dat uit het onderzoek van [echtgenoot appellante sub 1] en de in zijn verslag opgenomen berekeningswijze volgt dat deze kosten hoger moeten zijn geweest dan de kosten begroot in de stukken met betrekking tot de bouwvergunning. In dat verslag is te lezen dat [echtgenoot appellante sub 1] is uitgegaan van de “uit de bestektekeningen te berekenen kubieke meters herbouw van respectievelijk 121, 45 en 280 m3 - de door de opstalverzekeraars op grond van CBS-gegevens gehanteerde sloop- en herbouwkosten van vrijstaande woningen per 01-01-03 van f 1.190 per m3 - de door opstalverzekeraars gehanteerde CBS-herbouwkostenindex woningen 1990/2003 van 100/144 en voor de sloop- en herbouwkosten 1969 en 1976 de CBS-inflatie-index ofwel de CBS-consumentenprijsindex 1969/1990 en 1976/1990 is 100/274 en 165/274”. Op grond van een en ander komt [echtgenoot appellante sub 1] op de onder 3.1 vermelde verbouwingskosten. Het hof is evenwel met geïntimeerden van oordeel dat dit theoretische rekenmodel niet bepalend kan zijn voor de vraag welke kosten met de verbouwingen feitelijk zijn gemoeid geweest, althans onvoldoende is om de door [geïntimeerde sub 1] gestelde, in de stukken met betrekking tot de bouwvergunning vermelde kosten te ontzenuwen. [appellant] heeft geen nader gespecificeerd bewijs aangeboden. Grief 2 deelt het lot van grief 1.
3.4 De derde grief heeft betrekking op rechtsoverweging 5.3 in het vonnis van 17 januari 2002 dat de rechtbank niet meer behoeft in te gaan op het betoog van [appellant] in haar conclusie van repliek dat tussen erflater en [geïntimeerde sub 1] een fiduciaire rechtsbetrekking heeft bestaan uit hoofde waarvan [geïntimeerde sub 1] verplicht is de waarde van de bedoelde zaken bij overlijden van erflater te vergoeden. [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij zich tijdens het pleidooi voor de rechtbank nog uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van materiële schenkingen en zodoende haar primaire stelling (de fiduciaire rechtsbetrekking) heeft prijsgegeven. Geïntimeerden stellen daar tegenover dat dit wel het geval is en dat [appellant] daarop thans niet meer kan terugkomen. Het hof kan bij gebreke van een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 8 januari 2002 niet vaststellen hoe de gang van zaken tijdens het pleidooi is geweest. Ook indien [appellant] bij die gelegenheid haar vordering in zoverre zou hebben gewijzigd dat zij deze zou hebben verminderd door daaraan niet meer bedoelde fiduciaire rechtsbetrekking ten grondslag te leggen, stond het haar in beginsel vrij haar vordering in hoger beroep (schriftelijk) te vermeerderen door die grondslag wederom ten tonele te voeren, gelijk zij heeft gedaan. Gesteld noch gebleken is dat zodanige vermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn. Uit die eisvermindering in eerste aanleg kan op zichzelf niet worden afgeleid dat [appellant] haar recht om in hoger beroep die grondslag wel ter beoordeling voor te leggen, heeft prijs gegeven, terwijl overigens voor afstand van recht of rechtsverwerking geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken. Het hof dient de gestelde fiduciaire rechtsbetrekking alsnog te bespreken.
3.5 [appellant] heeft in dit verband betoogd (en herhaalt dit in hoger beroep) dat erflater kennelijk de vermogensrechtelijke scheiding, die hij bij het aangaan van het huwelijk met [geïntimeerde sub 1] door middel van de huwelijkse voorwaarden was overeengekomen, om hem moverende redenen wenste te benutten teneinde risico te ontlopen. Daartoe zou hij “het vermogen” van [geïntimeerde sub 1] als parkeerhaven hebben gebruikt. Volgens [appellant] dient erflater als economisch eigenaar, [geïntimeerde sub 1] als juridisch eigenaar (van de onroerende zaken) te worden beschouwd. [geïntimeerde sub 1] zou op grond daarvan gehouden zijn de waarde van de zaken bij beëindiging van de fiduciaire verhouding, in dit geval bij het overlijden van erflater, te vergoeden (het hof begrijpt: aan de nalatenschap). Geïntimeerden hebben dit betoog gemotiveerd betwist.
3.6 Het hof stelt vast dat erflater en [geïntimeerde sub 1] bij notariële akte van 17 juli 1964 zijn overeengekomen dat er geen enkele gemeenschap van goederen tussen hen zal bestaan en dat alle goederen die zij ten huwelijk aanbrengen en staande huwelijk zullen verkrijgen ieders persoonlijk eigendom zullen zijn en blijven. Deze voorwaarden zijn ongewijzigd gebleven. [appellant] beroept zich kennelijk op een -stilzwijgende- afspraak tussen erflater en [geïntimeerde sub 1] waaruit genoemde fiduciaire verhouding zou voortvloeien. Een gemeenschappelijke partijbedoeling die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen de echtgenoten (erflater en [geïntimeerde sub 1]) inhoudt, waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekking die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelt in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient evenwel ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van artikel 1:114 BW. Ingevolge artikel 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Het betoog van [appellant] stuit reeds hierop af. De derde grief faalt. De achtste en de tiende grief, die eveneens zijn gebaseerd op deze fiduciaire rechtsbetrekking tussen erflater en [geïntimeerde sub 1], althans bedoelde economische eigendom van erflater, falen om dezelfde reden.
3.7 [appellant] is het blijkens haar vijfde grief niet eens met het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 5.5 van het vonnis van 17 januari 2002) dat het na aflossing resterende deel (fl 97.600,-) van de hypothecaire lening oorspronkelijk groot fl 101.000,- geheel als passiefpost bij de vaststelling van de omvang van de nalatenschap dient te worden betrokken. Geïntimeerden achten dit oordeel juist. [appellant] betoogt met haar vierde grief dat rente en aflossingsverplichtingen ter zake van die lening voor rekening van erflater zijn gekomen. Geïntimeerden betwisten dit.
3.8 Vast staat dat erflater en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de bank voor de uit deze lening voortvloeiende verplichtingen. Erflater was ingevolge de huwelijkse voorwaarden jegens [geïntimeerde sub 1] gehouden onder meer alle kosten van de huishouding te dragen, waartoe gerekend kunnen worden de rentebetalingen verschuldigd uit hoofde van de voor de echtelijke woning gesloten hypothecaire leningen. [geïntimeerde sub 1] stelt zich blijkens haar verweer tegen de vierde grief op het standpunt dat steeds zij, niet erflater, de rente en aflossing voor haar rekening heeft genomen. Nu vaststaat dat de lening geheel is aangewend voor kosten van verbouwing van deze aan [geïntimeerde sub 1] toebehorende woning, dient naar het oordeel van het hof de schuld zoals die bestond op het tijdstip van overlijden van erflater te worden aangemerkt als een schuld die in de onderlinge verhouding tussen hem en [geïntimeerde sub 1] in elk geval alstoen [geïntimeerde sub 1] voor het geheel aanging in de zin van artikel 6:10 BW. Dat brengt mee dat deze schuld (fl 97.600,-) niet als passiefpost bij de nalatenschap behoort te worden betrokken. De vijfde grief slaagt.
3.9 [appellant] betoogt in de toelichting op haar vierde grief dat, nu erflater zowel de rente als de aflossingen op de lening van fl 101.000,- heeft betaald, sprake is van materiële schenkingen, die voor inkorting in aanmerking komen. Het hof verwijst wat de rentebetalingen betreft naar hetgeen het daarover hiervoor heeft overwogen. In zoverre kan de grief niet slagen. Wat de aflossingen betreft gaat het om een bedrag van fl 3.400,-. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, overeenkomstig de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 17 januari 2002 gegeven verdeling van de bewijslast, mede in aanmerking genomen de bereidheid van [geïntimeerde sub 1] bewijsstukken in het geding te brengen, [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid stellen schriftelijke stukken over te leggen waaruit kan blijken dat zij deze aflossingen voor haar rekening heeft genomen.
3.10 De zesde grief is voorwaardelijk voorgesteld. Nu de voorwaarde niet is vervuld, behoeft zij geen bespreking.
3.11 De grieven 7, 12 en 13 hebben alle betrekking op de Mercedes-Benz 190 D met het kenteken [...], die, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, in februari 1999 total loss is verklaard. Grief 7 neemt tot uitgangspunt dat de auto gelet op de tenaamstelling van het kenteken eigendom van [geïntimeerde sub 1] was. Dat brengt volgens [appellant] mee dat van een legaat van de auto geen sprake kan zijn en dat [geïntimeerde sub 1] alsnog de gehele koopsom van de auto (als materiele schenking) moet inbrengen. Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist.
3.12 [appellant] ziet over het hoofd dat de rechtbank - in appel onbestreden - [geïntimeerde sub 1] bij vonnis van 17 januari 2002 (nota bene: daartoe gebracht doordat [appellant] had gesteld dat de auto eigendom van erflater was) heeft opgedragen te bewijzen (onder meer) dat zij eigenaresse van de auto was. De rechtbank heeft eveneens onbetwist geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] in dat bewijs niet is geslaagd. De conclusie van een en ander moet zijn dat de auto eigendom van erflater was. De grief slaagt niet. Het hof neemt daarom met de rechtbank aan dat [geïntimeerde sub 1] de auto als legaat heeft aanvaard.
3.13 Grief 12 heeft betrekking op de schuld van fl 12.000,- aan de leasemaatschappij, waarvan de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat deze ten tijde van het overlijden aan erflater niet meer bestond. [appellant] betwist in elk geval in appèl dat de schuld vóór het overlijden is voldaan uit een door erflater bij ING aangegane lening. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 1] niet aangetoond dat de schuld aan de leasemaatschappij aldus is gedelgd. Op het door [geïntimeerde sub 1] bij akte van 12 december 2002 overgelegde dagafschrift van haar rekening bij ING (nummer [...]) wordt een overmaking van fl 12.000,- vermeld ten gunste van Mercedes Benz Leasing. Dat dat bedrag door erflater is gefourneerd heeft [geïntimeerde sub 1] niet aangetoond. Tussen partijen staat echter vast dat de ten name van erflater en [geïntimeerde sub 1] geregistreerde ING-rekening nummer [...] (geïntimeerden hebben een dagafschrift daarvan aan de rechtbank toegezonden bij faxbericht van 1 november 2002; dit bericht maakt deel uit van de processtukken) ten tijde van de sterfdatum een debetsaldo van (ten minste) het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van fl 12.000,- vertoonde. Dit bedrag is ook als debetsaldo van deze rekening door de executeur in zijn opstelling van de schulden per 3-1-1998 opgenomen. Nu [geïntimeerde sub 1] in appèl niet (gemotiveerd) heeft betwist dat in elk geval de helft van dat bedrag voor rekening van haar als medeschuldenaar van de bank dient te komen, slaagt de grief in zoverre.
3.14 Met grief 13 bestrijdt [appellant] dat de auto op de sterfdag (slechts) fl 12.000,- waard was (rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis). Zij betwist dat met de auto (tot zijn ondergang) 200.000 kilometer is gereden en stelt dat de waarde op de sterfdag ruim fl 33.000,- was. [geïntimeerde sub 1] acht de beslissing van de rechtbank juist. [geïntimeerde sub 1] stelt dat het kilometrage niet meer kan worden achterhaald.
3.15 Het hof ziet gelet op de standpunten van partijen en om redenen van proceseconomie redelijkerwijs geen andere mogelijkheid dan de waarde van de auto te schatten. Het hof acht gelet op de door [geïntimeerde sub 1] niet weersproken stelling van [appellant] dat de eerste, zes jaar oude, Mercedes diesel met kenteken [...] bij inruil voor de onderhavige auto is gewaardeerd op fl 27.250,- zonder deugdelijke toelichting, die in de taxatie van garage Wensing, noch in enig processtuk van [geïntimeerde sub 1] te lezen is, niet aannemelijk dat de auto op de sterfdag inderdaad slechts fl 12.000,- waard was. Nu volgens [appellant] het kilometrage bij een auto als deze van minder gewicht is, kan het hof daarbij het feitelijk verreden kilometrage in het midden laten. Het hof schat de waarde, rekening houdend met de vaststaande koopsom van bijna fl 60.000,- inclusief b.t.w. op de aankoopdatum (17 oktober 1991), de voormelde inruilwaarde van de eerste Mercedes, de door [geïntimeerde sub 1] genoemde verzekerings-uitkering van fl 14.050,- (ruim een jaar na het overlijden van erflater) en de door de ANWB (productie bij akte [appellant] van 8 januari 2003) bij een ouderdom van zeven jaar op 62% gestelde afschrijving voor vaste kosten en een niet nader aangeduide afschrijving wegens variabele kosten op fl 20.000,-. In zoverre slaagt de grief.
3.16 Grief 9 heeft betrekking op de kosten van de onderbouw van de woning in Spanje. De rechtbank heeft deze kosten (rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis) begroot op fl 6.250,-. [appellant] betoogt dat de oppervlakte van de onderbouw niet 50 m2 bedraagt, maar 101,25 m2, zodat de materiële bevoordeling van [geïntimeerde sub 1] ter zake niet op fl 6.250,-, maar op fl 12.626,25 moet worden bepaald. Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist. [appellant] heeft geen (gespecificeerd) bewijs aangeboden van haar stellingen, wat naar het oordeel van het hof op haar weg lag. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat aannemelijk is dat [geïntimeerde sub 1], mede gelet op het jaar van aankoop van de villa (1979), met de aan de rechtbank overgelegde stukken alle aan haar ter beschikking staande gegevens heeft geproduceerd. De grief faalt.
3.17 Grief 11 heeft betrekking op rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank, kort gezegd, beslist dat niet ervan kan worden uitgegaan dat zich in Spanje vermogensbestanddelen bevinden die tot de nalatenschap van erflater behoren. [geïntimeerde sub 1] acht dit oordeel juist.
3.18 Het hof overweegt allereerst dat van strijdigheid tussen de gewraakte rechtsoverweging en rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 18 juni 2002 geen sprake is. De rechtbank heeft in dat laatste vonnis beslist dat [geïntimeerde sub 1] nadere informatie dient over te leggen omtrent de eventuele aanwezigheid van Spaanse bankrekeningen en mogelijke andere vermogensbestanddelen die (mede) ten name van erflater staan. Daarvoor was redengevend de omstandigheid dat erflater enige jaren in Spanje ingeschreven heeft gestaan, waarbij fiscale motieven een rol hebben gespeeld. [geïntimeerde sub 1] heeft vervolgens een afschrift van een bankrekening van erflater en [geïntimeerde sub 1] overgelegd bij eerder genoemd faxbericht van 1 november 2000. [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat erflater geen ander vermogen in Spanje bezat en dat zij dus geen nadere informatie kan produceren. De executeur heeft geen vermogen in Spanje in zijn opstelling opgenomen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat de door [geïntimeerde sub 1] (akte van 5 februari 2003) overgelegde specificatie van Trevol Informatica gericht is tot [geïntimeerde sub 1] en dat het niet aannemelijk is dat zij informatie over beweerdelijk verschuldigde vermogensbelasting zou ontvangen als niet zij, maar erflater ten aanzien van dat vermogen belastingplichtig zou zijn. Wat [appellant] in hoger beroep aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Het ligt gelet op een en ander vervolgens op de weg van [appellant] te bewijzen dat erflater vermogen in Spanje had. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van dat vermogen voor deze zaak. Zij heeft dat niet aangetoond. Het hof zal [appellant] niet tot bewijslevering toelaten. Allereerst maakt zij niet duidelijk welke vermogensbestanddelen dan wel aanwezig zouden zijn, zodat zij in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Bovendien heeft zij geen voldoende geconcretiseerd aanbod gedaan. De grief faalt.
3.19 De veertiende grief behelst deels een conclusie die [appellant] uit de eerdere grieven trekt en behoeft in zoverre geen bespreking. Voor het overige klaagt zij er allereerst over dat de rechtbank een vergissing heeft begaan door de schuld van fl 75.000,- van erflater aan [geïntimeerde sub 1] (schuldbekentenis van april 1978), die als passiefpost is opgenomen in de vermogensopstelling van de executeur, nog als passiefpost in aanmerking te nemen, waar de rechtbank in het vonnis van 18 juli 2003 heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] geen vordering van fl 75.000,- op de nalatenschap heeft. Die klacht is juist. [geïntimeerde sub 1] heeft deze stellingen van [appellant] ook niet betwist. De grief slaagt in zoverre.
3.20 [appellant] betwist in de toelichting op deze grief verder de juistheid van de passiefpost “eigen bijdragen AWBZ” van fl 5.530,- in totaal in die vermogensopstelling (voorzien van de vermelding “kosten laatste ziekte”). [geïntimeerde sub 1] heeft zich bereid verklaard hiervan nader bewijs te produceren, stellende dat de executeur, Kool, daarover beschikt en dat zij dat bewijsmateriaal door diens veelvuldige afwezigheid niet heeft kunnen produceren. Het hof zal alvorens verder te beslissen [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid stellen dat schriftelijke bewijs alsnog in het geding te brengen.
3.21 [appellant] heeft in deze grief ook de kosten van de grafbedekking, in de opstelling van de executeur op fl 4.500,- geschat, betwist. [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord overgelegd een factuur van Hoogenberg Wegerif van 14 juli 1998, waarop aan [geïntimeerde sub 1] een bedrag van fl 6.000,- inclusief b.t.w. in rekening is gebracht voor (het plaatsen van) de door haar bestelde gedenksteen voor het graf van erflater. [appellant] heeft daarop, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer gereageerd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat de kosten van grafbedekking hoger waren dan het door de executeur geschatte bedrag. Nu geïntimeerden geen hoger beroep hebben ingesteld, dient deze post gehandhaafd te blijven op het door de executeur geschatte bedrag, waarvan de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.7 wat betreft het totaal van schulden kennelijk ook is uitgegaan.
3.22 [appellant] stelt ten slotte dat op de opstelling van de executeur nagekomen baten ontbreken, en wel tot een bedrag van fl 11.800,-, welk bedrag zij later (akte van 29 juni 2004) heeft gecorrigeerd in fl 11.904,- bestaande uit fl 9.948,- nagekomen “architectenpensioen” en fl 1.119,- wegens teruggave inkomstenbelasting. Zij heeft ten bewijs van haar stellingen een aantal producties overgelegd. [geïntimeerde sub 1] heeft vervolgens niet betwist dat de Indoverbank genoemd bedrag als architectenpensioen op de rekening van erflater en [geïntimeerde sub 1] heeft overgemaakt. Zij stelt evenwel dat van het totaal door haar ontvangen bedrag van fl 9.948,- een bedrag van fl 2.175,61 is teruggeboekt. De teruggave IB heeft zij niet betwist.
3.23 [geïntimeerde sub 1] heeft geen inzicht verschaft in de reden van de terugboeking, hoewel dat op haar weg lag. Haar tegenwerping dat een deel van de ontvangen pensioenbetaling ten titel van nabestaandenpensioen is gedaan wordt door niets gestaafd. Indien de betaling onverschuldigd door Indoverbank is gedaan, neemt het hof - met [geïntimeerde sub 1] - aan dat het recht tot terugvordering inmiddels is verjaard. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [geïntimeerde sub 1] dat de helft van het ontvangen pensioenbedrag aan haar toekomt, omdat in haar eigen visie dat pensioen geen betrekking heeft op de periode waarin zij met erflater was gehuwd. Het hof is kortom van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] de gestelde nagekomen baten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en zal deze (volgens het hof in totaal fl 11.067,-) als baten van de nalatenschap in aanmerking nemen.
4 De slotsom
4.1 De slotsom luidt dat het hof, alvorens verder te beslissen, [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid zal stellen het in de rechtsoverweging 3.9 en 3.20 genoemde schriftelijke bewijs bij akte in het geding te brengen. [appellant] zal de gelegenheid krijgen daarop bij antwoord-akte te reageren.
4.2 Het hof merkt nog het volgende op. Het komt het hof raadzaam voor dat partijen thans trachten de zaak in der minne te schikken. Er resteren nu nog relatief geringe geschilpunten, die partijen in onderling overleg zouden moeten kunnen beslechten. In dit verband overweegt het hof reeds nu dat het voornemens is de laatste grief van [appellant] te verwerpen. Ook naar de huidige stand van zaken moet immers het oordeel zijn dat partijen in beide instanties over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, wat tevens meebrengt dat de kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd. De beslissing op de resterende geschilpunten zal hierin geen verandering brengen.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 juni 2005 voor het in de slotsom genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Ginkel, Mens en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 mei 2005.